Akquisitionsfinanzierungen

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1 Akquisitionsfinanzierungen Kredite fˇr UnternehmenskÌufe von Dr. Andreas Diem Rechtsanwalt in Mˇnchen 3., vollstìndig ˇberarbeitete Auflage Verlag C. H. Beck Mˇnchen 2013

2 Vorwort zur 3. Auflage In den vier Jahren seit Abschluss des Manuskripts zur zweiten Auflage hat sich der Markt fˇr Akquisitionsfinanzierungen zweimal stark verìndert. Wurden der Prozess und die inhaltliche Ausgestaltung der Finanzierungsdokumentation in den Jahren 2004/2005 noch weitgehend von den Banken gesteuert, so hat sich dies in der darauf folgenden Boom-Zeit der Private Equity Investitionen bis Mitte 2007 umgedreht. Die Banken standen in einem starken Wettbewerb, als Arrangeur ausgewìhlt zu werden und akzeptierten deshalb Konditionen, die in den Jahren davor noch undenkbar gewesen wìren. Dazu zìhlten sehr hohe Leverage Multiples, niedrige Margen und Gebˇhren oderauch sog. Covenant-lite KreditvertrÌge mit weniger oder weniger strengen Financial Covenants. Kreditnehmer von Second Lien- oder Mezzanine-Krediten erhielten manchmal die Option, eigentlich in bar zu zahlende Zinsen zu kapitalisieren (sog.toggle Klausel) und die Heilungsm glichkeiten bei einer Verletzung von Financial Covenants (sog. Equity Cure Right) wurden zugunsten der Kreditnehmer erheblich erweitert, um nur einige Beispiele zu nennen. Das rege Interesse der Banken an Leveraged Finanzierungen fˇhrte bei der PrimÌrsyndizierung oft zu einer hohen Ûberzeichnung der angebotenen Kreditbeteiligungen. Aufgrund der Market Flex Klauseln kam es dann zur Reduzierung der Margen oder der Mezzanine-Kredit wurde komplett durch einen gˇnstigeren Second Lien-Kredit ersetzt. Aufsichtsbeh rden und Politik warnten bereits vor einer Ûberhitzung des Leveraged Finance Marktes, als im Juli 2007 die Subprime Mortgage Loan-Krise aus den USA nach Europa herˇberschwappte und das gesamte Finanzsystem ins Wanken brachte. In der Folgezeit kamen die Large Buy-out Transaktionen mit einem Volumen von ˇber EUR 1 Mrd. fast vollstìndig zum Erliegen. Auch die Anzahl der Mid-cap Buy-out Transaktionen mit einem Volumen zwischen EUR 100 Mio. und EUR 1 Mrd. ging stark zurˇck. Institutionelle Investoren boten keine Finanzierungen mehr an und die Banken hatten Schwierigkeiten, ihre Kredite zu syndizieren. Die Konditionen verìnderten sich stark zulasten der Kreditnehmer. Die Banken boten nur noch geringere Leverage Multiples an, forderten h here Margen und Gebˇhren und die oben beschriebenen Entwicklungen hatten ein Ende. Seit dem Zusammenbruch von Lehman Brothers im Oktober 2008 gab es fast keine Bank mehr, die ein Underwriting ˇbernahm. Soweit es ˇberhaupt noch zu Private EquityTransaktionen kam, waren sie klein und wurden von wenigen Banken als sog. Club-Deals finanziert. Erst in den Jahren 2010 und 2011 ˇbernahmen Banken teilweise wieder Underwritings, jedoch in geringerem Umfang als vor der Finanzkrise. Die Bemˇhungen, Musterdokumentationen zu entwickeln, hielt in diesen Jahren an.die Loan Market Association (,,LMA ) hat ihr Senior MulticurrencyTerm and Revolving Facilities Agreement (im Text zitiert als,,lma Leveraged Finance FacilityAgreement ) stìndig fortentwickelt. Dieser fˇr Leveraged Buy-out Transaktionen gedachte Vertrag liegt bisher nur in einer englischem Recht unterliegenden Fassung vor. Das fˇr Investment Grade Finanzierungen gedachte MulticurrencyTerm and Revolving Facilities Agreement gibt es seit 2007 auch in einer Version, die deutschem Recht unterliegt (im Text zitiert als,,lma Investment Grade Facilities Agreement (German Law) ). V

