Die EU- Freihandelsabkommen mit den USA (TTIP) und Kanada (CETA)

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1 Geschäftsstelle Müllerstraße Berlin Tel Die EU- Freihandelsabkommen mit den USA (TTIP) und Kanada (CETA) von Hilde Mattheis MdB Vorsitzende DL 21 Stand: Oktober 2014 Hilde Mattheis MdB

2 INHALT Vorwort von Hilde Mattheis, MdB... 3 I. Begriffsdefinition TTIP + CETA... 5 II. Hintergrund... 5 III. Stand der Verhandlungen... 6 IV. Koalitionsvertrag und SPD-Position... 8 V. Europäische Ebene ANHANG Presseschau Positionspapiere/Analysen/Gutachten Brief Sigmar Gabriel zu CETA-Gutachten des BMWi.. 35 Gutachten des Bundeswirtschaftsministeriums CETA: Investorenschutz.38 Vermerk ASJ NRW zum Investitionsschutz in CETA Gutachten zur Zulässigkeit einer europäischen Bürgerinitiative Begründung der Ablehnung der Bürgerinitiative FES Analyse zum Investitionsschutz Papier des DGB und BMWi zu CETA und TTIP Campact-Studie: Auswirkungen von TTIP vor Ort Hilde Mattheis, MdB 2

3 Vorwort von Hilde Mattheis, MdB Liebe Genossinnen und Genossen, die EU und die USA verhandeln über ein Freihandelsabkommen bei dem es nicht nur um zollfreien Handel geht, sondern auch um gemeinsame Standards. Verbraucherschützer, Gewerkschaften und andere Organisationen machen zu recht auf die Gefahren aufmerksam. Und auch in der EU-Kommission wird die Debatte zunehmend kritischer. Nun hat der politische Druck für einen ersten Schritt zu mehr Transparenz bei den Verhandlungen über ein Freihandelsabkommen der EU mit den USA geführt. Dazu hat sicher auch die Kampagne von beigetragen, die innerhalb eines Monats über Menschen zur Unterschrift gegen das geplante Transatlantische Freihandelsabkommen (TTIP) zwischen der EU und den USA bewegen konnte. Der zuständige EU-Handelskommissar hat in einer Teilfrage dem sogenannten Investitionsschutz für Unternehmen - die Verhandlungen für 3 Monate ausgesetzt und will eine öffentliche Befragung abwarten, bevor sie fortgesetzt werden sollen. Die zur Diskussion stehenden Investitionsschutzklauseln sollen Streitigkeiten von Unternehmen mit Staaten vor einem eigens dafür installierten Schiedsgericht regeln, das jedoch weder demokratisch legitimiert noch kontrolliert ist. Die Unternehmen könnten damit praktisch außerhalb staatlicher Rechtssysteme unbegrenzt Schadensersatzansprüche geltend machen und sie so vor ungerechtfertigten Ansprüchen etwa durch die europäische Umwelt- oder Sozialgesetzgebung schützen. Die bisherigen Verhandlungen wurden entgegen der sonstigen EU-Praxis mit wenig Transparenz und Beteiligung von Parlamenten und der Öffentlichkeit geführt. So hatte die EU-Kommission den Text des Verhandlungsmandats nicht vollständig veröffentlicht. Der Begriff Freihandel scheint aufgrund von Verhandlungen in der Vergangenheit vor allem mit dem Abbau von Zöllen und Subventionen verknüpft zu sein, aber diese Fragen spielen keine wesentliche Rolle mehr. Bei dem auszuhandelnden Abkommen geht es vielmehr um sogenannte nicht tarifäre Handelshemmnisse. Es geht im Wesentlichen um die Angleichung und Harmonisierung von Schutzregeln und Standards. Dabei prallen jedoch zwei völlig unterschiedliche Regelungssysteme aufeinander: Während die EU nach dem Prinzip der Prävention Zulassungen etwa für Gentechnikprodukte genehmigt, wird in den USA das Verbot erst dann ausgesprochen, wenn die Schädlichkeit bewiesen ist. Entsprechend unterschiedlich ist die Haftungsfrage geregelt. Hilde Mattheis, MdB 3

4 Mit den Ergebnissen der Verhandlungen sind deshalb viele Auslegungsstreitigkeiten der jeweiligen Rahmengesetzgebung vorprogrammiert und die Gefahr der Außerkraftsetzung von bisher gültigen gesetzlichen Regelungen fast unvermeidlich. Umso sorgfältiger und transparenter müssen diese Verhandlungen geführt werden. Das heißt auch unter umfassender Beteiligung des Europaparlaments und der nationalen Parlamente. Ob mit der Teilaussetzung eine erste Weichenstellung in diese Richtung stattgefunden hat, bleibt offen. Sollte dies nicht der Fall sein, werden die Verhandlungen wie das erste Vorgängermodell MAI (Multilaterales Investitionsabkommen) in den 1990er Jahren scheitern. Wir das Forum DL 21 - werden dieses Thema kritisch begleiten. Mit diesem Reader wollen wir die inhaltliche Auseinandersetzung unterstützen. Zudem haben wir eine Sammlung mit aktuellen SPD-Anträgen zu TTIP sowie einer Mustereinladung zu Veranstaltungen erstellt und zu einigen zentralen Themen, die durch das TTIP betroffen sind, Standpunktpapiere verfasst. Eure Hilde Mattheis, MdB Vorsitzende der DL 21 Hilde Mattheis, MdB 4

5 I. Begriffsdefinition: TTIP + CETA Das Freihandelsabkommen der Europäischen Union mit den USA bzw. das Transatlantische Freihandelsabkommen wird offiziell als Transatlantische Handels- und Investitionspartnerschaft (THIP) bzw. Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) oder auch Trans- Atlantic Free Trade Agreement (TAFTA) bezeichnet. Es ist ein Freihandelsabkommen in Form eines völkerrechtlichen Vertrags zwischen einer Vielzahl von Staaten Europas und Nordamerikas. Teilnehmerstaaten sind die USA und die Staaten der Europäischen Union. Daneben werden auch Kanada, Mexiko, die EFTA-Staaten Schweiz, Liechtenstein, Norwegen und Island sowie die EU-Beitrittskandidaten (Mazedonien, Türkei u. a.) einbezogen. Das Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) ist das Pendant zu TTIP. Es soll ein weitreichendes Freihandelsabkommen zwischen der EU und Kanada werden. In verschiedenen Medien wird davon gesprochen, dass CETA als Blaupause für TTIP gilt, da die Verhandlungen dazu bereits abgeschlossen sind, CETA aber noch nicht ratifiziert ist. II. Hintergrund Als Vorläufer gilt das MAI (Multilaterales Investitionsabkommen) in den 1990er Jahren 1, das auf erhebliche Widerstände stieß und letztlich am Widerstand Frankreichs scheiterte. Seither wurden bei Verhandlungen der Welthandelsorganisation WTO 2 in Seattle (1999), Cancún (2003) und Hongkong 2005 weitere Anläufe genommen. Seit Hongkong stockt der WTO-Verhandlungsprozess. Auch die Verhandlungen von GATS 3 (General Agreement on Trade in Services - Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen) - ein internationales, multilaterales Handelsabkommen der Welthandelsorganisation (WTO) - das den grenzüberschreitenden Handel mit Dienstleistungen regeln sollte, fanden keinen Abschluß. Die heutigen globalisierungskritischen Organisationen wie ATTAC wurden mit der WTO- Runde in Seattle gegründet und begleiteten die WTO-Freihandelsabkommen wie GATS mit kritischer Analyse und Protesten. Auf die mangelnden Fortschritte bei den multilateralen Verhandlungen innerhalb der Welthandelsorganisation (WTO) reagierte die EU mit Verhandlungen eines 1 siehe dazu auch: Das MAI und die Herrschaft der Konzerne. Die Veränderung der Welt durch das Multilaterale Abkommen über Investitionen. Hrsg. Fritz R. Glunk. Mit dem Text des Abkommens, einer Erläuterung von Kurt-Peter Merk, und Beiträgen von Peter Cornelius Mayer-Tasch, John R. Saul und Sigrid Skarpelis-Sperk. Deutscher Taschenbuch Verlag siehe dazu das Kapitel 3.3. Problemlagen und Reformnotwendigkeiten der WTO im Schlussbericht der Enquête- Kommission Globalisierung der Weltwirtschaft des Deutschen Bundestages (Drs. 14/9200 bzw.: S. 141 ff. 3 siehe dazu das Kapitel Liberalisierung von Dienstleistungen durch GATS ebd. S. 146 ff. Hilde Mattheis, MdB 5

6 Freihandelsabkommens mit Kanada (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) im Juni Die technischen Verhandlungen mit Kanada sind zu einem Gutteil abgeschlossen, dennoch stehen gemeinsame Lösungen für einige politisch heikle Themen (Landwirtschaft, Schutz geistiger Eigentumsrechte, öffentliche Beschaffung, Ursprungsregeln ) noch aus. Mit der Verabschiedung des Verhandlungsmandates hat Rat der Europäischen Handelsminister am die EU-internen Voraussetzungen für den Beginn der Verhandlungen mit den USA geschaffen. III. Stand der Verhandlungen Vom 8. bis zum 12. Juli 2013 fand die erste Verhandlungsrunde in Washington statt. Soweit bekannt fanden dabei noch keine konkreten, inhaltlichen Verhandlungen statt. Es wurden nur die Verhandlungskapitel und die zuständigen Verhandlungsgruppen festgelegt. Dabei wurden sowohl die voraussichtlich unstrittigen als auch die erwartungsgemäß problematischeren Themen angesprochen. Die zweite Verhandlungsrunde vom 11. bis zum 15. November 2013 hatte folgende Themen diskutiert: Vermeidung und Abschaffung nicht-tarifärer technischer Handelshemmnisse, Möglichkeiten der Annäherung in der regulatorischen Zusammenarbeit u.a. für folgende Sektoren: Pharmazeutika, Chemikalien, Medizinprodukte, Kosmetika, Informations- und Kommunikationstechnologien, KFZ, weiters wurden Rohstoffe und Energie, Dienstleistungen, Investitionen thematisiert. Auch zum Schutz geistiger Eigentumsrechte, zur öffentlichen Auftragsvergabe, zu Wettbewerbsregeln, Finanzdienstleistungen, Veterinär- und Pflanzenschutzbestimmungen gab es Gespräche. Zu den genannten Themen zeichnen sich bereits jetzt teilweise ähnliche, teilweise auch konträre Verhandlungspositionen der EU und der USA ab. Die dritte Verhandlungsrunde fand zwischen dem 16. und 20. Dezember 2013 in Washington statt. Themen aller Verhandlungsbereiche (Marktzugang, regulatorische Kohärenz, Handelsregeln/ rules ) und aller 24 Verhandlungsgruppen wurden diskutiert. Die Chefverhandler beider Seiten waren laut ihrer Presseerklärungen mit den 2013 erzielten Fortschritten zufrieden. Während der 3. Verhandlungsrunde fand am ein sogenanntes civil society - Treffen unter Teilnahme von mehr als 300 Nicht-Staatlichen Organisationen sowie ein Meinungsaustausch mit den EU- und US-Verhandlern statt. Hilde Mattheis, MdB 6

7 Am 21. Januar 2014 hat der zuständige EU-Handelskommissar Karel de Gucht in einer Teilfrage dem sogenannten Investitionsschutz für Unternehmen - die Verhandlungen für 3 Monate ausgesetzt und will eine öffentliche Befragung abwarten, bevor sie fortgesetzt werden sollen. Karel de Gucht 4 erklärt, er verstehe die "echten Sorgen" europäischer Bürger über Teile des Abkommens. "Nun möchte ich Ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme geben." Mitte Februar 2014 kam es zu einem politischen stocktaking der bisherigen TTIP- Gespräche zwischen dem EU-Handelskommissar Karel de Gucht und dem US Trade Representative Michael Froman. Unter dem Eindruck der öffentlichen Kritik hat die EU-Kommission im März 2014 beschlossen, die Verhandlungen im Bereich Investorenschutz und ISDS für 90 Tage auszusetzen und einen Konsultationsprozess zu starten. Bürgerinnen und Bürger sind noch bis Juli aufgerufen, online Fragen und Meinungen zum Thema Investorenschutz zu beantworten. Dabei geht es der Kommission aber nicht darum, ob und warum es Investorenschutz innerhalb eines Freihandelsabkommens braucht, sondern allein darum, wie dieser ausgestaltet werden soll. Trotz mehrfacher Kritik aus der Öffentlichkeit die Verhandlungen vor der Europawahl komplett auszusetzen, fand die letzte Verhandlungsrunde direkt in der Woche vor der Europawahl statt. Dabei wurde u.a. über den Bereich Gesundheit diskutiert. In Deutschland wurde am 21. Mai 2014 ein TTIP Beirat von Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel einberufen. Dem Beirat gehören Vertreter von Gewerkschaften, Sozial-, Umwelt- und Verbraucherschutzverbänden sowie des Kulturbereichs an. Sie sollen über die fortlaufenden Verhandlungen zum TTIP beraten und die deutsche Positionierung mit erarbeiten. Im Sommer 2014 kündigte die Kampagne STOP TTIP den Start einer Europäischen Bürgerinitiative an, die zum Ziel hatte, die Verhandlungen zu TTIP und CETA zu beenden. Am 10. September 2014 lehnte die Europäische Kommission die Zulässigkeit der Bürgerinitiative ab. Die Kampagne hat nun angekündigt, vor den Europäischen Gerichtshof zu ziehen, um somit den Start der Bürgerinitiative zu erwirken. Mit der Wahl der neuen Kommission unter Jean-Claude Juncker wird der Posten des Handelskommissars wechseln. Designiert für das Ressort ist die Schwedin Cecilia Malmström von der liberalen Partei ALDE. Die Wahl der Kommission ist für Ende Oktober 2014 vorgesehen. Ob das Europäische Parlament Malmström wählt, ist noch unklar html Hilde Mattheis, MdB 7

