Goethe-Universität Frankfurt am Main Sommersemester 2016 PD Dr. Daniel Effer-Uhe. Sachenrecht

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1 Goethe-Universität Frankfurt am Main Sommersemester 2016 PD Dr. Daniel Effer-Uhe Sachenrecht Überblick zum Vindikationsanspruch und zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 1 Die Ansprüche der 985 ff. (EBV) betreffen sowohl Grundstücke als auch bewegliche Sachen. Gemeinsame Voraussetzung all dieser Ansprüche ist eine Vindikationslage, also das Vorliegen der drei Voraussetzungen des Vindikationsanspruchs ( 985, 986): Eigentum des Anspruchsinhabers, Besitz des Anspruchsgegners und fehlendes Recht zum Besitz. I. Der Vindikationsanspruch, 985 Der Anspruch aus 985 selbst auf Herausgabe der Sache kann nicht selbständig abgetreten werden, er ist untrennbar mit dem Eigentum verbunden 2. Voraussetzung ist zunächst Eigentum des Anspruchsinhabers, wobei Miteigentum reicht. (Bei Miteigentum kann der Anspruchsinhabers entweder Einräumung von Mitbesitz geltend machen ( 866) oder Herausgabe der ganzen Sache, aber an alle Miteigentümer gemeinschaftlich ( 1011, 432).) Zum Nachweis des Eigentums kann sich der Anspruchsinhaber auf die Vermutungen der 891, 1006 II, III stützen. Da sich aber umgekehrt der (Eigen-)Besitzer auf 1006 I stützen kann, muss der Anspruchsinhaber zunächst diese Vermutung widerlegen enthält über seinen Wortlaut hinaus nicht nur die Vermutung, dass mit dem Erwerb des Eigenbesitzes auch das Eigentum erworben wurde (Erwerbsvermutung), sondern auch die Bestandsvermutung, dass das erworbene Recht fortbesteht. Im Hinblick auf Kfz kommt es für die Vermutungen des 1006 auf den Besitz am Fahrzeug an, nicht auf den Besitz am Fahrzeugbrief 3 oder die Eintragungen im Fahrzeugbrief. Anspruchsgegner ist der jeweilige Besitzer, aber nur während seiner Besitzzeit. Verliert er den Besitz, entfällt seine Haftung aus 985. Schadensersatzansprüche sind nach den 987 ff. möglich. Ansprüche nach 283 wegen Unmöglichkeit der Herausgabe werden aber durch die spezielleren Ersatzansprüche der 987 ff. verdrängt, um deren einschränkende Voraussetzungen nicht zu unterlaufen. Gegen den bloß mittelbaren Besitzer kann nach h.m. sowohl Herausgabe des mittelbaren Besitzes (also Abtretung des Herausgabeanspruchs, 870) als auch Herausgabe des unmittelbaren Besitzes geltend gemacht werden. Wenn dem Besitzer gegenüber dem Eigentümer ein Recht zum Besitz zusteht, kann er trotz des Wortlauts nicht nur die Herausgabe verweigern (Einrede), vielmehr ist der Anspruch ausgeschlossen (Einwendung, von Amts wegen zu berücksichtigen Begründung: Parallelität zu 1004 II, 861 II, 862 II). Schuldrechtliche Besitzrechte müssen gerade auch gegenüber dem Eigentümer bestehen; ausreichend ist aber, dass der Anspruchsgegner sein Besitzrecht von einem mittelbaren Besitzer ableitet, der gegenüber 1 Die Abkürzung EBV ist zwar sehr verbreitet, trotzdem ist sie nicht derart allgemein anerkannt, dass man sie in Examensklausuren verwenden sollte. Dort empfiehlt es sich, das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auszuschreiben. 2 BGHZ 111, Zur Terminologie: Seit einigen Jahren sieht das Gesetz die Ausstellung einer Zulassungsbescheinigung vor, deren Teil I dem früheren Fahrzeugschein und deren Teil II dem früheren Fahrzeugbrief entspricht. Fahrzeugbriefe, die bis 2005 ausgestellt wurden, behalten aber ihre Gültigkeit. Auch für später ausgestellte Zulassungsbescheinigungen spricht aus meiner Sicht nichts dagegen, statt von deren Teil II nach wie vor vom Fahrzeugbrief zu sprechen, da diese Bezeichnung nach wie vor zumindest kleingedruckt auf Teil II der Zulassungsbescheinigung genannt ist.