3 Rechtsprechung und Literatur konnten bis Juni 2012 berˇcksichtigt werden. Der Verfasser bedankt sich bei seinen Kollegen von Latham & Watkins LLP, insbesondere Dr. Stefan SˇÞ, Christian Jahn, Nicole Beyersdorfer, Stephanie Aschenbrenner, Paulina Zulawski, Marion Schuster und Sandra Schmidt fˇr ihre GesprÌchsbereitschaft und Mithilfe bei der Aktualisierung des Manuskripts. Mˇnchen, im Januar 2013 Andreas Diem

4 Aus dem Vorwort zur 1. Auflage Akquisitionsfinanzierungen, auch,,leveraged Buy-outs oder,,lbos genannt, wurde Ende der siebziger Jahre in den USA entwickelt. In Europa erlangten LBO-Finanzierungen zunìchst in GroÞbritannien und spìter auch in Kontinentaleuropa eine erhebliche Bedeutung. Die angelsìchsischen Wurzeln prìgten die Strukturierungs- und Vertragstechnik, die sich schnell als,,internationaler Standard durchsetzte. Weil die Vertragswerke hìufig recht umfangreich sind und sich Kreditgeber, die sich im Rahmen der Syndizierung an der Finanzierung beteiligen wollen, nicht in allen Details mit den VertrÌgen befassen k nnen, drìngten die Kreditgeber auf eine Vereinheitlichung der VertrÌge. VerstÌrkt wurde diese Tendenz durch die Loan Market Association (,,LMA ), die englischsprachige MustervertrÌge nach englischem und spìter auch nach franz sischem Recht entwickelte und ihren Mitgliedern kostenlos zur Verfˇgung stellte. Soll eine Finanzierung nicht englischem, sondern deutschem Recht unterliegen, so bietet es sich an, den Kreditvertrag auf der Grundlage eines angelsìchsischen Mustervertrags zu erarbeiten. Damit sind die LBO-typischen Bestimmungen bereits im Kreditvertrag enthalten. Jetzt muss nur noch bei der Rechtswahlklausel,,englisches Recht durch,,deutsches Recht ersetzt werden und fertig ist der LBO-Kreditvertrag nach deutschem Recht ^ meinen manche. Grˇndlichere Rechtsberater werden z. B. den,,rolled-up interest durch eine Regelung ersetzen, die nicht gegen das deutsche Zinseszinsverbot verst Þt, oder auch die Einflussm glichkeiten der Kreditgeber auf die GeschÌftsfˇhrung der Zielgesellschaft beschrìnken, um den Nachrang ihrer Kredite in der Insolvenz des Kreditnehmers zu vermeiden. HÌufig werden Vertragsbestimmungen aus dem Mustervertrag ˇbernommen, ohne eine klare Vorstellung davon, wie diese Bestimmungen nach deutschem Recht zu qualifizieren wìren und wie sie sich in den Kontext des dispositiven oder zwingenden deutschen Rechts einfˇgen. Die bei LBO-Finanzierungen erforderliche Besicherung der Kredite der Erwerbsgesellschaft durch Sicherheiten der erworbenen Zielgesellschaft wirft schwierige Fragen des deutschen Gesellschaftsrechts auf. Man denke nur an die Kapitalerhaltungsvorschriften, die Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff, Nachrang von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz usw. In diesem Buch werden die wesentlichen Vertragsbestimmungen der heute in Europa gebrìuchlichen LBO-KreditvertrÌge und Intercreditor-Vereinbarungen in die Kategorien des deutschen Rechts eingeordnet, auf ihre Vereinbarkeit mit deutschem Recht untersucht und, soweit bestimmte Regelungen gegen deutsches Recht verstoþen oder zu rechtlichen Risiken fˇhren, VorschlÌge fˇr eine wirtschaftlich m glichst gleichwertige, aber rechtlich zulìssige Regelung unterbreitet. Ebenso werden die fˇr die Strukturierung und die Besicherung von LBO-Finanzierungen relevanten Schranken des deutschen Rechts dargestellt und Gestaltungsm glichkeiten entwickelt. VII