8 IV. Koalitionsvertrag und SPD-Position Deutschlands Zukunft gestalten, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode S. 117: Das geplante Freihandelsabkommen mit den USA ist eines der zentralen Projekte zur Vertiefung der transatlantischen Beziehungen. Wir wollen, dass die Verhandlungen erfolgreich zum Abschluss geführt werden, ohne im Vertrag parlamentarische Kontrolle und gerichtlichen Schutz infrage zu stellen. Unser Ziel ist dabei, bestehende Hindernisse in den transatlantischen Handels- und Investitionsbeziehungen so umfassend wie möglich abzubauen. Die Zulassung begründeter Ausnahmen muss für jede Vertragspartei Teil des Abkommens sein. Wir werden auf die Sicherung der Schutzstandards der Europäischen Union insbesondere im Bereich des Datenschutzes, der europäischen Sozial-, Umwelt- und Lebensmittelstandards sowie auf den Schutz von Verbraucherrechten und öffentlicher Daseinsvorsorge sowie von Kultur und Medien Wert legen. Aus dem Leitantrag Europa (S.13f.) des Außerordentlichen Bundesparteitages am 26. Januar 2014 Europa eine neue Richtung geben Fairer Handel: Wir wollen, dass die EU zum weiteren Ausbau der weltweiten Handelsbeziehungen beiträgt. Dies verbessert auch die Absatzchancen für deutsche und europäische Produkte. Eine Handelsliberalisierung darf aber nicht zum Absinken unserer rechtsstaatlichen, sozialen, ökologischen oder Standards Verbraucherschutz führen. Außerdem dürfen Freihandelsabkommen durch Regelungen zum Investitionsschutz in keinem Fall Rechte von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder staatliche Regulationsmöglichkeiten aushöhlen. Zeitgleich mit den Verhandlungen über ein Freihandelsabkommen mit den USA müssen auch substanzielle Fortschritte im Bereich des Schutzes der Privatsphäre und der Bürgerrechte erreicht werden. Unser Ziel bei diesen und anderen Verhandlungen ist es, möglichst fortschrittliche arbeitsrechtliche, soziale und ökologische Standards in den bilateralen und internationalen Handelsbeziehungen zu verankern. Dies ist für uns eine wichtige Voraussetzung für das Gelingen der Verhandlungen. Freihandelsabkommen dürfen auch nicht das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen sowie öffentliche Daseinsvorsorge, Vergabe und Infrastrukturen gefährden. Die Streitschlichtung zwischen Investoren und Nationalstaaten sollte möglichst durch reguläre öffentliche Gerichte erfolgen. Hilde Mattheis, MdB 8

9 Beschluss des 5.Parteikonvent in Berlin am 20. September 2014 Unsere Erwartungen an die transatlantischen Freihandelsgespräche Die laufenden Verhandlungen über ein transatlantisches Freihandelsabkommen (TTIP) haben eine intensive gesellschaftliche Debatte über Chancen und Risiken eines solchen Abkommens angestoßen. Viele Menschen verbinden mit den TTIP-Verhandlungen erhebliche Sorgen. Vor allem haben sie die Befürchtung, dass durch TTIP bewährte Rechte und Standards in Europa etwa bei Arbeitnehmerrechten, dem Verbraucher, Umwelt- und Gesundheitsschutz, der öffentlichen Daseinsvorsorge, bei Kultur, Tierschutz oder bei Lebensmitteln unterlaufen werden könnten. Diese Sorgen nehmen wir sehr ernst. Zu einem Abbau von wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Standards darf es durch ein transatlantisches Freihandelsabkommen nicht kommen. Es muss seinen Wert umgekehrt darin beweisen, dass es zu Fortschritten beim Schutz von Arbeitnehmerrechten, dem Verbraucherschutz und nachhaltigem Wirtschaften im globalen Maßstab beiträgt. Ein transatlantisches Handelsabkommen kann die Chance eröffnen, dass mit Europa und den USA die zwei größten Handelsräume weltweit zusammenwachsen und Maßstäbe setzen. Diese normsetzende Kraft des Abkommens kann zum Hebel einer politischen Gestaltung der wirtschaftlichen Globalisierung werden. Angesichts der Fragen und Sorgen vieler Menschen, von Gewerkschaften, NGOs, Verbraucherverbänden und Bürgerinitiativen ist es dringend notwendig, dass die Verhandlungen über TTIP mit größtmöglicher Transparenz geführt werden und möglichst viele Menschen sowie Gruppen der Zivilgesellschaft einbeziehen. Die SPD setzt sich von Beginn an dafür ein, dass die TTIP Verhandlungen breit, und wo nötig auch kritisch, öffentlich begleitet werden können. Einige Fortschritte konnten auf diesem Weg bereits erreicht werden: Sowohl im Bundestag als auch dem Bundesrat hat eine intensive Beschäftigung mit TTIP eingesetzt. Auch hat der Bundeswirtschaftsminister einen zivilgesellschaftlichen TTIP-Beirat in Deutschland eingerichtet, um Transparenz und Teilhabe zu erhöhen. Ebenso konnte der Zugang zu Informationen über die Inhalte und die Fortschritte der Verhandlungen verbessert werden. Für hohe Standards bei Arbeitnehmerrechten, Verbraucher- und Umweltschutz, der Daseinsvorsorge sowie für hohe demokratische und rechtstaatliche Standards Der Deutsche Gewerkschaftsbund und der Bundesminister für Wirtschaft und Energie haben gemeinsame Ziele und Anforderungen an die Verhandlungen zum transatlantischen Freihandelsabkommen (TTIP) formuliert. Der Parteikonvent der SPD unterstützt Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel ausdrücklich, die Verhandlungen zum transatlantischen Freihandelsabkommen (TTIP) auf der Grundlage des gemeinsamen Papiers Hilde Mattheis, MdB 9

10 von Wirtschaftsministerium und DGB sowie des Beschlusses des Parteikonvents fortzuführen: 1. Handelsgespräche zwischen den großen Wirtschaftsräumen USA und EU, die in ein Freihandelsabkommen münden, eröffnen die Chance die bilateralen Handelsbeziehungen zu intensivieren und dabei fair und nachhaltiger zu gestalten. Das Abkommen könnte auch dazu beitragen, faire und nachhaltige Handelsregeln global voranzutreiben und Maßstäbe zu setzen. Es geht darum, zusätzlichen Wohlstand tatsächlich breiten Bevölkerungsschichten zukommen zu lassen, wirtschaftliche, soziale und ökologische Standards zu verbessern, sowie faire Wettbewerbs- und gute Arbeitsbedingungen zu schaffen. 2. Die Verhandlungen um ein Freihandelsabkommen mit den USA (TTIP) müssen mit dieser Zielsetzung geführt werden. Geheimhaltungsvorschriften und Intransparenz dürfen eine angemessene öffentliche Debatte nicht verhindern. Dabei sind die Ergebnisse einer laufenden, umfassenden Folgeabschätzung unter Beteiligung der Zivilgesellschaften zu berücksichtigen. 3. Das Freihandelsabkommen darf Arbeitnehmerrechte, Verbraucherschutz-, Sozial- und Umweltstandards nicht gefährden. Einen Dumping-Wettbewerb, bei dem Staaten und Unternehmen sich Vorteile über Sozial- und Umweltschutzdumping verschaffen, lehnen wir ab. Deshalb muss im Rahmen des Handelsabkommens darauf hingewirkt werden, Mitbestimmungsrechte, Arbeits-, Gesundheits- und Verbraucherschutz- sowie Sozialund Umweltstandards zu verbessern. 4. Die Beseitigung der verbliebenen tarifären Hindernisse (Zölle) fördert den Handel, auch wenn die Zölle nicht hoch sind sie bewegen sich für Industriegüter im Durchschnitt bei etwa 4 %. Aber das Handelsvolumen ist groß. Täglich gehen Waren im Wert von ca. 2 Mrd. Euro über den Atlantik. Wegen des großen Handelsvolumens können Zölle im großen Umfang eingespart werden. Wenn die Zölle aber beseitigt werden, so soll der Einnahmenverlust der EU ausgeglichen werden. 5. Der Abbau nicht-tarifärer Handelshemmnisse kann grundsätzlich im gegenseitigen Interesse sein, muss sich aber auf unterschiedliche technische Standards und Vorschriften sowie gegebenenfalls auf die Abschaffung doppelter Zulassungsverfahren, die tatsächlich vergleichbar sind, beschränken. Das gilt z.b. für die Größe von Rückspiegeln, für die Festigkeit von Blechen, die Größe und Tragfähigkeit der Felgen, der Verfahren zur Messung von Emissionen oder der Vergabe von bestimmten Genehmigungen. Das Abkommen kann dazu beitragen, dass im Bereich der Zukunftstechnologien durch die Entwicklung gemeinsamer Standards optimale Rahmenbedingungen für Innovationen geschaffen werden. Eine gegenseitige Anerkennung von Standards und Zulassungsverfahren darf es nur geben, wenn damit keine Absenkung des Schutzniveaus verbunden ist. Die parlamentarische Hoheit über die Definition von Standards und Zulassungsverfahren muss sichergestellt bleiben. 6. Ein hohes Umwelt-, Arbeits- und Verbraucherschutzniveau soll nicht nur im Einklang mit dem Besitzstand der EU und den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten gewahrt, sondern muss auch weiter verbessert werden können. Beide Vertragspartner sollten sich verpflichten, internationale Übereinkünfte und Normen in den Bereichen Umwelt, Arbeit und Verbraucherschutz zu beachten und umzusetzen, insbesondere die ILO Kernarbeitsnormen und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen. Dazu Hilde Mattheis, MdB 10

11 sollten beide Vertragspartner ein Zeitfenster vereinbaren, innerhalb dessen die Ratifizierung, Umsetzung und Überwachung dieser internationalen Übereinkünfte geregelt wird. Die Einhaltung von Arbeits- und Sozialstandards muss in Konfliktfällen genauso wirkungsvoll sichergestellt sein, wie die Einhaltung anderer Regeln des Abkommens. 7. In keinem Fall dürfen das Recht der Mitbestimmung, der Betriebsverfassung und der Tarifautonomie oder andere Schutzrechte für Arbeitnehmer, die Umwelt und Verbraucher als nicht-tarifäre Handelshemmnisse interpretiert werden. Entsprechende nationale Gesetze oder Vorschriften eines EU-Mitgliedsstaates insbesondere hinsichtlich der Regulierung des Arbeitsmarktes oder sozialer Sicherungssysteme, der Tarifautonomie, des Streikrechts, Mindestlöhnen und Tarifverträgen müssen in diesem Sinne von einem Abkommen unberührt bleiben. Das gilt nicht nur für das gegenwärtige, sondern auch für künftige Erweiterungen dieser Schutzrechte. Derartige Möglichkeiten dürfen durch ein Abkommen nicht eingeschränkt oder behindert werden. 8. Prinzipiell ist auszuschließen, dass das demokratische Recht, Regelungen zum Schutz von Gemeinwohlzielen zu schaffen, gefährdet, ausgehebelt oder umgangen wird oder dass ein Marktzugang, der solchen Regeln widerspricht, einklagbar wird. Die Fähigkeit von Parlamenten und Regierungen, Gesetze und Regeln zum Schutz und im Sinne der Bürgerinnen und Bürger zu erlassen, darf auch nicht durch die Schaffung eines Regulierungsrates im Kontext regulatorischer Kooperation oder durch weitgehende Investitionsschutzvorschriften erschwert werden. Investitionsschutzvorschriften sind in einem Abkommen zwischen den USA und der EU grundsätzlich nicht erforderlich und sollten nicht mit TTIP eingeführt werden. In jedem Fall sind Investor-Staat- Schiedsverfahren und unklare Definitionen von Rechtsbergriffen, wie Faire und Gerechte Behandlung oder Indirekte Enteignung abzulehnen. Die Europäische Kommission hat ein Verhandlungsmoratorium zum Investitionsschutz beschlossen und eine dreimonatige Öffentliche Konsultation zu dieser Frage ab März 2014 eingeleitet. Das Verhandlungsmoratorium ist zu begrüßen, zumal es eine grundsätzliche öffentliche Debatte über Investitionsschutz erlaubt. Probleme wie die Einschränkung staatlicher Regulierungsfähigkeit und die Gefahr hoher Entschädigungsund Prozesskosten für Staaten, wegen privater Klagen gegen legitime Gesetze existieren schließlich auch schon aufgrund existierender Investitionsschutzabkommen. 9. Die hohe Qualität der öffentlichen Daseinsvorsorge in der EU muss gewahrt werden. Für den Bereich der Daseinsvorsorge sollen keine Verpflichtungen in Deutschland übernommen werden. Bisherige EU-Vereinbarungen zum Schutz öffentlicher Dienstleistungen dürfen nicht durch das Abkommen beeinträchtigt werden. Den nationalen, regionalen und lokalen Gebietskörperschaften wird für die Ausgestaltung von Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse ein umfassender Gestaltungsraum garantiert. Audiovisuelle Dienstleistungen sind dauerhaft vom Anwendungsbereich des Abkommens auszunehmen. Die Mitgliedstaaten der EU müssen darüber hinaus das Recht haben, die öffentliche Kultur- und Medienförderung vollständig zu erhalten. Auch die Daseinsvorsorge durch die Freie Wohlfahrtspflege muss erhalten bleiben. Die Entscheidungsfreiheit regionaler Körperschaften über die Organisation der Daseinsvorsorge muss unberührt bleiben. Es darf keinen direkten oder indirekten Zwang zu weiterer Liberalisierung und Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen oder gar eine Priorisierung privat vor öffentlich durch das Hilde Mattheis, MdB 11