2 dem Eigentümer zum Besitz berechtigt ist (Besitzrechtskette, 986 I S. 1, 2. Alternative). Wechselt der Eigentümer, dann muss sich der neue Eigentümer obligatorische Besitzrechte grundsätzlich nicht entgegenhalten lassen, mit der wichtigen Ausnahme des 566 für Wohnraummietverhältnisse. Wird eine bewegliche Sache nach 931 durch Abtretung des Herausgabeanspruchs veräußert, dann kann nach 986 II der Besitzer dem Erwerber die Einwendungen entgegenhalten, die ihm auch gegen den bisherigen Eigentümer zustanden. Ein Zurückbehaltungsrecht nach 273, 1000 gibt dagegen kein Recht zum Besitz, obwohl auch dieses Zurückbehaltungsrecht dem Anspruch aus 985 einredeweise entgegengehalten werden könnte. Denn Voraussetzung von 1000 ist ja eine Vindikationslage, die aber gerade entfiele, wenn das Zurückbehaltungsrecht ein Recht zum Besitz verschaffen würde. Oftmals konkurriert der Herausgabeanspruch nach 985 mit vertraglichen Besitzherausgabeansprüchen, z.b. nach Beendigung eines Mietverhältnisses ( 546). Diese Ansprüche stehen nach h.m. nebeneinander. Teilweise sind die vertraglichen Ansprüche weitergehend als der Anspruch aus 985 (vgl. z.b. 570 gegenüber 1000 hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts); andererseits kann sich der Eigentümer im Rahmen von 985 auf die Vermutungen der 891, 1006 stützen, im Rahmen des vertraglichen Rückgabeanspruchs dagegen nicht. Auch gesetzliche Ansprüche ( 812, 823 i.v.m. 249, 861, 1007) können neben dem Vindikationsanspruch in Betracht kommen. II. Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz, 987 ff. Gemeinsame Voraussetzung der Ansprüche der 987 ff. ist, dass im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs eine Vindikationslage gegeben war. Gesetzgeberisches Ziel der 987 ff. ist es vor allem, den gutgläubigen, unverklagten Besitzer, der von seinem fehlenden Recht zum Besitz nicht wusste, vor übermäßigen Belastungen zu schützen, ihn also gegenüber den allgemeinen Regelungen (z.b. 812 im Hinblick auf Nutzungen, 823 I im Hinblick auf Beschädigungen der Sache) zu privilegieren. Eine verschärfte Haftung sehen demgegenüber die 987, 989 ab Eintritt der Rechtshängigkeit vor, also ab Erhebung der Eigentumsherausgabeklage ( 261 I ZPO) 4, denn ab diesem Zeitpunkt muss der Besitzer damit rechnen, dass er die Sache herausgeben muss, haftet dementsprechend auf Herausgabe gezogener Nutzungen ( 987 I), Herausgabe von Nutzungen, die schuldhaft nicht gezogen wurden, obwohl das einer ordnungsgemäßen Wirtschaft entsprochen hätte 5 ( 987 II) und auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verschlechterung oder unmöglicher Herausgabe der Sache ( 989). Dabei sind gezogene Nutzungen unabhängig davon herauszugeben, ob der Besitzer an ihnen Eigentum erlangt hat. Sofern Gebrauchsvorteile nicht in Natur herausgegeben werden können, schuldet der Besitzer Ersatz ihres objektiven Wertes. Voraussetzung einer Nutzungsherausgabe ist aber immer, dass die Nutzungen gerade dem Eigentümer zugewiesen sind. Das hat der BGH beispielsweise hinsichtlich solcher Nutzungen verneint, die gerade auf Investitionen des Besitzers beruhen 6. 4 Dabei liegt die Erhebung der Klage noch nicht in der Einreichung der Klageschrift, sondern erst in deren Zustellung an den Beklagten, 253 I ZPO. 5 Wenn allerdings der Besitzer aufgrund des vermeintlichen Rechtsverhältnisses, auf dessen Grundlage er besitzt, zur Nutzziehung überhaupt nicht berechtigt ist, kann ihm auch nach Rechtshängigkeit kein schuldhaftes Unterlassen der Nutzziehung vorgeworfen werden. 6 BGH NJW 1992, 892.

3 Diese Haftung dehnt 990 I S. 1 auf die Fälle aus, in denen der Besitzer schon bei Besitzerlangung bösgläubig hinsichtlich seines Besitzrechts war. Parallel zu 932 II reicht schon grobe Fahrlässigkeit, um die Gutgläubigkeit zu zerstören. Auch der bei Besitzerwerb gutgläubige Besitzer haftet aber, wenn er später erfährt, dass ihm kein Besitzrecht zusteht (grob fahrlässige Unkenntnis reicht jetzt nicht mehr), ab diesem Zeitpunkt nach 987, 989. Wenn er umgekehrt bösgläubig war, dann aber gutgläubig wird (z.b. auf einen nachträglich geschlossenen Vertrag vertraut, der nichtig ist), endet nach h.m. ab diesem Zeitpunkt die Haftung nach 987, 989. Umstritten ist, wann die Bösgläubigkeit vorliegen muss, wenn sich ein berechtigter Fremdbesitzer erst später zum unrechtmäßigen Eigenbesitzer aufschwingt. Ist dieses Aufschwingen ein Besitzerwerb im Sinne des 990 I? (Beispiel von Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 28. Aufl. 2013, 22 Rdnr. 7: Zwei Bauunternehmer arbeiten auf derselben Baustelle. Nach dem überraschenden Tod des einen nimmt der andere zunächst einmal aufgrund einer berechtigten GoA zurecht dessen Maschinen in Besitz, damit sie nicht unbeaufsichtigt auf der Baustelle verbleiben. Später veräußert der neue Werksleiter die Maschinen in Unkenntnis