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort... V Inhaltsverzeichnis... IX Abkˇrzungsverzeichnis... XIX Literaturverzeichnis... XXI Teil A. Ûberblick 1. Einfˇhrung... 1 A. Begriff... 1 B. Entstehung... 2 C. TypischeFallkonstellation... 2 D. Vor-undNachteileeinesLBO VorteiledesLBO NachteiledesLBO AnwendungsbereichvonLBOs Typischer Ablauf einer Akquisitionsfinanzierung... 4 A. Ansprache m glicher Arrangeure... 4 B. PrˇfungdurchBank GrundsÌtzlicheEignungdesZielunternehmens DueDiligence Transaktionsstruktur... 7 C. StrukturierungderFinanzierung... 8 D. CommitmentPapers CommitmentLetter TermSheet SyndicationLetter Gebˇhrenvereinbarungen InterimFacilityAgreement...12 E. FinanzierungsvertrÌge...13 F. Syndizierung...15 G. Auszahlung des Kreditbetrags H. VerwaltungdesKreditsdurchdenAgenten...17 I. StapledFinance Post-akquisitorische Umstrukturierung...18 A. Ziele...18 B. Umsetzung GesellschaftsrechtlicheOptimierung SteuerlicheOptimierung VerminderungderVerschuldung Erh hung des Cashflow Strukturierung einer Finanzierung A. ErmittlungdesKapitalbedarfs B. Aufteilung von Eigen- und Fremdkapital Instrumente der Fremdfinanzierung A. Terminkreditlinien Senior-Kreditlinien IX

6 2. SecondLien-,Mezzanine-Kreditlinien B. Betriebsmittelkreditlinie Grundform Unterkredit Besonderheiten einer Akquisitionsfinanzierung...30 A. Eurokredit...30 B. Kreditkonsortium C. BesicherungderKredite D. Kapitalerhaltung Ziel-GmbH Ziel-AG...34 E. NachrangvonKrediteninderInsolvenz F. Sicherheitenpool Teil B. Senior-Kreditvertrag 7. Ûberblick ˇber die Vertragsbestimmungen Rechtliche Einordnung und Grundlagen A. RechtlicheEinordnung B. RechtlicheGrundlagen Krediter ffnungsvertrag Einzelkreditvertrag VerhÌltnis von Krediter ffnungs- und Einzelkreditvertrag Krediter ffnung Verwendungszwecke Abruf und Auszahlung...44 A. Auszahlungs-/Avalgesuch...44 B. Mindest-undH chstbetrìge C. Auszahlungsvoraussetzungen Voraussetzungen der ersten Auszahlung Voraussetzungen jeder Auszahlung D. CertainFunds Úffentliche Angebote PrivateAkquisitionen E. Auszahlungspflicht F. Abnahmepflicht und NichtabnahmeentschÌdigung Abnahmepflicht NichtabnahmeentschÌdigung Laufzeit, Verfˇgbarkeit und Regeltilgung A. Laufzeit GesetzlicheRegelung Vertragliche Regelung B. Verfˇgbarkeit C. Regeltilgung GesetzlicheRegelung Vertragliche Regelung Sondertilgung...60 A. Pflichtsondertilgung Fallgruppen Vertragliche Ausgestaltung B. FreiwilligeSondertilgung C. Einzelkredit- und Krediter ffnungsvertrag X