12 Abkommen geben. Der Gestaltungsspielraum ist für die Zukunft zu gewährleisten. Wir sind der Auffassung, dass ein Positivkatalog besser ist und mehr Vertrauen schafft als der bisherige Ansatz der Negativlisten. Dieser Positivlistenansatz würde ausschließen, dass alle Bereiche liberalisiert werden können, die nicht explizit aufgelistet sind. Die zu erstellende Verpflichtungsliste im Dienstleistungsbereich muss zusammen mit den betroffenen Kreisen, einschließlich der Gewerkschaften diskutiert und erstellt werden. Bei der Erbringung von Dienstleistungen durch in die EU entsandte Beschäftigte ist zu gewährleisten, dass das nationale Arbeitsrecht und nationale Tarifstandards nicht eingeschränkt werden. In jedem Fall muss hinsichtlich der Einhaltung von arbeitsrechtlichen, sozialen und tarifvertraglichen Regelungen in der EU das Ziellandprinzip festgeschrieben und von Anfang an bei allen entsandten Beschäftigten angewandt werden, sofern es für sie günstiger ist. 10. Die Erfahrungen mit der jüngsten Weltwirtschaftskrise zeigen, dass statt einer völligen Freigabe des Kapitalverkehrs und einer weiteren Liberalisierung von Finanzdienstleistungen eine strikte Regulierung der Finanzmärkte notwendig ist. Der Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern und die Stabilität der Weltwirtschaft würden wachsen, wenn es gelänge, die transatlantischen Verhandlungen auch für eine stärkere Regulierung bislang nicht ausreichend regulierter Bereiche der globalisierten Finanzmärkte zu nutzen. 11. Im Bereich der öffentlichen Vergabe und Beschaffung dürfen Soziale und ökologische Vergabekriterien und ihre mögliche Erweiterung nicht in Frage gestellt werden. Unternehmen, die öffentliche Aufträge bekommen wollen, müssen auf Einhaltung der jeweiligen Vergabekriterien, wie etwa die Tariftreue, verpflichtet werden können. 12. Ein Abkommen soll eine Klausel enthalten, die eine Korrektur von unerwünschten Fehlentwicklungen und ggf. Kündigung ermöglicht. 13. Für den weiteren Verlauf der Verhandlungen ist jeder Zeitdruck abzulehnen. Europa und die USA stehen jetzt am Beginn der eigentlichen Verhandlungen. Die Verhandlungen müssen transparent, unter der demokratischen Beteiligung der Parlamente und unter Einbeziehung der Sozialpartner und der Vertreter der Zivilgesellschaft geführt werden, um diesem Abkommen eine breite gesellschaftliche Legitimation zu verleihen. Es ist ein Höchstmaß an Transparenz herzustellen. Wir sind der Auffassung, dass alle Verhandlungsdokumente offen zu legen sind, und werden uns energisch dafür einsetzen. Ein transatlantisches Abkommen, das den Bürgerinnen und Bürgern nutzen soll, darf nicht verhandelt werden, als müssten die Ergebnisse vor der Öffentlichkeit verborgen werden. 14. Die EU-Kommission ist aufgefordert, auf dieser Grundlage und im Bewusstsein um die Sensibilität des Abkommens zu verhandeln. Das Abkommen steht unter dem Zustimmungsvorbehalt des Europäischen Parlaments, des Rates und auch unter dem Zustimmungsvorbehalt der 28 nationalen Ratifizierungsprozesse. Dies zeigt: Ein TTIP, das die Interessen der europäischen Bürgerinnen und Bürger nicht berücksichtigt, darf und wird es nicht geben. Für einen breiten Diskussionsprozess Eine intensive Diskussion über die TTIP-Verhandlungen sowie auch das geplante Hilde Mattheis, MdB 12

13 Freihandelsabkommen mit Kanada (CETA), für das die oben genannten Maßgaben zu TTIP gleichermaßen gelten, ist in der Öffentlichkeit genauso wie selbstverständlich auch innerhalb der SPD von zentraler Bedeutung. Zur Vorbereitung politischer Entscheidungen muss die Möglichkeit zur Diskussion, Meinungsbildung und Mitsprache bestehen. Um den weiteren TTIP-Verhandlungsprozess intensiv zu begleiten und die Meinungsbildung innerhalb der SPD weiter voranzubringen wird der SPD-Parteivorstand einen umfassenden Informations- und Diskussionsprozess initiieren - mit fortlaufenden Berichten über den Stand der Verhandlungen sowie geeigneten Formaten für eine innerparteiliche, sachorientierte, politische Debatte. In dem Diskussionsprozess muss es Raum dafür geben, die Chancen von TTIP genauso zu thematisieren wie kritische Aspekte und Befürchtungen, die sich mit TTIP verbinden. Insgesamt betrifft dies insbesondere Fragen zu: den wirtschaftlichen Chancen und Risiken, die sich mit dem Abbau tarifärer und nichttarifärer Handelshemmnisse verbinden; möglichen regulatorischen Fortschritten durch TTIP, die eine global normsetzende Wirkung entfalten können; der Entwicklung gemeinsamer Standards für Innovationen bei Zukunftstechnologien und Leitmärkten; dem Schutz von Arbeitnehmerrechten, dem Erhalt von Mitbestimmung und Tarifautonomie sowie den ILO-Kernarbeitsnormen; dem Erhalt eines hohen Niveaus beim Verbraucher-, Umwelt-, Gesundheits- und Tierschutz sowie bei Lebensmitteln; dem Erhalt kultureller Vielfalt, der öffentlichen Kultur- und Medienförderung sowie Fragen zum Datenschutz und zu den Aktivitäten ausländischer Geheimdienste; der öffentlichen Daseinsvorsorge und der Gewährleistung ihrer Qualität und eines freien Zugangs zu entsprechenden Dienstleistungen; speziellen Investitionsschutzvorschriften und ihren möglichen problematischen Folgen; der Transparenz und Einbeziehung von Bürgern und Zivilgesellschaft und des Zugangs zu den Verhandlungsdokumenten; einer Einstufung des Abkommens als gemischtes Abkommen und daran anknüpfend der demokratischen Legitimierung über eine Ratifizierung durch das Europäische Parlament ebenso wie durch die nationalen Parlamente; sowie schließlich Fragen nach den Möglichkeiten einer späteren Überprüfung und ggf. Rückholbarkeit von Inhalten der Handelsabkommen. Nach einem etwaigen Abschluss der TTIP Verhandlungen und rechtzeitig vor einer Entscheidung des Deutschen Bundestages werden die Beschlussgremien der Partei mit dem Thema erneut befasst. Wirtschaft und Handel müssen sich demokratischen Spielregeln unterwerfen. Wenn es mit einem transatlantischen Freihandelsabkommen gelingt, bessere Regeln für den transatlantischen Handel und die globale Wirtschaft zu entwickeln, wäre dies ein enormer Fortschritt in der politischen und demokratischen Gestaltung der wirtschaftlichen Hilde Mattheis, MdB 13

14 Globalisierung. Fest steht allerdings auch: Ein Freihandelsabkommen darf nicht dazu führen, dass europäische Standards etwa im Arbeits- und Umweltrecht, beim Daten- oder Verbraucherschutz in Frage gestellt oder Investoren vor internationalen Schiedsstellen rechtsstaatliche Standards und demokratische politische Regelungen zum Schutz von Gemeinwohlzielen aushebeln können. Unser Ziel ist es, möglichst fortschrittliche arbeitsrechtliche, soziale und ökologische Standards in den bilateralen und internationalen Handelsbeziehungen zu verankern. Hilde Mattheis, MdB 14

15 V. Europäische Ebene I. Positionspapier von Bernd Lange, MdEP vom Mai 2014 II. Memorandum der EU-Kommission zu den Verhandlungsrunden.

16 Das geplante Handels- und Investitionsabkommen EU-USA (Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)) - sozialdemokratische Positionen - 1) Keine Handelsverhandlungen ohne demokratische Kontrolle Mit Inkrafttreten des Lissabonvertrags ist die Handelspolitik mit all ihren Aspekten in Bezug auf Handel, ausländische Direktinvestitionen und geistige Eigentumsrechte unter die ausschließliche Zuständigkeit der EU gefallen. EU-Handelsabkommen können ohne die Zustimmung des Europäischen Parlaments (EP ) nicht in Kraft treten. Das EP ist gleichzeitig zum Mitgesetzgeber im Bereich der Handelspolitik geworden. Zudem ist der Lissabonvertrag ein wichtiger Schritt für mehr Transparenz in den Handelsverhandlungen. Das EP wird u.a. vor und nach Verhandlungsrunden vollumfänglich von der Europäischen Kommission über den Stand von EU-Handelsverhandlungen informiert. Das EP hat dabei denselben und gleichberechtigten Zugang zu Informationen und Dokumenten wie die Mitgliedstaaten im Ministerrat. Dies alles ist ein großer Fortschritt im Vergleich zur Handelspolitik vor Denn vor 2009 wurden bei Handels- und Investitionsabkommen in Deutschland und den anderen EU- Mitgliedsländern die Parlamente außen vor gelassen. Mit dem Lissabonvertrag ist zum ersten Mal ein wirklicher parlamentarischer Einfluss auf die Handelspolitik in der EU gesichert worden. Durch weiteren Druck des EP, insbesondere der Fraktion der Sozialdemokraten (S&D) und angesichts der Ablehnung des ACTA-Abkommens durch das EP im Juli 2012 wurde zudem erreicht, dass die Informationspolitik der EU-Kommission sich änderte. Nun sind alle Positionspapiere der Europäischen Kommission dem EP zugänglich und werden zu einem großen Teil auch ins Internet gestellt. Wir haben durchgesetzt, dass es einen regelmäßigen Dialog zwischen der Europäischen Kommission und Vertretern der Zivilgesellschaft vor und nach den Verhandlungsrunden gibt. Auf Initiative des EP plant nun die Europäische Kommission, den Dialog im Rahmen der TTIP-Verhandlungen durch eine permanente Beratungsgruppe mit 15 Experten von Gewerkschaften, Umwelt- und Verbraucherverbänden und Unternehmen zu institutionalisieren. Somit sind Vorwürfe, TTIP sei ein Geheimabkommen, in der Totalität nicht zutreffend. Allerdings fordern wir Parlamentarier mehr Transparenz. So sollten wirklich alle Verhandlungsdokumente ins Netz gestellt werden, auch die der USA.