der Umstände, der zunächst berechtigte Fremdbesitzer schwingt sich also durch seinen Besitzdiener zum unrechtmäßigen Eigenbesitzer auf.) Bei der Anwendung von 989, 990 stellt sich das Problem, dass der Besitzer im Zeitpunkt der erstmaligen Besitzerlangung B nicht bösgläubig war, sondern es erst mit der Umwandlung von rechtmäßigem Fremdin unrechtmäßigen Eigenbesitz wurde. Die Frage ist, ob diese Umwandlung als neuer Besitzerwerb im Sinne des 990 I S. 1 angesehen werden kann. Der BGH 7 bejaht das, weil Fremd- und Eigenbesitz unterschiedlicher Natur seien, zudem müssten Regelungslücken geschlossen werden. Nach der Gegenansicht 8 stelle 990 nur auf den ersten Erwerb der Sachherrschaft im Sinne des 854 I ab. Falls sich der Besitzer einer Hilfsperson bedient, wird ihm nach der Rechtsprechung deren Wissen analog 166 zugerechnet 9. Eine Gegenauffassung plädiert für die analoge Anwendung von 831: Nur wenn der Besitzer für die Hilfsperson auch als Verrichtungsgehilfe einstehen müsste, soll danach eine Wissenszurechnung angebracht sein; denn die Ergreifung des Besitzes ohne Recht zum Besitz sei als Eigentumsverletzung einer unerlaubten Handlung vergleichbar 10. Eine vermittelnde Meinung will danach differenzieren, ob die Besitzerlangung aufgrund eines Rechtsgeschäfts erfolgte, für dessen Abschluss der Hilfsperson Vollmacht erteilt worden ist (dann 166 analog), oder ob die Besitzerlangung nicht mit einem Rechtsgeschäft in Zusammenhang steht (dann 831 analog) 11. Ähnlich ist nach h.m. zu differenzieren, wenn es um den Besitzerwerb Minderjähriger geht: Bei einem Besitzerwerb mit Hilfe der Eltern als gesetzliche Vertreter sei auf 166 analog abzustellen; wenn der Besitz ohne Beteiligung der Eltern rechtsgeschäftlich erworben wurde, greife der gesetzliche Minderjährigenschutz der 104 ff., dann komme es nach 166 dennoch auf den Kenntnisstand des gesetzlichen Vertreters an. Wenn der Minderjährige allerdings den Besitz deliktisch erlangt hat, solle er nicht weitergehend geschützt sein, als auch das Deliktsrecht den Minderjährigen schützt, so dass 828 III analog anzuwenden sei BGHZ 31, Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 11 Rdnr BGHZ 41, Roth, JuS 1997, 710, Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 29. Aufl. 2014, 22 Rdnr Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 29. Aufl. 2014, 22 Rdnr. 12.

4 Auch der unverklagte und gutgläubige Besitzer haftet nach der Rechtsfolgenverweisung des 988 dann auf Herausgabe tatsächlich gezogener Nutzungen nach Bereicherungsrecht, wenn er unentgeltlich den Besitz erlangt hat. Der Verweis auf das Bereicherungsrecht ermöglicht ihm aber unter dem Gesichtspunkt des Bereicherungswegfalls ( 818 III), auch dann Aufwendungen in Zusammenhang mit der Nutzung der Sache abzuziehen, wenn ein Verwendungsersatzanspruch nach 994 ff. nicht gegeben wäre. 988 betrifft den gutgläubigen Eigenbesitzer und den Fremdbesitzer, der an ein dingliches oder schuldrechtliches unentgeltliches Nutzungsrecht gegenüber dem Eigentümer glaubt. Ob der rechtsgrundlose Besitzerwerb dem unentgeltlichen Besitzerwerb gleichzustellen und 988 daher analog anzuwenden ist, ist umstritten. Denn auch wenn eine Gegenleistung erbracht wurde, kann diese ja immerhin kondiziert werden, wenn das zugrundeliegende Rechtsgeschäft nichtig ist. Dementsprechend besteht zumindest eine gewisse Nähe zu dem von vornherein rechtsgrundlosen Erwerb. Wenn der rechtsgrundlose Erwerber Nutzungen behalten könnte, würde das einen Wertungswiderspruch darstellen: Denn wenn nur der schuldrechtliche Vertrag, aufgrund dessen ihm vermeintlich wirksam Eigentum übertragen worden ist, nichtig wäre, müsste der Besitzer nach 812 I S. 1, 1. Alternative, 818 II auch Nutzungen herausgeben. Dass auch die Übereignung nichtig ist und deswegen eine Vindikationslage gegeben ist, erscheint nicht geeignet, zu begründen, warum der Besitzer nunmehr die Nutzungen behalten darf. Der BGH 13 wendet daher 988 analog an. Dagegen sieht die h.m. 14 eine Analogie als unzulässig an, da ja tatsächlich eine Gegenleistung erbracht werde und es dementsprechend an der Vergleichbarkeit der Fälle fehle. Dennoch kommt auch die h.m. zum Ergebnis, dass der Besitzer Nutzungsersatz schuldet. Sie begründet das aber (ohne den Umweg über 988) unmittelbar mit der Anwendung der 812 ff.: Der durch 993 I a.e. bewirkte Schutz des gutgläubigen Besitzers sei hier teleologisch zu reduzieren, denn der Gesetzgeber habe die Fälle der fehlgeschlagenen Leistungsbeziehungen bei Schaffung der 987 ff. nicht bedacht. Selbst der gutgläubige, unverklagte Besitzer, bei dem die Voraussetzungen des 988 nicht gegeben sind, hat nach 993 I (ebenfalls einer Rechtsfolgenverweisung) gezogene Früchte nach Bereicherungsrecht herauszugeben, die nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht als Ertrag der Sache anzusehen