7 14. Rechtswidrigkeitsklausel A. InhaltundRegelungsziel B. GesetzlicheRegelung C. Vertragliche Regelung Zinsen A. GesetzlicheRegelung B. Vertragliche Regelung Zinssatz ZinsÌnderungsklauseln FestsetzungdesZinssatzes Zinsperiode Berechnung des Zinsbetrags FÌlligkeit Verzug A. Verzugsvoraussetzungen GesetzlicheRegelung Vertragliche Regelung B. Verzugsfolgen Vertragszins Verzugszins Schadensersatz C. Zinseszinsverbot Zinsbegriff GrenzendesZinseszinsverbots Schadensersatz Marktst rung A. KeinReferenzzinssatz B. Refinanzierungskostennichtgedeckt C. Rechtsfolgen Gebˇhren und Kosten A. Bereitstellungsprovision B. Arrangement-Gebˇhr C. ParticipationFee D. Agentengebˇhren E. Avalprovision, Fronting-Gebˇhr und Ausfertigungsentgelt F. Kosten Ausgleich von Steuern A. Klauselinhalt Zahlungserh hung wegen Quellensteuerabzug Steuererstattung B. Herausgabe der Steuervorteile C. Schadensminderung Kostenerh hung A. Klauselinhalt HoheitlicheMaÞnahmen Erh hung der transaktionsspezifischen Kosten B. Unterbeteiligung C. Schadensminderung D. Inhaltskontrolle Zusicherungen A. WesenderZusicherungen B. InhaltderZusicherungen XI

8 1. Vertragsparteien und VertrÌge SteuerpflichtundKosten GrundlagenderKreditvergabe Grundlagen der GeschÌftstÌtigkeit NegativerklÌrungen C. Pari-Passu-Klauseln D. WiederholungderZusicherungen E. RechtederKreditgeberbeiVerletzung F. Waiver Auflagen A. WesenundZweckvonAuflagen B. ArtenvonAuflagen C. Informationspflichten D. FinancialCovenants Funktion EinzelneFinancialCovenants Covenant-liteKreditvertrÌge Definition und AusprÌgung der Financial Covenants Berechnung und Vergleichbarkeit RechtsfolgenderVerletzung RisikenvonFinancialCovenants E. Allgemeine Verhaltenspflichten BetriebsgenehmigungenundRechtstreue Erhaltung der LiquiditÌt ErhaltungdesVerm gens ErhaltungderwirtschaftlichenIdentitÌtdesKreditnehmers BeibehaltungderrechtlichenRahmenbedingungen F. VerstoÞ gegen Auflagen G. DurchsetzungderAuflagen NachrangderKrediteinderInsolvenz SittenwidrigevorsÌtzlicheSchÌdigung Kˇndigung durch den Kreditgeber A. GesetzlicheRegelung Einzelkreditvertrag Krediter ffnungsvertrag Clean-up AusˇbungderKˇndigung RechtsfolgenderKˇndigung B. Vertragliche Regelung Kˇndigungsgrˇnde Kˇndigungsrecht BeschrÌnkungendesKˇndigungsrechts RechtsfolgenderKˇndigung Kˇndigung durch den Kreditnehmer A. GesetzlicheRegelung Einzelkreditvertrag Krediter ffnungsvertrag KˇndigungdesKonsortialkredits RechtsfolgenderKˇndigung B. Vertragliche Regelung Einzelkreditvertrag Krediter ffnungsvertrag KˇndigungdesKonsortialkredits RechtsfolgenderKˇndigung XII

9 25. VorfÌlligkeitsentschÌdigung A. GesetzlicheRegelung AnspruchaufVorfÌlligkeitsentschÌdigung Angemessenheitskontrolle B. Vertragliche Regelung VereinbarungeinerVorfÌlligkeitsentschÌdigung Einzelfragen Mitteilungen Anwendbares Recht A. KreditverhÌltnis Vorvertragliche Rechtsbeziehungen Kreditvertrag SicherheitenvertrÌge B. Konsortium Vorvertragliche Rechtsbeziehungen Konsortialvertrag C. Ûbertragung eines Konsortialanteils Allgemeine GeschÌftsbedingungen A. VerwendungvonStandardklauseln B.,,AnhÌngen vonagb Unterzeichnung und KYC A. Unterzeichnung B. KYC-Pflichten DurchfˇhrungeinerTransaktion Kontoer ffnung Teil C. Konsortialkredit und Kreditkonsortium 30. Konsortialkredit A. Einfˇhrung B. GrundformenderKonsortialkredite EchterKonsortialkredit UnechterKonsortialkredit Unterscheidung C. KonsortialkreditebeiAkquisitionsfinanzierungen PrÌmissenundEignungderverschiedenenModelle Ergebnis Kreditkonsortium A. Rechtsform B. Grˇndung C. Gesellschaftsverm gen D. GeschÌftsfˇhrungundVertretung GesamtgeschÌftsfˇhrungderKonsorten AlleingeschÌftsfˇhrungderKonsorten Vertretung E. Haftung F. Gesellschafterwechsel G. BeendigungundKˇndigung H. InsolvenzdesKonsortiums Agent A. RechtsstellungdesAgenten B. AufgabenundVergˇtungdesAgenten XIII