17 Da das Europäische Parlament in Handelsfragen Mitgesetzgeber ist, positionieren wir uns frühzeitig zu anstehenden Handelsverhandlungen. Durch eine Positionsbestimmung hat das Europäische Parlament bereits vor der Erteilung des Verhandlungsmandats durch den Ministerrat der Europäischen Kommission klare Eckpunkte für die TTIP-Verhandlungen gesetzt. Dies wird auch der Maßstab für die Ratifizierung des TTIP-Abkommens durch das EP sein. In der EP-Position finden sich viele sozialdemokratische Punkte wieder. So wurde unter anderem erfolgreich gefordert, kulturelle und audiovisuelle Dienstleistungen von den TTIP- Verhandlungen auszuschließen. Link zur Resolution des Europäischen Parlaments: Link zur Position der Sozialdemokratischen Fraktion im Europäischen Parlament: 2) Warum ein Handelsvertrag sinnvoll sein kann: Unsere offensiven Interessen In den Verhandlungen über ein TTIP-Abkommen wird es um den Marktzugang für den Handel mit Gütern, Dienstleistungen, Investitionen, die öffentliche Auftragsvergabe, Regulierungsvorschriften und nichttarifäre Handelshemmnisse (NTB) sowie um ergänzende Vorschriften gehen. Hier liegen Chancen für europäische Unternehmen. Mit dem Abkommen kann ein Beitrag zur der von uns vertretenen Industriepolitik zur Reindustrialisierung Europas geleistet werden. Bereits heute sind die Einfuhrzölle auf beiden Seiten des Atlantiks sehr niedrig. Aufgrund des großen Handelsvolumens zwischen der EU und den USA fallen sie allerdings trotzdem ins Gewicht Eine bilaterale Abschaffung der Zölle hätte deshalb deutliche Effekte. So könnte die Abschaffung von Export- und Importzöllen allein die deutsche Automobilindustrie jährlich um eine Milliarde Euro entlasten und zu einer Steigerung der Exporte in die USA führen. Derzeit hat Airbus 17 Prozent Marktanteil bei Passagierflugzeugen in den USA, global knapp 50%. Für Unternehmen wie Airbus würde ein verbesserter Zugang zu den US-amerikanischen Märkten neue Möglichkeiten eröffnen. Öffentliche Beschaffung ist ein wichtiger Wirtschaftsfaktor. Der amerikanische Beschaffungssektor ist sehr abgeschottet, der "Buy American Act " manifestiert dies. Natürlich haben europäische Unternehmen hier ein starkes Interesse an Zugang zu öffentlichen Aufträgen z.b. bei Bauleistungen, bei Verkehrsinfrastruktur, bei Gütern und Dienstleistungen. Eine Angleichung oder gegenseitige Anerkennung von ähnlichen technischen Standards würde unnötige Kosten z.b. bei Produktion und Zertifizierung beenden. So ist es zum Beispiel nicht sicherheits- oder umweltrelevant, ob ein Auto ein rotes (USA) oder gelbes (EU) Blinklicht hat. Es gibt zudem eine Reihe von Standardsetzungen oder steuerlichen Behandlungen, die eindeutig keine andere Aufgabe haben, als europäische Produkte oder Dienstleistungen vom amerikanischen Markt fern zu halten. Dies sollte durch TTIP abgebaut werden. Diese Praktiken finden sich nicht nur auf der Ebene des Bundes, sondern auch bei den Bundesstaaten der USA, die in vielen Fragen eine sehr große Autonomie bei der Standardsetzung haben. Insofern muss mit einem Abkommen auch sichergestellt werden, dass Vereinbarungen sowohl für die Bundesebene als auch für die einzelnen US- Bundesstaaten gelten.

18 Europäische Ingenieurbüros, Architekten, Kreativbüros, unternehmensnahe Dienstleiter und viele mehr würden natürlich gerne unkompliziert auf dem amerikanischen Markt tätig sein und ihre qualitativ hochwertigen Leistungen dort anbieten. Das Abkommen sollte zudem verbindliche gemeinsame Maßnahmen zur Regulierung der Finanzmärkte enthalten, einschließlich der Regulierung von Finanzdienstleistungen und Finanzmarktprodukten. Den Handel ergänzende Vorschriften betreffen die Sozial- und Umweltstandards. TTIP bietet daher die Chance, die Arbeitnehmerrechte in den USA zu stärken. Die grundlegenden ILO- Standards hinsichtlich der Vereinigungsfreiheit, der Anerkennung von Gewerkschaften und der Schaffung von Betriebsräten müssen dabei als Orientierung dienen und im Abkommen verankert werden. Die USA haben immer noch nicht die zentralen Kernarbeitsnormen der ILO auf Bundes- sowie auf Staatsebene ratifiziert und umgesetzt. Im Gegenteil, der Gouverneur von Tennessee versucht mit Macht die Einrichtung eines Betriebsrates im VW-Werk in Chattanooga zu verhindern. Insofern kann z.b. die Anerkennung der EU-Gesetzgebung zu Europäischen Betriebsräten in europäischen Unternehmen in den USA im Abkommen ein erster wichtiger Schritt sein. Das Abkommen kann außerdem eine Möglichkeit sein, die Abwärtsspirale bei Lohn- und Arbeitsstandards unter Rechtfertigung der angeblichen Wettbewerbssituation zu durchbrechen. Diese Chance wird auch von den US-amerikanischen Gewerkschaften gesehen, die sich deshalb - genau wie die Demokraten im US-Kongress - zum ersten Mal nicht prinzipiell gegen ein Freihandelsabkommen positionieren. 3) Welche Risiken gibt es: Unsere defensiven Interessen Generell muss klar sein, dass der Besitzstand der europäischen Gesetzgebungen (Acquis Communautaire) nicht angetastet wird. Eine Marktöffnung und ein erweiterter Wettbewerb dürfen nicht zu Lasten der Verbrauchersicherheit und der Arbeitsbedingungen gehen. So darf eine Harmonisierung oder gegenseitige Anerkennung von Standards unter TTIP nicht zu einer Herabsetzung oder Aufweichung der Standards innerhalb der Europäischen Union führen. Gerade im Maschinenbau haben wir auf beiden Seiten des Atlantiks fundamentale Unterschiede hinsichtlich der Sicherheitsanforderungen und einer unabhängigen und in der EU einheitlichen Zertifizierung. Auch gibt es z.b. bei den Sicherheitsanforderungen im Auto große Unterschiede. Wir dürfen unsere hohen Standards der aktiven und passiven Sicherheit und auch des Fußgängerschutzes nicht in Frage stellen. Im Lebensmittelbereich und beim Verbraucherschutz gilt in der EU das Vorsorgeprinzip. Vor allem im Bereich der Lebensmittelsicherheit muss ausgeschlossen sein, dass Fleisch von hormonbehandelten Tieren und bestimmte biotech Produkte in die EU eingeführt werden. Ebenso dürfen in der EU geltende SPS-Standards (sanitäre und phytosanitäre Maßnahmen) und Standards in Bezug auf genveränderte Organismen durch TTIP nicht angetastet werden. Geklontes, hormonell behandeltes, genetisch verändertes Fleisch oder mit Chlorlauge gesäubertes Fleisch aus den USA darf nicht auf europäischen Tellern landen. Auch der Respekt geschützter geographischer Angaben (PGIs) stellt einen wesentlichen Teil dieses Sektors dar. Im Hinblick auf Datenschutz-Standards bestehen grundlegende Unterschiede zwischen der EU und den USA. Während das individuelle Eigentum personenbezogener Daten in der EU ein Grundrecht darstellt, ist dies in den USA nicht der Fall. In das TTIP gehören maximal Verabredungen über den Datenschutz von transferierten Daten. Alles andere ist in der europäischen Gesetzgebung zu regeln und darf von den TTIP-Verhandlungen nicht in Frage gestellt werden. Insofern ist die zügige Verabschiedung der neuen Datenschutzverordnung zur Reform der EU Gesetzgebung geboten.

19 Die Daseinsvorsorge (Dienstleistungen von allgemeinem Interesse) hat einen hohen Stellenwert innerhalb der Europäischen Union, und ihre hohe Qualität in kommunaler Verantwortung darf durch TTIP nicht bedroht werden. Eine Öffnung des Dienstleistungsbereiches via Modus 4 (vorübergehende Einreise von natürlichen Personen) darf den Arbeitsbedingungen in der EU (gl eiche Entlohnung und Gleichbehandlung) nicht entgegenwirken. Gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort muss auch hier gelten. Es muss klare Regeln für die Beilegung von Konflikten geben. Im Falle von Störungen des europäischen Arbeitsmarktes müssen Schutzklauseln greifen. Zurzeit wird ein erheblicher politischer Druck für eine zügige Verhandlung und einen schnellen Vertragsabschluss ausgeübt. Hier ist klar Vorsicht geboten. Es kann nicht sein, dass vorschnell ein unfertiges Abkommen unterzeichnet wird. Dann besteht die Gefahr, dass wichtige Detailfragen undemokratisch nachverhandelt oder in Regelungsausschüssen aufgearbeitet werden sollen. Qualität ist vor Zeitgewinn zu stellen, damit kein Abkommen unterschrieben wird, das den europäischen Unternehmen, Arbeitnehmer_innen und Bürger_innen keine greifbaren und beträchtlichen Vorzüge bietet. Bei einem so komplexen Abkommen, einem so großen Handelsvolumen und so prinzipiellen Fragen gilt allemal wie im Straßenverkehr: Sicherheit vor Schnelligkeit! 4) Nicht verhandelbar Der NSA-Skandal hat das Vertrauen zwischen den Handelspartnern nachhaltig beeinträchtig. Er hat die Notwendigkeit eines Rahmenabkommens zwischen der EU und den USA zur Aktivität von Geheimdiensten und deren Umgang mit Daten deutlich gemacht. Ohne ein solches Abkommen, welches parallel zum TTIP-Abkommen verhandelt werden muss und welches den rechtlichen Schutz europäischer Bürger vor Datenspionage (Gleichstellung mit US-Bürgern) garantieren muss, wird eine Zustimmung zum TTIP-Abkommen für Sozialdemokraten nicht möglich sein. Ein besonders kritischer Punkt im TTIP-Verhandlungsprozess ist die Frage des Investitionsschutzes. Offenbar wollen US-Verhandler und die Europäische Kommission hier einen sogenannten Investor-Staat-Streitbeilegungsmechanismus vereinbaren. Dies würde es Investoren ermöglichen, die EU oder Mitgliedsstaaten jenseits vom normalen juristischen Verfahren vor internationalen Schiedsgerichten direkt auf Entschädigung für entgangene Gewinne zu verklagen. Diese Schiedsgerichte sind höchst intransparent. So würde es privaten Investoren ermöglicht, gegen von souveränen Staaten erlassene Gesetzgebung auch in den wichtigen Bereichen Gesundheit, Umwelt oder Verbraucherschutz vorzugehen. Das Beispiel von Vattenfall mit dem Versuch einer Klage gegen Deutschland auf 3,7 Milliarden Euro Schadenersatz im Rahmen des Atomausstiegs sollte warnendes Beispiel sein. Oft reicht aber auch allein die Androhung einer Klage, um Gesetzgebung zu verhindern oder zu verwässern. Zudem besteht die Gefahr, dass Investoren aus den USA, die in der EU tätig sind, auf diesem Wege größere Rechte eingeräumt werden, als sie europäischen Unternehmen gewährt sind. Ein Investor-Staat-Streitbeilegungsmechanismus zwischen Staaten mit zuverlässigen und entwickelten Rechtssystemen wie im Falle von TTIP ist aus Sicht der Sozialdemokraten deshalb abzulehnen. Australien hat in einem bilateralen Handelsabkommen mit den USA dem Verlangen nach einem solchen Mechanismus eine Absage erteilt. Dies sollte als Vorbild dienen. 5) Wer hat den Nutzen? Schon jetzt ist das Handelsvolumen mit den USA sehr groß (pro Tag werden etwa Güter und Dienstleistungen im Wert von zwei Milliarden Euro bewegt). Etwa 15 Millionen Arbeitsplätze hängen an diesem Handel auf beiden Seiten des Atlantiks. Nun gibt es mehrere Studien über mögliche Effekte eines TTIP (EU -Kommission, Centre for Economic Policy Research,