sind. Gemeint sind damit die sogenannten Übermaßfrüchte, die aus einer regelrechten Ausbeutung der Sache über die Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hinaus resultieren. Die Schadensersatzhaftung bei schuldhafter Verschlechterung, schuldhaftem Untergang oder sonst schuldhafter Unmöglichkeit der Herausgabe ist ähnlich geregelt wie die Haftung wegen der Nutzungen: Grundsätzlich haftet der gutgläubige Besitzer nicht ( 993 I a.e.), erst nach Rechtshängigkeit ( 989) oder nach Eintritt der Bösgläubigkeit ( 990 I i.v.m. 989) haftet er auf Schadensersatz. Eine Verschlechterung der Sache setzt zumindest eine Veränderung der Sache (wie Abnutzung durch Gebrauch) voraus, ein Wertverlust, der allein auf den Zeitverlauf zurückzuführen ist, kommt dagegen nicht in Betracht, ebenso wenig Schäden aus der Vorenthaltung der Sache, die aber über 992, 823 ff. bzw. 990 II, 280 II, 286 erfasst werden können. Die Haftung setzt voraus, dass infolge [des] Verschuldens des Besitzers die Verschlechterung bzw. die Unmöglichkeit der Herausgabe eintritt. Das Verschulden muss sich also auf die Verschlechterung bzw. 13 BGHZ 32, 76, Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rdnr. 600.

5 auf die Unmöglichkeit der Herausgabe beziehen. Die bloße Kenntnis vom mangelnden Recht zum Besitz führt also nur zur Bösgläubigkeit, nicht dagegen auch schon zum Verschulden bezüglich der Verschlechterung bzw. der Unmöglichkeit. Hierfür reicht dann aber, wenn Bösgläubigkeit gegeben ist, auch schon leichte Fahrlässigkeit. Das Verschulden von Hilfspersonen wird nach 278 zugerechnet, das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis reicht als Schuldverhältnis, das eine Zurechnung nach 278 begründet, also aus. Die Schadensersatzhaftung trifft neben unredlichen oder verklagten Besitzern ausnahmsweise auch redliche unverklagte Besitzer, nämlich dann, wenn sie nur als Besitzmittler besitzen und auch dem mittelbaren Besitzer gegenüber haftbar wären ( 991 II). Denn in diesen Fällen muss der unmittelbare Besitzer ja mit seiner Haftung rechnen und ist daher nicht schutzwürdig. Allerdings liefe der Besitzmittler so Gefahr, einmal an den mittelbaren Besitzer und ein weiteres Mal an den Eigentümer Schadensersatz leisten zu müssen. Eine derartige doppelte Inanspruchnahme vermeidet die h.m. durch eine analoge Anwendung von 851. Die 987 ff. stellen eine den gutgläubigen, unverklagten Besitzer privilegierende Sonderregelung dar. Um diesen Schutz nicht zu unterlaufen, verdrängen diese Regelungen grundsätzlich andere Haftungsnormen wie die 823 ff, 812 ff., wie 993 I a.e. klarstellt. Deshalb sollten die 987 ff. in der Fallösung grundsätzlich vor deliktischen oder bereicherungsrechtlichen Anspruchsgrundlagen geprüft werden 15. Allerdings ist im Einzelnen umstritten und damit klausurrelevant, wie weit die Sperrwirkung des EBV reicht. Die Frage stellt sich z.b., wenn nach der Beendigung eines Vertragsverhältnisses vertragliche Ansprüche (z.b. 280, 286) mit den Schadens- und Nutzungsersatzansprüchen des EBV konkurrieren. Sofern vertragliche Anspruchsgrundlagen und 987 ff. zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (weil der Besitzer beispielsweise nur leicht fahrlässig das Auslaufen des Vertrags verkannt hat und dementsprechend nicht bösgläubig im Sinne des 990 ist), spricht viel für einen Vorrang der vertraglichen Rückabwicklung 16, denn diese Regelungen tragen den jeweiligen speziellen Verhältnissen des jeweiligen Vertragstyps besser Rechnung, als es die allgemeinen Regelungen der 987 ff. könnten. (Der Vindikationsanspruch selbst wird dagegen durch die vertraglichen Regelungen nicht ausgeschlossen.) Während des noch bestehenden Vertrags sind dagegen die 987 ff. ausgeschlossen, soweit der Vertrag ein Recht zum Besitz begründet und dementsprechend keine Vindikationslage besteht. Das soll nach h.m. auch für den nicht so berechtigten Besitzer gelten, also den Besitzer, der zwar ein vertragliches Recht zum Besitz hat, die Grenzen seines Besitzrechts aber überschreitet. Der Eigentümer ist in derartigen Konstellationen auf vertragliche und ggf. deliktische Schadensersatzansprüche beschränkt. (Zu anderen Ergebnissen kann man bei Verwendungsersatzansprüchen kommen, s.u.) Ist der Vertrag dagegen von Anfang an nichtig oder wird er es rückwirkend (insbesondere 142 I), ist danach zu unterscheiden, ob der Besitzer bei wirksamem Vertrag zu seinem Verhalten berechtigt wäre. Ein Verhalten, zu dem der gutgläubige Besitzer bei bestehendem Vertrag berechtigt wäre, kann auch bei Nichtigkeit des Vertrags keine Haftung nach 987 ff. begründen ( 993 I a.e.). Für ein Verhalten, zu 15 Im Allgemeinen ist die Prüfungsreihenfolge vertragliche, quasivertragliche (c.i.c., GoA), dingliche, deliktische, bereicherungsrechtliche, sonstige Ansprüche sachgerecht. 16 BGH NJW 1989, 2133, 2135.