10 C. Vertretungsbefugnis D. Haftung E. Auftragsende,WechseldesAgenten Syndizierung, Ûbertragung eines Konsortialanteils, Beitritt zum Konsortium A. Syndizierung B. Ûbertragung eines Konsortialanteils Ûbertragung auf Dritten oder auf Konsortialbank Ûbertragung vor oder nach erster Auszahlung C. BeitrittzumKonsortium D. BeitrittweitererFinanzparteien E. Kreditunterbeteiligung F. Risikounterbeteiligung G. AbtretungvonKreditforderungen Schuldenrˇckkauf A. ZulÌssigkeitdesSchuldenrˇckkaufs B. Sonstige vertragliche Auswirkungen des Schuldenrˇckkaufs C. Steuerliche Folgen und Strukturierung D. BedeutungfˇrKreditnehmerundFinanzinvestor E. Bedeutung fˇr die verbleibenden Kreditgeber F. Zusammenfassung und Empfehlung Zahlungen, Tilgungsreihenfolge und Saldenausgleich A. Zahlungen B. Tilgungsreihenfolge GesetzlicheRegelung Vertragliche Regelung C. Saldenausgleich Bedeutung und Funktion GesetzlicheRegelung Vertragliche Regelung AusgleichspflichtigeLeistungen Ausnahmen VertragsÌnderungen und Waiver Teil D. Nachrangige Kredite 37. Second Lien-Kredite Mezzanine-Kredite A. Begriff B. Vertragsdokumentation C. Laufzeit und Rˇckzahlung D. Non-call Period und Prepayment Fee E. Zinsen ReferenzzinssatzundBar-Marge PIK-Marge F. FinancialCovenants G. Besicherung PIK-Kredite XIV

11 Teil E. RangverhÌltnisse und Intercreditor-Vereinbarung 40. RangverhÌltnisse A. StrukturellerNachrang B. GesetzlicherNachrang C. VereinbarterNachrang Allgemeines Intercreditor-Vereinbarung Rangrˇcktritts-undBelassungsvereinbarung AbgrenzungzuÌhnlichenRechtsfiguren Teil F. Rechtsfragen der Besicherung 41 Besicherung von Akquisitionsfinanzierungen A. TypischeSicherheiten SicherheitenderErwerbsgesellschaft SicherheitenderZielgesellschaft Sicherungszweck B. ZeitpunktderSicherheitenbestellung Abstraktes Schuldanerkenntnis und GesamtglÌubigerschaft A. Abstraktes Schuldanerkenntnis B. GesamtglÌubigerschaft Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten 43 Kapitalerhaltung in der GmbH A. 30,31GmbHG Tatbestand des 30Abs.1GmbHG Rechtsfolgen aus 30,31GmbHG Sonstige gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen LimitationLanguage B. 43aGmbHGanalog C. 33GmbHG BeschrÌnkungdesErwerbseigenerGeschÌftsanteile UmgehungstatbestÌnde Kapitalerhaltung in der GmbH & Co. KG A. Verbot der Auszahlung von Stammkapital Tatbestand des 30GmbHG Rechtsfolgen B. EinlagenrˇckgewÌhr gemìþ 172Abs.4HGB C. HaftungderGeschÌftsfˇhrer Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft A. Verbot der EinlagenrˇckgewÌhr Tatbestand des 57AktG Rechtsfolgen aus 57,62AktG Sonstige gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen LimitationLanguage B. FinanzierungshilfederAGbeimErwerbeigenerAktien Tatbestand des 71aAbs.1AktG Rechtsfolgen des 71aAbs.1AktG C. FinanzierungshilfedurchDrittebeimAktienerwerb Erwerb durch abhìngiges Unternehmen ErwerbdurcheinenDrittenfˇrRechnungderAG Erwerb durch einen Dritten fˇr Rechnung eines abhìngigen Unternehmens XV