20 Bertelsmann, IMK). Prognosen in Bezug auf wirtschaftliches Wachstum und Beschäftigungszuwachs durch ein transatlantisches Handelsabkommen sind aber mit Vorsicht zu genießen. Die Projektionen sind sehr statisch und basieren auf Langfristwirkungen (15 Jahre), wobei niemand weiß, welche anderen ökonomischen Entwicklungen es in dieser Zeit geben wird. Zudem ist völlig unklar, welchen Umfang das Abkommen haben wird. Die Frage, ob die zweifelsohne vorhandenen positiven wirtschaftlichen Effekte auch quasi automatisch zu Investitionen und damit zu Arbeitsplätzen führen, wird ebenso nicht diskutiert. Das ist jedoch ein entscheidender Punkt. Wenn z.b. die deutsche Autoindustrie jährlich eine Milliarde Euro an Zöllen spart, stellt sich die Frage, ob sie das Geld in Europa investiert oder in China, oder ob es spekulativ angelegt wird. Insofern ist unsere Hausaufgabe in Europa, die Arbeitsbeziehungen so zu gestalten, dass die wirtschaftlichen Effekte auch zum Vorteil der Arbeitnehmer_innen und zur Schaffung von hochwertigen Arbeitsplätzen genutzt werden. Deswegen und weil es sicher Gewinner und Verlierer geben wird, sind sichere und umfassende Tarifbindungen und eine Stärkung der Mitbestimmung die zentralen europäischen Aufgaben zur Begleitung des TTIP. Klar ist aber auch, dass TTIP nicht der Schlüssel für die Lösung der wirtschaftlichen Probleme in der EU ist. Dies darf auch nicht so dargestellt werden, da damit falsche Hoffnungen geweckt werden. Die durch Finanzspekulationen hervorgerufene Krise und die damit verbundenen Arbeitsplatzverluste sind um ein Vielfaches höher als die positivsten Prognosen der Effekte durch TTIP. Eine Lösung der wirtschaftlichen Krise und nachhaltiges Wachstum in der EU bringt nur eine andere makroökonomische Politik in der EU! 6) Stand der Dinge In den bisherigen Verhandlungsrunden in 2013 wurden zunächst die unterschiedlichen Positionen gesichtet. Es liegen noch keine konkreten Verhandlungstexte vor. Voraussichtlich erst im März 2014 wird es erste Textbausteine als Verhandlungsgrundlage für ein Abkommen geben. Dies macht deutlich, dass noch viele Frage zu klären sind. Klar ist: Die Stärkung von Arbeitnehmerrechten und die Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze das passt zu uns Sozialdemokraten. Deshalb lohnt es sich, anzupacken und mitzugestalten. Es wäre grob fahrlässig, es nicht mindestens zu versuchen. Unsere sozialdemokratischen Positionen sind klar. Die EU-Kommission weiß also, worauf es den sozialdemokratischen Europaabgeordneten ankommt. Sie muss in den Verhandlungen beweisen, dass sie Willens ist, dies auch umzusetzen. Ansonsten werden wir Sozialdemokraten dem Abkommen nicht zustimmen. Ohne die Zustimmung des Europäischen Parlaments wird das Abkommen nicht in Kraft treten. Dass wir unser Vetorecht sehr ernst nehmen, hat die deutliche Ablehnung des geplanten ACTA-Abkommens durch das EP - und damit sein Scheitern - gezeigt. Bis zur Entscheidung über TTIP werden die Verhandlungen in engem Austausch mit der Europäischen Kommission genauestens verfolgt. Das Europäische Parlament wird erst in der nächsten Legislatur frühestens in 2015 über seine Zustimmung zu dem Abkommen entscheiden. Dann hat das EP wieder das entscheidende Wort. Insofern sind die Wahlen zum nächsten Europäischen Parlament am 25. Mai 2014 auch in dieser Frage von grundlegender politischer Bedeutung. Handel ist kein Selbstzweck, sondern muss die Situation von Arbeitnehmer_innen verbessern und grundlegende Umwelt- und Sozialstandards berücksichtigen, dafür stehen wir Sozialdemokraten. Brüssel, 12. Dezember 2013 Zum Autor: Bernd Lange ist handelspolitischer Sprecher der Fraktion der Sozialdemokraten im Europäischen Parlament. Mehr Informationen unter

21 S&D Fraktion der Progressiven Allianz der Sozialdemokraten im Europäischen Parlament Europäisches Parlament Rue Wiertz 60 B-1047 Bruxelles T F Straßburg, 15. April 2014 EU-US VERHANDLUNGEN ÜBER EINE TRANSATLANTISCHE HANDELS- UND INVESTITIONSPARTNERSCHAFT (TTIP) S&D-POSITIONSPAPIER Im Juni 2013 hat der Rat der Europäischen Kommission das Mandat erteilt, mit den Vereinigten Staaten Verhandlungen über ein Transatlantisches Handels- und Investitionspartnerschafts-Abkommen (TTIP) aufzunehmen. Gemäß dem Lissabon-Vertrag muss das Europäische Parlament zustimmen, damit TTIP in Kraft treten kann. Aufgrund des großen Handelsvolumens zwischen der EU und den USA würde dieses Abkommen die weltgrößte Freihandelszone schaffen. Neben traditionellen Marktzugangsregeln soll das Abkommenauch Investitionsschutz, Dienstleistungen, öffentliche Auftragsvergabe, nichttarifäre Handelshemmnisse und handelsbezogene Regelungen umfassen. Aufgrund seiner Größenordnung erregt das TTIP-Abkommen noch nie dagewesene Aufmerksamkeit. Die Verhandlungen haben im Juli 2013 begonnen. Die frühzeitige Positionierung einiger Fraktionen für oder gegen die TTIP ist kein seriöser politischer Ansatz, der der Bedeutung dieses Abkommens gerecht werden würde. Entscheidend wird der endgültig ausgehandelte Text sein, der genau analysiert und geprüft werden muss. Die Tatsache, dass wir unser Veto-Recht sehr ernst nehmen, ist durch die klare Ablehnung des ACTA-Abkommens durch das Europäische Parlament bestätigt worden. Als Fraktion der Sozialdemokraten im Europäischen Parlament sehen wir die Möglichkeiten, die dieses Abkommens bietet. Insbesondere der verbesserte Zugang zu US-Märkten für Dienstleistungen und öffentliche Auftragsvergabe, die Anerkennung technischer Standards, der Schutz geographischer Ursprungsangaben für europäische Produkte und die Abschaffung von US-Handelsrestriktionen (wie z.b. der "Buy American Act" und der "Jones Act") sind klare offensive Interessen der EU mit ihren Unternehmen und Dienstleistern unter TTIP. Das Abkommen ist außerdem eine Chance, die Rechte der Arbeitnehmer in den USA zu stärken, auf Grundlage hoher ILO und EU-Standards. Diese Möglichkeit wird auch vom US- Gewerkschaftsbund AFL-CIO betont. Auf der anderen Seite stellt die S&D- Fraktion jedoch eine Anzahl wesentlicher Forderungen an dieses Abkommen. Die Berücksichtigung dieser Forderungen wird bei der Analyse des endgültigen TTIP-

22 Textes als Grundlage für die Entscheidung dienen, ob unsere Fraktion ihre Zustimmung zum Abkommen geben kann oder nicht. Unsere Forderungen konzentrieren sich die folgenden grundlegenden Punkte: 1. Keine Absenkung von EU-Standards Der EU-Gemeinschaftsbesitzstand darf nicht gefährdet werden. Eine Marktöffnung und eine Intensivierung des Wettbewerbs dürfen nicht zu Lasten des Verbraucherschutzes oder der Beschäftigungsbedingungen gehen. In Bezug auf Lebensmittel- und Verbraucherschutz muss die Europäische Kommission darauf bestehen, dass das EU-Vorsorgeprinzip auch weiterhin gilt. Insbesondere im Bereich der Lebensmittelsicherheit muss ausgeschlossen sein, dass Fleisch von Tieren, die mit Hormonen behandelt wurden, oder bestimmte biotechnische Produkte in die EU eingeführt werden. Ebenso dürfen sanitäre und phytosanitäre Maßnahmen und Standards, die derzeit für genveränderte Organismen innerhalb der EU gelten, durch TTIP nicht unterlaufen werden. Geklontes, hormonbehandeltes oder genetisch verändertes Fleisch oder aus den USA stammendes Fleisch, das in Chlorlauge gereinigt wurde, darf seinen Weg nicht in die EU finden. Des Weiteren müssen audiovisuelle Dienste und die kulturelle Vielfalt in der EU geschützt werden. 2. Datenschutz Datenschutz sollte durch TTIP nicht geregelt werden. Die geplante EU- Datenschutzgesetzgebung sollte verabschiedet und in Kraft sein, bevor das TTIP- Abkommen in Kraft tritt. Transatlantische Datenströme sollten dem Abkommen unterliegen. Der NSA-Skandal hat sich nachhaltig negativ auf das Vertrauen zwischen den beiden Handelspartnern ausgewirkt. Die S&D-Fraktion fordert daher ein Rahmenabkommen zwischen der EU und den USA, das die Grundprinzipien des Datenschutzes in der Strafverfolgung festschreibt. Insbesondere muss EU- Bürgern derselbe Schutz vor Datenspionage gewährt werden wie US-Bürger. 3. Regulierung der Finanzmärkte TTIP muss bindende und gemeinsame Maßnahmen hinsichtlich der Regulierung der Finanzmärkte umfassen, einschließlich Vorschriften für finanzielle Dienstleistungen und Finanzmarktprodukte. Es sollte nicht vergessen werden, dass es nicht zuletzt die unregulierten transatlantischen Finanzströme waren, durch die die Finanzkrise aus den USA in die EU exportiert wurde. 4. Kein Unterlaufen des demokratischen Gesetzgebungsverfahrens Kein im Rahmen von TTIP geschaffenes Konsultationsgremium darf die Gesetzgebungsbefugnisse und Vorrechte des Europäischen Parlaments verletzen. Dies würde nicht nur zu einem intransparenten Verfahren führen, sondern auch die Parlamente und den US-Kongress als verantwortliche Gesetzgebungsorgane unterlaufen.

23 5. Arbeitnehmerrechte TTIP bietet die Möglichkeit, die Arbeitnehmerrechte in den USA zu stärken. Die grundlegenden Standards der ILO zur Vereinigungsfreiheit, der Anerkennung von Gewerkschaften und der Einrichtung von Betriebsräten sollten diesbezüglich als Richtlinie dienen und im Vertrag selbst verankert werden. Deshalb bestehen wir darauf, dass die USA die ILO-Kernarbeitsnormen auf Bundesebene sowie auf Ebene der einzelnen US-Bundesstaaten vollständig und wirksam umsetzt. Diese Umsetzung könnte durch eine Ratifizierung der ILO-Kernarbeitsnormen durch die USA besser erreicht werden. 6. Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Investor und Staat Es hat sich gezeigt, dass die US-Verhandlungsführer und die Europäische Kommission einen so genannten Investor-Staat-Streitbeilegungsmechanismus (ISDS) vereinbaren möchten. Dieser Mechanismus könnte es Investoren ermöglichen, den normalen nationalen Gerichtsweg zu umgehen und vor internationalen Schiedsstellen Rechtsverfahren gegen die EU oder die USA, oder auch gegen einzelne Mitgliedstaaten einzuleiten, um Schadenersatzansprüche für vermeintlich erlittene Investitionsverluste zu stellen. In der Vergangenheit hat es ISDS privaten Investoren ermöglicht, Verfahren gegen von souveränen Staaten erlassene Gesetze einzuleiten, nicht zuletzt in so wichtigen Bereichen wie Gesundheit, Umwelt oder Verbraucherschutz. ISDS ist kein neues Instrument, es wird gewöhnlich in bilateralen Investitionsabkommen, auch zwischen EU-Mitgliedstaaten, verwendet. Wir sind jedoch gegen die Aufnahme von ISDS in das Abkommen zwischen der EU und den USA, da beide Handelspartner soliden Regeln und Rechtsprinzipien unterliegen, und zuverlässige und hoch entwickelte Rechts- und Justizsysteme besitzen. 7. Transparenz der Verhandlungen Die Geheimhaltung der Verhandlungen ist nicht nur aus demokratischer Sicht fragwürdig; sie verhindert auch eine öffentliche Debatte, die auf Fakten anstatt auf Gerüchten basiert. Obgleich mit dem Lissabon-Vertrag die Transparenz von Handelsverhandlungen erheblich zugenommen hat, fordern wir, dass alle Verhandlungsdokumente - auch die der USA - dem Europäischen Parlament und dem Rat zugänglich gemacht werden. Generell sollten grundlegende Dokumente, einschließlich des Verhandlungsmandats, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Die TTIP-Verhandlungen fielen bislang eher enttäuschend aus, da sich die USA hinsichtlich der zentralen Forderungen der EU nicht zu bewegen scheinen. Um die Verhandlungen voranzubringen, müssen sich die USA flexibler zeigen. Das Sekretariat