6 dem der Besitzer auch bei Wirksamkeit des Vertrags nicht berechtigt wäre (Fremdbesitzerexzess, z.b. fahrlässige Zerstörung der Sache) muss er dagegen auch bei Unwirksamkeit des Vertrags trotz 993 I a.e. nach 823 haften. Denn es ist nicht ersichtlich, warum der unberechtigte Besitzer bei unwirksamem Vertrag besser stehen sollte als der berechtigte Besitzer bei wirksamem Vertrag. Bei komplettem Fehlen eines Vertrags können Ansprüche des Eigentümers aus 987 ff. ausnahmsweise bei der Zusendung unbestellter Waren an einen Verbraucher durch 241a ausgeschlossen sein. Soweit der Besitzer mit dem Vindikationsanspruch aus 985 selbst in Verzug gerät, käme zwar grundsätzlich eine Haftung aus 280 II, 286 f. in Betracht ( 990 II). Allerdings betrifft der gesamte 990 nur den bösgläubigen Besitzer. Der gutgläubige Besitzer gerät also erst dann in Verzug, wenn er nach 990 I S. 2 erfährt, dass er nicht zum Besitz berechtigt ist, die bloße Mahnung genügt nicht. Auch Ansprüche aus 823 I wegen Vorenthaltung des Besitzes scheiden bei bloßer Fahrlässigkeit aus, da insoweit 990 eine Sonderregelung trifft. Werden dagegen die Nebenansprüche des EBV (und nicht der Vindikationsanspruch selbst) erst verspätet erfüllt, bleibt eine Verzugshaftung nach 280 II, 286 f. möglich. Zugunsten bösgläubiger Besitzer entfalten die 987 ff. dagegen nach zutreffender, wenn auch umstrittener Auffassung 17 keine Sperrwirkung. Denn die Beschränkungen der 987 ff. dienen nur dem Schutz des gutgläubigen, unverklagten Besitzers. Daher kommt insoweit neben 987 ff. eine Haftung aus 823 in Betracht. Auch in den Fällen des 992 (beispielsweise bei Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht, auch wenn hinsichtlich der Verbotenheit nur fahrlässig 18 gehandelt wurde) und bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ( 826) sollen die 987 ff. keine Sperrwirkung entfalten. 992 ordnet eine verschärfte Haftung des Besitzers an, der den Besitz durch verbotene Eigenmacht oder durch eine Straftat erlangt hat; die Vorschrift ist selbst keine Anspruchsgrundlage, sondern hebt nur für den deliktischen Besitzer die Sperrwirkung der 987 ff. gegenüber den 823 ff. auf sie stellt also eine Rechtsgrundverweisung auf das Deliktsrecht dar. Zur GoA stellen sich die Konkurrenzen folgendermaßen dar: Die berechtigte GoA begründet ein Recht zum Besitz und schließt damit nach zutreffender Auffassung schon die Vindikationslage aus, so dass für die 987 ff. kein Raum bleibt. Im Fall der unberechtigten GoA hält die Rechtsprechung 19 das EBV für eine vorrangige Sonderregelung. Das erscheint einer wohl herrschenden Literaturansicht aber zweifelhaft: Danach soll umgekehrt gerade auch die unberechtigte GoA eine umfassende schuldrechtliche Sonderbeziehung begründen, die den Regelungen der 987 ff. vorgeht 20. Einzig hinsichtlich 687 II wird ein Nebeneinander von GoA und EBV angenommen 21. Konkurrenzen zur Leistungskondiktion kommen in Betracht, wenn Nutzungen nach 812 ff. herauszugeben wären, beispielsweise bei einer Unwirksamkeit nicht nur des schuldrechtlichen Vertrags, 17 Vgl. Prütting, Sachenrecht, 35. Aufl. 2014, Rdnr. 542 m.w.n. 18 Eine unverschuldete verbotene Eigenmacht lässt die h.m. dagegen für 992 nicht ausreichen (Gursky, in: Staudinger, BGB, Aufl. 2013, 992 Rdnr. 10). 19 BGH WM 1983, Seiler, in: MünchKomm BGB, 6. Auf. 2012, vor 677 Rdnr So Beuthien, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2011, vor 677 ff. Rdnr. 12; a.a. Seiler, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, vor 677 Rdnr. 18 (Vorrang der GoA, wenn die Ansprüche des 687 II tatsächlich geltend gemacht werden).