12 46. Konzernrecht A.RechtlicheGrundlagen B. GmbH AbhÌngigkeitsverhÌltnisundfaktischerKonzern Vertragskonzern C. GmbH&Co.KG D. Aktiengesellschaft AbhÌngigkeitsverhÌltnisundfaktischerKonzern Vertragskonzern Zivilrecht A. RechtsverhÌltniszwischenGesellschafterundGesellschaft B. NichtigkeitderSicherheitenbestellung Missbrauch der Vertretungsmacht Sittenwidrigkeit wegen GlÌubigergefÌhrdung SittenwidrigkeitwegenTeilnahmeanfremdemUnrecht C. DeliktischeHaftungderGesellschafter ExistenzvernichtenderEingriff SonstigeSchadensersatzansprˇche D. DeliktischeHaftungderVertretungsorganederErwerbsgesellschaft GmbH AG E. DeliktischeHaftungderVertretungsorganederZielgesellschaft GmbH AG Insolvenzrecht VorsÌtzlicheBenachteiligung UnentgeltlicheLeistung Rechtsfolgen Alternative Gestaltungen A. RechtlicheEinheitvonKreditnehmerundSicherungsgeber UpstreamMerger DownstreamMerger Anwachsung B. ZusammenfˇhrungvonKreditundSicherungsgegenstÌnden Ûbernahme der Kreditverbindlichkeiten durch den Sicherungsgeber (,,Debt Push-down ) Ûbertragung der SicherungsgegenstÌnde auf den Kreditnehmer C. Vertragskonzern und Eingliederung Abschluss eines Beherrschungsvertrags Eingliederung Teil H. Nachrang von Krediten in der Insolvenz 50. Einfˇhrung Eigenkapitalersatzrecht NeuesRechtnachMoMiG Nachrang von Gesellschafterdarlehen Tatbestand des 39Abs.1Nr.5InsO Rechtsfolgen des 39Abs.1Nr.5InsO Sanierungsprivileg MittelbaresGesellschafterdarlehen Nachrang von Bankkrediten A. Bank als atypischer PfandglÌubiger XVI

13 1. BGH-Entscheidung zum atypischen PfandglÌubiger Reaktionen der Literatur Interpretation der BGH-Entscheidung Sanierungsprivileg Vertragspraxis B. BankalsDrittermitschuldrechtlichenEinwirkungsrechten C. BesonderheitenbeimKonsortialkredit Teil I. Sicherheitenpool und Sicherheiten-TreuhÌnder 53. Sicherheitenpool A. DefinitionundZweck B. Gestaltungsm glichkeiten C. Rechtsform D. Grˇndung des Sicherheitenpools E. Gesellschaftsverm gen AkzessorischeSicherheiten Nicht-akzessorischeSicherheiten Ergebnis F. InnenverhÌltnisderPoolmitglieder G. GeschÌftsfˇhrung H. Gesellschafterwechsel I. BeendigungundKˇndigung Sicherheiten-TreuhÌnder A. TreuhandverhÌltnisse B. RechteundPflichtendesSicherheiten-TreuhÌnders C. Vertretungsbefugnis D. Haftung E. InsolvenzdesSicherheiten-TreuhÌnders F. Auftragsende,WechseldesSicherheiten-TreuhÌnders Ûbertragung eines Konsortialanteils; Beitritt zum Sicherheitenpool A. Beitritt zum Sicherheitenpool B. Nicht-akzessorischeSicherheiten C. AkzessorischeSicherheiten Ûbertragung des Konsortialanteils nach Darlehensauszahlung Ûbertragung des Konsortialanteils vor Darlehensauszahlung EinbeziehungindieSicherheitenvertrÌge Sachverzeichnis XVII