24 ANHANG Presseschau 1. Und plötzlich Wackelkandidatin Berliner Zeitung, Malmström zieht beim Investorschutz zurück und spürt Gegenwind im Europaparlament Die Anhörung begann mit einer Entschuldigung "für die Verwirrung", wie es Cecilia Malmström formulierte. Einfach war die Mission der designierten EU-Handelskommissarin nicht. Zehn Minuten durfte sich Malmström am Montag im Europaparlament präsentieren, ehe sie sich den Fragen der Abgeordneten stellte. Es waren zehn Minuten, in denen die Kommissarin für die Chancen des Handels warb. Aber die Erwartungen richteten sich vor allem auf ihre Ausführungen zum FreihandelsabkommenTTIP mit den USA und zu den umstrittenen Schiedsgerichten für ausländische Investoren. Malmström hatte in den Tagen zuvor doppelt überrascht. Erst distanzierte sie sich vom Investorenschutz, dann distanzierte sie sich von ihrer Distanzierung. Sie werde keiner Schiedsgerichtsbarkeit zustimmen, "die die Zuständigkeit europäischer Gerichte untergrabe", sagte Malmström nun und berief sich dabei auf eine Rede des neuen Kommissionschef Jean-Claude Juncker im Juli. Ultimatum der Sozialdemokraten Das ist ein spätes Bekenntnis. Auch Junckers Sprecherin versuchte, die Verwirrung am Montag zu erklären. Malmström sprach von einer geleakten . Ihr erstes Schreiben an das Parlament enthielt eine Formulierung, die als Abrücken vom Investorschutz gewertet worden war. Daher folgte ein zweites Schreiben mit dem späten Bekenntnis. Die EU steht zum Investorschutz. Es war die liberale Abgeordnete Marietje Schaake, die zur Aufklärung beitragen konnte. So präsentierte sie bei der Anhörung eine Version von Malmströms Schreiben, in dem sich die Textänderungen zurückverfolgen lassen. Demnach hatte Martin Selmayr, Junckers Kabinettschef, letzte Änderungen eingefügt. Malmström lächelte verlegen und sagte, es sei gefragt worden, ob noch ein Zitat von Juncker eingefügt werden könne. Dabei habe sich ein zusätzlicher Satz eingeschlichen, eine unautorisierte Version habe ihr Haus verlassen. "Wir haben nun mehr Klarheit über die Vorgänge. Aber was ist Ihre Meinung?", fragte die Grünen-Abgeordnete Ska Keller. Die Demontage von oben stärkt nicht gerade das Vertrauen in die neue Kommissarin. So wurde Malmström unversehens zur Wackelkandidatin. Die Verhandlungen rund um TTIP sind sensibel. Malmström sprach von "großen Vorbehalten in der Bevölkerung". Ihr Rezept: Mehr Transparenz und Vertrauen schaffen. Sie bekannte sich zu Umwelt- und Arbeitnehmerstandards. Sie will das Gespräch mit Kritikern suchen und künftig alle Europaabgeordnete über den Stand der Verhandlungen informieren und nicht wie bisher nur einige wenige.

25 Das sindversuche eines Neustarts. Die Verwirrung um die Schiedsgerichte aber bleibt. Nur der CDU-Abgeordnete Daniel Caspary lobte die doppelte Wende. "Wir brauchen diese Schiedsverfahren", so Caspary. "Aber wir müssen sie verbessern, etwa, was die Revisionsmöglichkeiten angeht oder die Regularien, nach denen die Gerichte arbeiten." Der SPD-Abgeordnete Bernd Lange gab sich kämpferischer. Er forderte eine schriftliche Erklärung zum Investorschutz im Abkommen mit den USA und Kanada. Bis Dienstag muss das Schreiben vorliegen. Dann will die sozialdemokratische Fraktion über ihr Votum zu Malmström abstimmen. Ihre Stimmen sind entscheidend. Der Linken-Abgeordnete Fabio de Masi bleibt skeptisch - gegenüber TTIP und Malmström. "Es gibt keine Entwarnung bei privaten Schiedsgerichten undttip. Juncker muss jetzt erklären, was die Position der EU- Kommission ist", erklärte er. 2. Rote Linien für den Freihandel Frankfurter Rundschau, , Gastbeitrag Hilde Mattheis, MdB Das Ziel von TTIP und Ceta muss es sein, global Standards zu setzen. Dafür hat der SPD- Konvent Bedingungen formuliert. Nach intensiver öffentlicher und parteiinterner Debatte hat die SPD auf ihrem Parteikonvent ein Positionspapier zu den Freihandelsabkommen TOP und Ceta beschlossen. Die Schlagzeilen in vielen Medien nach diesem Beschluss führen meiner Meinung nach in die Irre. Ja, die SPD hat eine Fortführung der Verhandlungen beschlossen und ja, der Parteivorsitzende ist als Wirtschaftsminister maßgeblich dafür verantwortlich, wie und ob diese Verhandlungen geführt werden. In dieser Erzählung werden aber zwei entscheidende Punkte vergessen: Der Dank für dieses Papier gebührt den kritischen und diskussionsfreudigen Mitgliedern der SPD, dem DGB für ihren inhaltlichen Aufschlag und der Zivilgesellschaft, die die Diskussion um dieses Abkommen so stark vorantreibt. Durch ihren Druck ist es gelungen, dass die Delegierten mit solchem Engagement eine Position gestärkt haben, die die Sorgen vieler Menschen in der Bevölkerung aufgreift. Das ist genau das, wofür die SPD da ist. Viele Mitglieder haben verstanden, warum die Menschen angesichts der vielen möglichen negativen Folgen so umfassender Freihandelsabkommen diesen ablehnend gegenüberstehen. Die von der Kommission immer noch verfolgte Intransparenz, die nur mit großem öffentlichem Druck stückweise aufgebrochen wird, trägt ihr Übriges dazu bei. Insofern steht die Partei auch bei diesem Thema zu ihren Wurzeln: Die SPD, unzufrieden mit dem Bestehenden, will die Verhältnisse zum Besseren verändern. Der zweite Punkt, der leider medial vielfach verkürzt dargestellt wird, betrifft den Inhalt des Konventsbeschlusses vom Samstag. Die SPD hat den Bundeswirtschaftsminister beauftragt, die Verhandlungen nur auf Grundlage von 14 Bedingungen fortzuführen. Diese 14 roten Linien sind der Dreh- und Angelpunkt für die

26 folgenden Wochen und Monate, wenn die Abgeordneten im Europäischen Parlament, im Bundestag und unsere Vertreter in Bundesregierung und Bundesrat über die Freihandelsabkommen debattieren. Die aufgeführten Punkte sind keine Wunschliste, die an die Europäische Kommission und den Rat gestellt wurden, sie sind die fest gesteckten Grenzen, in denen die Verhandlungen geführt werden sollen. Werden diese Grenzen überschritten, können die Abkommen nicht mehr auf Zustimmung der SPD treffen. Das Ziel dieser Abkommen muss es sein, Handel fair und nachhaltig zu gestalten sowie Maßstäbe und Standards global zu setzen bzw. zu erhöhen. Umgekehrt heißt das: Ein Abkommen, das Standards schleift, Privatisierungen forciert, Bürgerinteressen zuwiderläuft und Demokratie abbaut, ist in jedem Fall zu verhindern. In weiteren Punkten hat der Konvent klar formuliert, welche Bedingungen erfüllt werden müssen und welche Kritikpunkte es am bisherigen Prozess gibt: Geheimhaltungsvorschriften und Intransparenz bei den Verhandlungen verhindern eine angemessene öffentliche Debatte. Daraus lese ich, dass sich die SPD-Minister in der Bundesregierung nun mit Nachdruck dafür einsetzen, dass der Rat der EU endlich der Offenlegung des Verhandlungsmandats zu TOP zustimmen wird. Das wäre ein großer Schritt in die richtige Richtung, da dann endlich die Zivilgesellschaft besser informiert über die Abkommen diskutieren kann. Weitere inhaltliche Bedingungen betreffen die klare Ablehnung von Investor-Staat- Schiedsverfahren, den Schutz von gewählten Parlamenten und Regierungen durch einen "Regulierungsrat", die verbindliche Ratifizierung und Umsetzung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation ILO sowie den Ausschluss von Klauseln, die Bundesländer oder Kommunen bei der Ausgestaltung von staatlichen Dienstleistungen wie Wasserbetriebe, Müllabfuhr, Bildung oder Sicherheit einschränken. Zusätzlich haben wir auch den Anspruch formuliert, dass Freihandeisabkommen Regeln für eine stärkere Regulierung der Finanzmärkte enthalten sollen und dass bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen soziale und ökologische gleichberechtigt neben wirtschaftlichen Kriterien stehen. Unter dem Eindruck, dass die EU und USA mit TOP ein "lebendes Abkommen" schaffen wollen, in das auch noch in Zukunft weitere Vorschriften nachträglich eingeführt werden können, ist es sehr wichtig, dass wir als eine Bedingung formuliert haben, dass Korrekturen von unerwünschten Fehlentwicklungen bis hin zur Kündigung des Abkommens möglich sein müssen. So sollen Abkommen nicht bindend in alle Ewigkeit sein, wenn sie Fehlentwicklungen produzieren, statt diese zu beseitigen. Ein entscheidender Punkt für mich ganz persönlich ist unsere letzte Bedingung: Alle Abkommen stehen unter Zustimmungsvorbehalt des Europäischen Parlaments, des Rates und der 28 nationalen Parlamente d.h. auch des Bundestags. Dies garantiert eine breite öffentliche Debatte in jedem Mitgliedsstaat und eine starke demokratische Kontrolle über diese Abkommen. Doch die Diskussion wird nicht nur in den Parlamenten geführt werden. Laut Sigmar Gabriel muss auch die SPD selbst Ceta und TOP zustimmen. Ohne vorherige

27 Beschlussfassung der Partei wird es keine Zustimmung der SPD zu den Abkommen geben. Die medialen Berichte, die meinen, die SPD habe mit der Entscheidung am Samstag grünes Licht für TOP gegeben, irren also. Die Bedingungen sind formuliert. Diese sind auf jeden Fall einzuhalten. Die Debatte, wie und ob Ceta und TOP kommen, ist für die Partei damit nicht beendet. Sie hat gerade erst begonnen. (Hilde Mattheis ist sozialdemokratische Bundestagsabgeordnete und Vorsitzende des Forums Demokratische Linke in der SPD.) 3. Widerstand kurz vor Toresschluss Berliner Zeitung, Bundeswirtschaftsminister Gabriel lehnt Investitionsschutzklausel im fast fertigen Abkommen mit Ranada ab Deutschland will das Handelsabkommen Ceta zwischen der EU und Kanada in letzter Minute nachbessern. Im Fokus stehen dabei Investitionsschutz-Klauseln, die Unternehmen milliardenschwere Klagen gegen Staaten vor nicht öffentlichen Schiedsgerichten ermöglichen. "Es ist völlig klar, dass wir diese Investitionsschutz-Regeln ablehnen", sagte Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel (SPD) am Donnerstag im Bundestag. Demnach müsste das Seiten starke Vertragswerk, das an diesem Freitag in Ottawa auf einem kanadisch-europäischen Gipfel feierlich abgeschlossen werden soll, erneut aufgeschnürt werden. Nachverhandlungen ungewiss Brisant wäre ein solches Vorgehen auch, weil das Ceta als Blaupause für das weitaus bedeutsamere Freihandelsabkommen TOP zwischen der EU und den USA gilt. Vor diesem Hintergrund lehnte Gabriel einen Abbruch der Verhandlungen mit Kanada ab. Man sollte jetzt nicht Ceta "in den Orkus werfen", sondern Korrekturen durchsetzen. Millionen Arbeitnehmer in deutschen Industrieunternehmen und in der Dienstleistungsbranche seien auf freien Welthandel angewiesen. Ob es wirklich zu Nachverhandlungen des Ceta kommt, ist allerdings völlig offen. Zunächst müsste die Bundesregierung weitere EU-Staaten von der Notwendigkeit eines solchen Schrittes überzeugen. Die scheidende EU-Kommission hat sich strikt gegen Nachverhandlungen ausgesprochen. "Wenn wir die Verhandlungen neu eröffnen, ist das Abkommen tot", sagte Handelskommissar Karel De Gucht der Frankfurter Allgemeinen Zeitung. Ob sich die neue Kommission, die im November die Geschäfte übernimmt, dieser Ansicht anschließt, ist bisher nicht abzusehen. Ein Scheitern der Ceta- und TTIP-Verträge wäre aus Sicht der Linken und der Grünen aber ohnehin das kleinere Übel. Sie werfen der Bundesregierung Halbherzigkeit im Eintreten für europäische Schutzstandards vor. Die stellvertretende Fraktionsvorsitzende der Grünen im Bundestag, Bärbel Höhn, betonte, dass bisher keiner der zentralen Kritikpunkte an den