7 auf dessen Grundlage es zum Leistungsaustausch gekommen ist, sondern auch der Übereignung: Hier ist nicht einzusehen, warum der unrechtmäßige Besitzer besser stehen sollte, als wenn nur der schuldrechtliche Vertrag nichtig wäre (dann 812 I S. 1, 1. Alternative); 812 ff. finden deswegen in dieser Konstellation neben den 987 ff. Anwendung. Ansprüche auf Nutzungsherausgabe im Wege der Eingriffskondiktion nach 812 I S. 1, 2. Alternative bestehen dagegen grundsätzlich nicht. Denn 987 ff. stellen in der Sache praktisch eine speziell geregelte Art der Eingriffskondiktion dar, die den gutgläubigen Besitzer schützen will. Soweit aber im Wege der Eingriffskondiktion der Wert der Sache selbst geltend gemacht wird, kommen 812 I S. 1, 2. Alternative, 816, 951 dagegen neben den 989, 990 zur Anwendung: Der Wert der Sache soll dem Eigentümer auf jeden Fall erhalten bleiben. Dafür spricht die Überlegung, dass 993 I die Herausgabe von Übermaßfrüchten nach Bereicherungsrecht vorsieht. Wenn aber bereits übermäßig gezogene Früchte einen Ausgleich nach Bereicherungsrecht zeitigen, muss das erst recht gelten, wenn der Besitzer sich den gesamten Sachwert aneignet. Wird die Sache nicht nur gebraucht, sondern verbraucht, können die 987 ff. ebenfalls Bereicherungsansprüche nicht sperren, da 987 nur Nutzungen (und damit den Ge- und nicht den Verbrauch) erfasst und 989 ein Verschulden voraussetzt. Es ist nicht ersichtlich, warum bei schuldlosem Verbrauch fremden Eigentums nicht zumindest die noch vorhandene Bereicherung herausgegeben werden sollte. III. Verwendungsersatzansprüche In Betracht kommt aber nicht nur eine Haftung des Besitzers wegen Verschlechterung oder wegen der Nutzungen, umgekehrt kann auch er selbst Verwendungen auf die Sache getätigt haben, für die er Ersatz vom Eigentümer verlangt. Anders als die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabeansprüche setzen die 994 ff. im Zeitpunkt, in dem die Verwendung getätigt wurde, noch keine Vindikationslage (einschließlich des fehlenden Rechts zum Besitz) voraus; vielmehr soll es genügen, wenn das Besitzrecht bis zur Geltendmachung des Anspruchs weggefallen ist 22. Für diese Ausweitung spricht die Überlegung, dass auch bei Wegfall des der Besitzüberlassung zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses ein grundsätzliches Bedürfnis zur Regelung des Verwendungsersatzes besteht, auch wenn sich aus dem Vertragsverhältnis selbst keine Regeln ableiten lassen. Verwendungen im Sinne des Gesetzes sind freiwillige Aufwendungen für die Sache, Vermögensleistungen also, die das Ziel haben, die Sache in ihrem Bestand zu erhalten, sie zu verbessern oder auch ihre Zweckbestimmung zu ändern (letzteres ist umstritten, vgl. dazu noch unten). Eine Verwendung liegt nur vor, wenn das Vermögensopfer des Besitzers der Sache unmittelbar zugute kommt. Eine tatsächliche Wertsteigerung ist zwar keine zwingende Voraussetzung des Verwendungsersatzes, aber zumindest muss das Vermögensopfer (das auch in aufgewendeter Arbeitszeit des Besitzers liegen kann, wenn seine Arbeitskraft einen Marktwert hat) dem Eigentümer, z.b. durch ersparte eigene Aufwendungen oder durch die spätere Möglichkeit der Sachnutzung, Vorteile bringen. Nach dieser Definition scheiden z.b. Zahlungen, die der Besitzer zum Erwerb oder zur Erhaltung des Besitzes an 22 BGH NJW 1996, 221.