28 Abkommen ausgeräumt worden sei. Vielmehr habe man auf die Kritik mit "Augenwischerei" reagiert, sagte Höhn im Gespräch mit der Berliner Zeitung. So sehe das Ceta zwar die Möglichkeit vor, dass Unternehmen in Investitionsschutzverfahren vor ordentlichen Gerichten gegen einzelne Staaten vorgingen. Gleichzeitig stehe es den Konzernen aber weiterhin offen, vor nichtstaatlichen Schiedsgremien hohe Schadenersatzforderungen zu stellen. Als Beispiel nannte Höhn die Klage des Energieversorgers Vattenfall, der die Bundesrepublik vor einem Schiedsgericht wegen des Atomausstiegs auf Schadenersatz in Milliardenhöhe verklagt hat. "Mit Ceta und TTIP würde die Option solcher Verfahren auf Zigtausende weiterer Unternehmen ausgeweitet", sagte Höhn. Zudem seien die Möglichkeiten, künftig europäische oder nationale Schutzstandards etwa im Lebensmittelbereich einzuführen, stark eingeschränkt. Es solle nämlich belastbarer wissenschaftlicher Belege ("efficient science based approval") bedürfen, um etwa gentechnisch veränderte Lebensmittel aus hiesigen Supermärkten fern zu halten. Entsprechende wissenschaftliche Gutachten würden aber größtenteils von den Lebensmittekonzernen selbst in Auftrag gegeben. "Die bescheinigen sich dann selbst Unbedenklichkeit, und wenn ein Land das nicht anerkennt, wird vor den Schiedsgerichten verklagt", so die Grünenpolitikerin. Geringere Grenzwerte für Genfood Unabhängig davon eröffne das Ceta-Abkommen ein zweites Einfallstor für Genfood, sagt Höhn. Es sollen nämlich Grenzwerte eingeführt werden, die geringe Mengen gentechnisch veränderter Bestandteile in Nahrungsmitteln erlauben. "Das wird auf Dauer dazu führen, dass wir in allen Lebensmitteln Genfood-Anteile haben, was der endgültigen Zulassung dann Tür und Tor öffnet. " Verbindliche Vorschriften, Gen- Produkte wenigstens klar als solche zu kennzeichnen, könnten wiederum als Verstoß gegen den Investitionsschutz vor Schiedsgerichten landen. Vor diesem Hintergrund bedürfe das Abkommen auch der Zustimmung der nationalen Parlamente und nicht allein des EU- Parlaments. Diese Position vertrat am Donnerstag auch Gabriel. Der Handlungsspielraum des Parlaments müsse komplett gewahrt bleiben. Handel ohne Zölle Ein Freihandelsabkommen ist ein völkerrechtlicher Vertrag zur Gewährleistung des Freihandels zwischen den vertragsschließenden Staaten. Mit einem solchen Abkommen werden Zölle zwischen den Ländern und andere Handelshemmnisse abgeschafft. Der Investitionsschutz steht ganz oben auf der Agenda des Freihandels. Dabei sollen Investitionen in den jeweiligen Partnerländern beispielsweise vor staatlichen Eingriffen geschützt werden. Ebenso geht es um den Schutz des geistigen Eigentums.

29 Die Europäische Union hat bereits viele solcher Freihandelsabkommen abgeschlossen. Es kann ein erster Schritt zur wirtschaftlichen Integration zwischen Ländern sein, beispielsweise mit solchen Staaten, deren Beitritt zur EU vorbereitet wird. 4. Einfallstor CETA Neues Deutschland, Wirtschaftsministerium stellt Gutachten zu Freihandelsabkommen mit Kanada vor. Im CETA- Abkommen zwischen Kanada und der EU soll der Investitionsschutz gestärkt werden. Nicht so schlimm, meint ein Gutachten des Wirtschaftsministeriums. So richtig Lust hatte Brigitte Zypries (SPD) wohl nicht auf den Termin am Montag. Denn als der Jurist Franz Mayer eins von zwei Gutachten über das Freihandelsabkommen CETA zwischen Kanada und der EU vorstellte, konzentrierte sich die parlamentarische Staatssekretärin im Wirtschaftsministerium lieber auf ihr Smartphone. Dabei gilt CETA als Blaupause für das geplante und heftig umstrittene Freihandelsabkommen TTIP mit den USA. Zwei Fragen sollten die beiden Gutachten, die das Wirtschaftsministerium in Auftrag gegeben hatte, klären. Erstens: Ist CETA ein sogenanntes gemischtes Abkommen, bedarf es also neben der Zustimmung der EU auch der Zustimmung aller 28 EU-Mitgliedsstaaten? Und zweitens: Wie groß sind die Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz und zu den Investor-Staat-Schiedsverfahren, die im CE-TA-Vertragsentwurf festgeschrieben sind, auf den Gesetzgeber? Besonders der zweite Punkt sorgte für Verwirrung. Denn der Verfasser dieses Gutachtens, Stephan Schill, kam quasi im Namen des Wirtschaftsministeriums zu dem Schluss, dass CETA insgesamt "keine wesentlichen über bestehende verfassungs- oder unionsrechtliche Vorgaben hinausgehende Bindungen des Gesetzgebers" enthalte. Und auch beim geplanten Schiedsverfahren, mit dessen Hilfe Konzerne gegen Staaten klagen können sollen, sei das "Haftungsrisiko überschaubar". Hatte sich mit dem Gutachten die Meinung der Sozialdemokraten und des Wirtschaftsministeriums innerhalb weniger Tage etwa geändert? Schließlich hatte Ressortund Parteichef Sigmar Gabriel in Sachen TTIP erst vergangene Woche zusammen mit dem Deutschen Gewerkschaftsbund ein Positionspapier dazu herausgegeben. Darin heißt es noch, Investitionsschutzvorschriften "sollten nicht mit TTIP eingeführt werden" und Investor-Staat-Schiedsverfahren seien "in jedem Fall" abzulehnen. Vergangenes Wochenende nickte der SPD-Partei-Konvent dieses Papier nach heftigem Streit ab und bestimmte, dass die gleichen Maßgaben auch für CETA gelten sollten. Die Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) forderte Gabriel sodann auch auf, dies einzuhalten. Ansonsten drohe ein Unterlaufen durch die Hintertür, denn "es ist zu

30 befürchten, dass viele amerikanische Unternehmen über kanadische Tochterunternehmen operieren werden", unkt die NGG-Vorsitzende Michaela Rosenberg. Die ehemalige Justizministerin Zypries wollte zu dem offenbaren Sinneswandel jedoch keine Stellungnahme abgeben. Schließlich sei sie für die Bundesregierung anwesend - und nicht etwa für die Partei. In einer späteren Mitteilung versuchte Zypries dann zu beschwichtigen: Die Bundesregierung halte "spezielle völkerrechtliche Regelungen zum Investitionsschutz und zu Investor-Staat-Schiedsverfahren zwischen Staaten, die über belastbare Rechtsordnungen verfügen und ausreichend Rechtsschutz vor unabhängigen nationalen Gerichten gewährleisten, grundsätzlich für entbehrlich." Das andere Gutachten hatte weniger Sprengkraft. Es kam zu dem Schluss, dass CETA ein gemischtes Abkommen sei, und untermauerte die Auffassung der Bundesregierung, dass es auch von den Parlamenten der Mitgliedsstaaten ratifiziert werden müsse. Damit stellt sich Schwarz-Rot zusammen mit allen 28 EU-Staaten gegen die EU-Kommission, die das Abkommen allein auf Brüsseler Ebene abgesegnet haben will. Einen Alleingang der Kommission will Deutschland notfalls mit Partnern im Ministerrat stoppen oder den Streit vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) klären lassen. 5. In Hinterzimmern Frankfurter Rundschau, Beim Protest gegen TTIP geht es um Teilhabegerechtigkeit Die EU-Bürgerbeauftragte Emily O'Reilly will wissen, von welchen Experten sich die EU- Kommission beraten lässt. Im Mai startete die Studie dazu. Noch ist es für ein Ergebnis zu früh. Aber ein erstes Zwischenfazit hatte O'Reillys Mitarbeiterin Rosita Agnew in der Vorwoche schon gezogen: "Ich war überrascht von der Dominanz wirtschaftlicher Interessengruppen." Im Kern ging es um den Einfluss von Experten auf das Freihandelsabkommen zwischen der EU und den USA, kurz TTIP. Das Kürzel ist längst auch außerhalb des Brüsseler Europaviertels gebräuchlich. Hierzulände sammelten die Internetaktivisten von Campact Hundertausende Online-Unterschriften gegen das Abkommen. Erst ging es nur um amerikanische Chlorhühnchen, dann um Gen-Mais. Selbst komplexe Themen wie Investor-Schiedsverfahren werden nun breit diskutiert. "Es geht um zentrale Wertfragen, wie Gentechnik oder Klimaschutz, aber auch um Fragen der demokratischen Selbstbestimmung, weil die Gefahr droht, dass wichtige Entscheidungen der demokratischen Kontrolle entzogen werden", so der Grünen-Europaabgebrdnete Reinhard Bütikofer, der derzeit zu Gesprächen in Washington ist. Im Kern also geht es um Mitbestimmung. Und um Transparenz. Über TTIP wird hinter verschlossenen Türen verhandelt.

31 Inzwischen hat die EU-Kommission zwar reagiert und ein Beratergremium aus Wirtschaft und Zivilgesellschaft geschaffen. Doch der Protest reißt nicht ab. Geht es nach dem Soziologen Mancur Olson, ist die Erklärung einfach. Seine These: Egal ob in Familie, Firma oder Staat, wird die Basis bei Entscheidungen nicht mitgenommen, gibt es zwei Varianten: Exit - sprich Rückzug oder politisch gesehen Wahlabstinenz oder Voice, also Protest. Siehe TTIP. Oder auch Stuttgart 21. Für den SPD-Europaabgeordneten Udo Bullmann sind die beiden Debatten vergleichbar. Und auch wieder nicht. "Stuttgart 21 war klassisch bezogen auf ein Thema und lokal verankert. Das ähnelt also eher dem Muster der typischen Bürgerinitiative", so Bullmann. Der Protest gegen TTIP ist übernational und globalisierungskritischer: "Die Struktur der Debatte ist hier eine andere: Wir erleben neben der inhaltlichen Kontroverse auch eine Stellvertreter- und Symbolfunktion", so Bullmann. Im Kern steckt in der Debatte um mehr Transparenz ein alter Ruf nach Mitbestimmung, sprich Teilhabegerechtigkeit. Nirgends lässt sich das besser ablesen als in der TTIP-Debatte. Der britische Soziologe Colin Crouch hat zu Beginn des Jahrhunderts das Zeitalter der Postdemokratie ausgerufen. Formal, so Crouch, funktioniert die Demokratie mit ihren Wahlen und Parlamenten. Informell aber ist die auf Gleichheit beruhende Entscheidungsfindung durch Elitenzirkel und Lobbygruppen längst ausgehöhlt. Delegitimation also durch Verfahren. Gerade deshalb ist die Forderung nach Transparenz der Schlachtruf der neuen Generation Protest. Der Linken-Europaabgeordnete Fabio De Masi etwa fordert: "Wir brauchen Volksentscheide in allen EU-Staaten. Dafür müssen wir in Deutschland das Grundgesetz ändern." 6. Länder gegen Freihandel Süddeutsche Zeitung, Grüne in Nordrhein-Westfalen lehnen Vertrag mit Kanada ab Vancouver Erstmals formt sich auf Länderebene Widerstand gegen die Freihandelsabkommen mit den USA und Kanada. Der Landesvorstand der Grünen in Nordrhein-Westfalen hat beschlossen, dem Ceta-Abkommen mit Kanada nicht zuzustimmen, sollte es das höchstumstrittene Kapitel zum Investorenschutz enthalten. In den Klauseln des Vertrags wird Investoren das Recht eingeräumt, Streitigkeiten mit Staaten über private Schiedsgerichte zu regeln, statt über reguläre Gerichte. Würden Investoren diese Sonderrechte eingeräumt, sei das Abkommen "nicht zustimmungsfähig, heißt es in dem Beschluss, der der SZ vorliegt. Das Abkommen mit Kanada, das sich "Comprehensive Economic and Trade Agreement (Ceta) nennt, gilt als Vorlage für das ebenfalls umstrittene TTIP-Abkommen mit den USA.