8 einen Dritten geleistet hat (z.b. die Kaufpreiszahlung oder die Zahlung des Mietzinses an den Dieb), als Verwendungen aus. Auch Benzin, das zum Betrieb eines Autos benötigt wird, kommt nur dem Betrieb, nicht aber dem Auto selbst zugute. Hinsichtlich der Ersatzansprüche des Besitzers ist zwischen notwendigen und sonstigen Verwendungen zu unterscheiden. Eine notwendige Verwendung liegt vor, wenn die Verwendung zur Erhaltung der Sache, für ihren normalen Betrieb oder zu ihrer normalen Bewirtschaftung erforderlich ist und wenn zugleich der Eigentümer die entsprechende Aufwendung aufgrund der Vornahme durch den Besitzer erspart hat. Nach 994 I kann der Besitzer vom Eigentümer Ersatz für notwendige Verwendungen verlangen. Diese Grundregel wird aber wiederum für den bösgläubigen oder verklagten Besitzer eingeschränkt ( 994 II): Für diese Besitzer bietet das Recht des EBV selbst keine Anspruchsgrundlage, sondern verweist auf die GoA mit ihren sich vor allem aus 683, 684 S. 1, 687 I ergebenden Einschränkungen. Allerdings wird 994 II nur als Teilrechtsgrundverweisung angesehen: Der Fremdgeschäftsführungswille ist nämlich, anders als das Handeln im Interesse und im Willen des Eigentümers, nicht erforderlich, denn das Gesetz will auch dem Eigenbesitzer Verwendungsersatzansprüche nicht vollständig abschneiden. Rechtsfolge des 994 I ist ein Anspruch auf Ersatz für diejenigen notwendigen Verwendungen, die der Besitzer vorgenommen hat, wobei die Durchführung auch einem Dritten (z.b. einem Handwerker) überlassen werden kann. Vom Verwendungsersatz ausgenommen sind aber die gewöhnlichen Erhaltungskosten für die Zeit, für die der Besitzer nach 987 ff. die Nutzungen behalten darf. Für lediglich nützliche Verwendungen (also solche Verwendungen, die nicht notwendig sind) kann der Besitzer nach 996 nur dann Ersatz verlangen, wenn sie vor Rechtshängigkeit oder Eintritt der Bösgläubigkeit getätigt worden sind. Darüber hinaus müssen sie zu einer Wertsteigerung der Sache geführt haben, die auch bei Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer noch vorhanden war. Um den Eigentümer vor einer aufgedrängten Bereicherung zu schützen ist darüber hinaus zu fordern, dass die Wertsteigerung für ihn zumutbarerweise nutzbar sein muss. Umstritten ist, ob auch eine Aufwendung, die die Zweckbestimmung der Sache ändert, als nützliche Verwendung ersatzfähig ist. Der BGH 23 lehnt das ab; es ist aber nicht ersichtlich, warum der gutgläubige unverklagte Besitzer hier schlechter gestellt werden sollte; ein ausreichender Schutz des Eigentümers ist dadurch gegeben, dass darauf abgestellt wird, ob die Wertsteigerung für ihn zumutbarerweise nutzbar ist 24. Zum Schutz des Eigentümers sieht das Gesetz bei der Geltendmachung der Verwendungsersatzansprüche Einschränkungen vor. Zu unterscheiden sind einerseits die eigenständige Geltendmachung des Verwendungsersatzanspruchs, andererseits die Geltendmachung im Wege des Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers. Eine eigenständige Geltendmachung der Verwendungsersatzansprüche sieht 1001 S. 1 erst dann vor, wenn der Eigentümer entweder den Besitz an der Sache bereits wiedererlangt oder die Verwendung genehmigt hat. Nach 1003 kann der Besitzer den Eigentümer unter Fristsetzung zur Erklärung über die Genehmigung auffordern; sofern innerhalb dieser Frist keine Genehmigung erfolgt, kann sich der Besitzer unter den Voraussetzungen der 1003 I 23 BGHZ 41, 157, Haas, AcP 176 (1976), S. 16.

9 S. 2, II aus der Sache befriedigen. Hat der Eigentümer die Sache zwar schon zurückerlangt, die Verwendungen aber nicht genehmigt, kann er sich nach 1001 S. 2 von dem Verwendungsersatzanspruch durch Rückgabe der Sache an den Besitzer befreien. Sofern nicht binnen eines Monats nach Rückgabe der Sache (bei Grundstücken binnen sechs Monaten) die Verwendung genehmigt oder der Ersatzanspruch gerichtlich geltend gemacht wird, erlischt der Verwendungsersatzanspruch ( 1002). Wenn der Eigentümer den Vindikationsanspruch geltend macht, gibt 1000 dem Besitzer, der Verwendungsersatz beanspruchen kann, insoweit ein Zurückbehaltungsrecht. Vom allgemeinen Zurückbehaltungsrecht des 273 unterscheidet sich dieses Zurückbehaltungsrecht dadurch, dass der Gegenanspruch auf Verwendungsersatz noch nicht fällig sein muss denn nach 1001 wird der Verwendungsersatzanspruch ja erst mit Erfüllung des Anspruchs aus 985 oder mit Genehmigung der Verwendungen fällig. Der Verwendungsersatzanspruch geht nach 999 I auf den neuen Besitzer über, wenn er den Besitz durch Gesamtrechtsnachfolge oder durch rechtsgeschäftliche Veräußerung der Sache erlangt hat. Auf der Passivseite tritt umgekehrt auch ein neuer Eigentümer in die Haftung des Alteigentümers ein ( 999 II). Sofern der Besitzer eine andere Sache mit der fremden Sache als wesentlichen Bestandteil verbunden hat, kann er auch das Wegnahmerecht des 997 geltend machen. Er hat dann das Recht, die Sache abzutrennen und sich anzueignen; der Eigentümer muss die Abtrennung dulden. In diesem Fall trägt der Besitzer die Kosten der Wegnahme einschließlich der Kosten, die erforderlich sind, um die Sache wieder in den Zustand vor Vornahme der Verwendungen zu versetzen ( 258 I). Das Wegnahmerecht ist ausgeschlossen, wenn der abgetrennte Bestandteil für den Besitzer nutzlos wäre. Der Eigentümer kann die Wegnahme abwenden, indem er dem Besitzer den Wert des Bestandteils nach der Wegnahme ersetzt ( 997 II). Auch im Rahmen des Verwendungsersatzes stellen sich klausurrelevante Fragen hinsichtlich der Konkurrenzen. Die 994 ff. finden im Grundsatz nur dann Anwendung, wenn sich eine einschlägige Regelung nicht schon aufgrund Vertrags oder vertraglicher Rückabwicklungsregeln ergibt. Wo sich im Rahmen von Vertragsbeziehungen Regelungslücken ergeben, können die 994 ff. auch bei der Vertragsabwicklung ausnahmsweise subsidiär Anwendung finden; vertragliche Verwendungsersatzansprüche gehen allerdings vor. Verwendungsersatzansprüche aus EBV kommen auch dann in Betracht, wenn der Besitzer ein zugrundeliegendes Vertragsverhältnis gerade nicht mit dem Eigentümer, sondern mit einem Dritten abgeschlossen hat. Umstritten ist nicht nur das Verhältnis der 994 ff. zu konkurrierenden Vertragsverhältnissen, sondern auch zum Bereicherungsrecht. Neben Verwendungsersatzansprüche können insbesondere Verwendungskondiktionsansprüche nach 812 I S. 1, 2. Alternative treten. Wenn beispielsweise gutgläubig ein fremdes Grundstück bebaut wird, kämen Bereicherungsansprüche nach 951, 812 I S. 1, 2. Alternative in Betracht. Der BGH lehnt zwar in derartigen Fällen schon die Anwendung von 994 ff. ab, weil es sich nicht um Verwendungen handeln soll, wenn durch die Aufwendungen schon der Zweck der Sache verändert wird. Dennoch hat BGHZ 41, 157 ff. in einem derartigen Fall die Verwendungsersatzkondiktion mit der Begründung abgelehnt, dass 994 ff. eine abschließende

10 Regelung auch für Aufwendungen ohne Verwendungscharakter bildeten. (Stattdessen hat der BGH dem Besitzer einen auf 242 basierenden Ausgleichsanspruch zugesprochen, weil ihm eigentlich ein Wegnahmerecht nach 997 zustünde, dieses aber aus Gründen der Wohnraumbewirtschaftung nicht gegeben sei.) Überzeugender erscheint es, von einem weiteren Verwendungsbegriff auszugehen und auch die sachverändernde Bebauung noch als Verwendung anzusehen. Fraglich bleibt dann aber dennoch, ob man 994 ff. als abschließende Regelung ansehen will 25, oder ob man 951, 812 als weitere, daneben mögliche Anspruchsgrundlage betrachtet 26. Für letzteres spricht, dass es keinen Grund gibt, einen nichtbesitzenden Verwender (dem ja in jedem Fall eine bereicherungsrechtliche Abwicklung offensteht) gegenüber einem besitzenden Verwender zu bevorzugen. Auch spricht 951 II S. 1 ( Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen... bleiben unberührt ) für ein Nebeneinander von Bereicherungsrecht und 994 ff. Zwar führt das Nebeneinander beider Regelungen zu einer Besserstellung des unredlichen Besitzers gegenüber der Regelung in 994 ff. Diese Besserstellung lässt sich aber halten, wenn man argumentiert, dass die 994 ff. nur die Verwendungen regeln, die der Eigentümer ersetzen muss, um trotz 1000 seinen Vindikationsanspruch durchzusetzen. Dass diese Verwendungen eng begrenzt sind, erklärt sich aus der Gefahr für den Eigentümer, seine Sache nicht auslösen zu können. 951, 812 regeln die davon zu unterscheidende Frage, ob der Eigentümer die Wertsteigerung ersatzlos behalten darf. Den Bereicherungsanspruch (und damit das allgemeine Zurückbehaltungsrecht nach 273 II) kann der Eigentümer nach den Regeln über die aufgedrängte Bereicherung abwenden, indem er die Wegnahme des bereichernden Verwendungserfolgs verlangt. Mit den Worten von Medicus/Petersen 27 : Die 994 ff. bestimmen, was der Besitzer vom Eigentümer gegen Herausgabe der Sache jedenfalls verlangen kann. Demgegenüber regelt das Bereicherungsrecht, was der Eigentümer an den besitzenden oder nichtbesitzenden Verwender leisten muss, wenn er den Verwendungserfolg haben will. 25 So Wolf, AcP 166 (1966), 188, 199 ff. 26 So Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rdnr. 896 f. 27 Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rdnr. 897.