32 Freihandel ja, Investorenschutz nein: Findet dieser Beschluss der Grünen in Nordrhein- Westfalen in anderen Ländern Nachahmer, könnte es eng für beide Abkommen werden. Denn aller Voraussicht nach wird der Bundesrat Ceta und TTIP zustimmen müssen, da beim Investorenschutz Länderkompetenzen betroffen sind. "Wie TTIP bedeutet Ceta vor allem eine Beschränkung der europäischen, aber auch kommunalen Demokratie. Das lehnen wir Grünen ab, sagt Sven Giegold, der für die Grünen im Europaparlament sitzt. Seiner Einschätzung nach "rumort es auch in vielen anderen Bundesländern bei Grünen und zum Teil auch bei der SPD, auch wenn noch keine Beschlüsse gefallen sind. Die Ablehnung betrifft vorerst nur Ceta, da die Verhandlungen dazu bereits abgeschlossen sind. In Bezug auf TTIP fordern die Grünen einen Stopp der noch laufenden Gespräche. Die Sorgen der Gegner der Investorenschutzklauseln sind, dass diese den Regulierungsspielraum von Staaten, Ländern und Kommunen einschränkt, weil die jeweiligen Regierungen teuren Klagen gegen ihre Gesetze ausgesetzt sein könnten. Zwar gibt es keineswegs in den Abkommen Klauseln, die Privatisierungen erzwingen würden, wie häufig behauptet wird, aber es ist durchaus möglich, dass Investoren gegen Staaten klagen, wenn diese Umweltstandards nach oben anpassen wollen. Seit Kanada in den Neunzigerjahren das Nafta-Abkommen mit den USA unterzeichnet hat, haben einige kanadische Provinzen mit Investorenklagen bereits schlechte Erfahrungen gemacht. 7. TTIP und Ceta kommen Gemeinden in die Quere die Tageszeitung (taz), STUDIE: Deutsche Kommunen verlieren durch Freihandelsabkommen mit USA und Kanada an Einfluss Ein europäisches Freihandelsabkommen mit den USA oder mit Kanada das klingt für die deutschen Gemeinden weit weg. Doch die Kommunen könnten einen großen Teil ihrer politischen Gestaltungsmacht verlieren ob bei Mietpreisbremsen, Gewerbeansiedlungen, öffentlichen Krankenhäusern oder der Abfallbeseitigung. Dies ist das Ergebnis einer neuen Kurzstudie des Bürgernetzwerkes Campact. Die europäischen Freihandelsabkommen mit den USA (TTIP) und Kanada (Ceta) sollen nämlich Investorenschutzklauseln enthalten. Sie würden es amerikanischen oder kanadischen Firmen erlauben, vor internationalen Schiedsgerichten gegen den deutschen Staat zu klagen, wann immer sie sich "indirekt enteignet fühlen oder ihre "legitimen Erwartungen enttäuscht sehen. Die Campact-Studie führt einige detaillierte Beispiele auf: Kommunale Krankenhäuser erhalten oft Ausgleichszahlungen vom deutschen Staat. Schon jetzt gehen private Kliniken dagegen vor bisher sind sie allerdings gezwungen, sich an die deutsche Justiz zu wenden. So läuft in Baden-Württemberg gerade ein Musterprozess: Der Bundesverband Deutscher

33 Privatkliniken (BDPK) hat den Landkreis Calw verklagt, weil dieser seine Kreiskrankenhäuser unterstützt. Das Landgericht Tübingen wies die Klage zwar ab, aber der BDPK kündigte schon an, in Berufung zu gehen. Private Krankenhausketten wie Fresenius haben bereits Aktionäre, die wie der Vermögensverwalter BlackRock aus den USA stammen. Sobald die Abkommen abgeschlossen sind, könnten sie vor internationale Schiedsgerichte ziehen. Auch bei vielen Supermarktketten und Einkaufszentren sind amerikanische Investoren beteiligt. Sie könnten sich künftig dagegen wehren, wenn Städte nicht beliebig viele Malls zulassen. Während TTIP noch verhandelt wird, ist Ceta bereits weitgehend abgeschlossen: Am 25. September soll der Vertrag in Ottawa unterzeichnet werden. Die Ratifizierung dürfte mindestens zwei Jahre dauern, weil alle 28 nationalen Parlamente in der EU gefragt werden müssen und auch der Deutsche Bundesrat. Bei der Vorstellung der Campact-Studie war Tübingens Oberbürgermeister Boris Palmer dabei. Der grüne Realo wollte sich nicht eindeutig festlegen, ob er Ceta und TTIP ablehnen wird. "Ich bin gegen Verschwörungstheorien. Gleichzeitig stellte er aber klar: Sollte der Investorenschutz in den Verträgen unverändert bleiben, "macht das Tübingen kaputt. Dann würde er die Freihandelsabkommen ablehnen. "Aber dafür muss man nicht Grüner sein. Dann müssen sich alle Kommunen wehren.

34 Positionspapiere/Analysen/Gutachten I. Brief des Bundeswirtschaftsministers zu den Gutachten des BMWi II. Gutachten BMWi zu CETA: Investorenschutzregelungen III. Vermerk ASJ NRW zum Investitionsschutz in CETA mit Bezug auf Entscheidung des Parteikonvents und des Gutachtens des BMWi IV. Rechtsgutachten zur Zulässigkeit einer europäischen Bürgerinitiative V. Begründung der Ablehnung der Bürgerinitiative der EU-Kommission VI. FES VII. Papier DGB + Bundeswirtschaftsministerium VIII. Campact-Studie zu Auswirkungen von TTIP auf Kommunen

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38 Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz und zu den Investor Staat Schiedsverfahren im Entwurf des Freihandelsabkommens zwischen der EU und Kanada (CETA) auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers (Kurzgutachten) Dr. Stephan Schill. LL.M. (NYU) * Kurzzusammenfassung Durch die in CETA niedergelegten völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Investitionen kanadischer Investoren wird der Gesetzgeber rechtlichen Bindungen unterworfen, die vom deutschen Verfassungs und Staatshaftungsrechts und den Vorgaben des Unionsrechts unabhängig sind. CETA sieht dabei vorbehaltlich umfangreicher Ausnahmeregelungen Marktzugangsregelungen, Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung für kanadische Investoren vor, schützt den Bestand getätigter Investitionen gegen eng umgrenzte gesetzgeberische Eingriffe (v.a. entschädigungslose Enteignungen und enteignungsgleiche Eingriffe, Verletzungen des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung und Anspruch auf vollen Schutz und Sicherheit) und enthält Vorschriften zur Sicherstellung des freien Kapitalverkehrs. Die Verletzung dieser Vorschriften kann in zwischenstaatlichen Schiedsverfahren und, vorbehaltlich wichtiger Einschränkungen bei Marktzugangsregelungen, im Bereich der Finanzmarktregulierung und im Steuerwesen, in Investor Staats Schiedsverfahren geltend gemacht werden. Der Handlungsspielraum des Gesetzgebers wird durch CETA im Vergleich zum existierenden Verfassungs und Unionsrecht allerdings kaum zusätzlichen materiell rechtlichen Bindungen unterworfen. Einzig der Anspruch auf Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung führt, soweit keine der zahlreichen Ausnahmen einschlägig ist, zu einer substantiellen Aufwertung der Rechte von kanadischen Investoren. Ihnen wird durch CETA ein Status eingeräumt, der dem Schutz inländischer Investoren aus den Grundrechten bzw. dem Schutz von EU Investoren aus den unionsrechtlichen Grundfreiheiten und Grundrechten bei Marktzugang und Bestandsschutz entspricht. Der gesetzgeberische Handlungsspielraum ist dadurch insofern reduziert als Schlechterbehandlungen aufgrund der kanadischen Staatsangehörigkeit eines Investors unzulässig werden. Allerdings schmälern die zahlreichen Ausnahmen den Anspruch auf umfassende Gleichbehandlung sowohl von kanadischen Investoren in Deutschland, als auch von deutschen (und anderen europäischen) Investoren in Kanada substantiell. * Der Autor ist Senior Research Fellow am Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg und Principal Investigator eines durch den European Research Council geförderten Projekts zu Transnational Public Private Arbitration as Global Regulatory Governance. Er ist als Rechtsanwalt in Deutschland und als Attorney in Law im Bundesstaat New York zugelassen. Er ist Mitglied der Schlichterliste (List of Conciliators) des International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) und Herausgeber des Journal of World Investment and Trade. Nähere Informationen über wissenschaftlichen Werdegang und Veröffentlichungen sind erhältlich unter (26 August 2014). i

39 Im Hinblick auf den Bestandsschutz getätigter Investitionen gegen gesetzgeberische Eingriffe bleibt CETA auf materiell inhaltlicher Ebene hinter dem deutschen Verfassungs und Unionsrecht signifikant zurück. Der Anspruch auf gerechte und billige Behandlung ist im Verhältnis zum Gesetzgeber im Wesentlichen auf ein Verbot offensichtlich willkürlicher Maßnahmen und ein Mindestmaß an Vertrauensschutz reduziert. Der Schutz durch das verfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind umfassender. Auch die CETA Vorschriften zum Schutz gegen Enteignungen und einer Enteignung gleichstehende Eingriffe gehen in ihren Tatbestandsvoraussetzungen nicht über verfassungsrechtliche Vorgaben hinaus. Außerdem ist der gesetzgeberische Handlungsspielraum durch eine Vielzahl von Ausnahmevorschriften, einschließlich solcher zum Schutz der nationalen Sicherheit, der Umwelt oder der öffentlichen Gesundheit, sowie Ausnahmen für das Steuerwesen und die Regulierung der Finanzmärkte gegen CETA bedingte Beschränkungen geschützt. Unterschiede zwischen Verfassungs und Unionsrechts einerseits und CETA Investitionsschutzvorschriften andererseits ergeben sich bei den Rechtsfolgen. Diese sind jedoch im Wesentlichen rechtssystematischer Natur. Anders als unter Verfassungs und Unionsrecht sind nach CETA die Rechtsfolgen auf Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen beschränkt. Die Aufhebung oder der Erlass gesetzgeberischer Maßnahmen kann nicht verlangt werden. Als Ersatz für den fehlenden Anspruch eines Investors auf Herstellung eines CETA konformen Rechtszustandes ermöglicht CETA die unmittelbare Geltendmachung von Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen und weicht insofern vom verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorranges des Primärrechtsschutzes mit den korrespondierenden engen Staatshaftungstatbeständen ab. Da die Anforderungen für die Rechtswidrigkeit gesetzgeberischen Handelns unter CETA jedoch höher sind als nach nationalem und Unionsrecht ist das Haftungsrisiko überschaubar. Auch der Umfang von Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen, sowie die Berechnung von Zinsen weichen von den Vorgaben des deutschen Staatshaftungsrechts nur in geringem Umfang ab. Höher als vor staatlichen Gerichten ist ggf. das Kostenrisiko der Rechtsverfolgung in Investor Staats Schiedsverfahren. Einen wichtigen Unterschied zwischen CETA und dem Verfassungs bzw. Unionsrecht stellt der Durchsetzungsmechanismus vor Investor Staats Schiedsgerichten dar. Allerdings sind hier hohe Zugangshürden und erhebliche Beschränkungen der Anspruchsgrundlagen vorhanden. Gefahren der Rechtsfortbildung durch CETA Schiedsgerichte, durch die eine Haftungserweiterung erfolgen könnte, sind durch institutionelle Mechanismen abgefedert. Eine Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums, die über Verfassungs und Unionsrecht hinausgeht, lässt sich darin nicht erblicken. Insgesamt enthält CETA damit keine wesentlich über bestehende verfassungs oder unionsrechtliche Vorgaben hinausgehende Bindungen des Gesetzgebers. Im Gegenteil, CETA bleibt in Kernpunkten hinter dem verfassungs und unionsrechtlich erreichten Schutz von Investitionen zurück. Bedenken gegen die investitionsschutzrechtlichen Bestimmungen in CETA im Hinblick auf Haftungsrisiken der Bundesrepublik Deutschland oder die Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraumes sind daher zu vernachlässigen. Vielmehr stellt das vergleichsweise geringe Maß an völkerrechtlichem Investitionsschutz den Wert des Investitionskapitels für den Schutz deutscher und europäischer Investoren in Kanada in Frage. ii

40 Gliederung Vorbemerkungen... 1 A. Umfang des Sachverständigenauftrags... 1 B. Verwendetes Material zu CETA... 2 C. Vergleichsansatz und Aufbau des Kurzgutachtens... 2 I. Primärrechtlicher Umfang des Investitionsschutzes nach deutschem Verfassungs und Unionsrecht... 3 A. Investitionsschutz nach deutschem Verfassungsrecht Grundrechtsschutz und Rechtsstaatsprinzip Grenzen von Grundrechtsberechtigung und Anspruch auf Gleichbehandlung Zwischenergebnis... 5 B. Investitionsschutz durch Unionsrecht Anspruch auf Nicht Diskriminierung und Marktzugang Bestandsschutz Zwischenergebnis... 8 II. Investitionsschutzrechtliche Bestimmungen in CETA... 8 A. Verbot bestimmter Marktzugangsvorschriften... 9 B. Anspruch auf Gleichbehandlung (Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigung)... 9 C. Bestandsschutz getätigter Investitionen Grundsatz gerechter und billiger Behandlung Voller Schutz und Sicherheit Entschädigung für Verluste durch Krieg, Notstand u.ä Schutz gegen Enteignungen und enteignungsgleiche Maßnahmen D. Freier Kapitaltransfer E. Schutz des Handlungsspielraumes des Gesetzgebers Präambel Allgemeine Ausnahmevorschriften Schutz des Steuerwesens Sonderregelungen für Finanzdienstleistungen F. Zugang zur Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit G. Mögliche Haftungserweiterungen H. Ergebnis des Vergleichs im Hinblick auf Rechtmäßigkeitsanforderungen III. Vergleich der Rechtsfolgenregime A. Grundsätze der Staatshaftung nach dt. Recht und Unionsrecht B. Rechtsfolgen nach CETA C. Berechnung von Entschädigung und Schadensersatz im Vergleich Entschädigung für rechtmäßige Enteignung und enteignungsgleiche Maßnahmen Schadensersatz für rechtswidrige Handlungen Zinsen Kosten der Rechtsverfolgung D. Ergebnis des Vergleichs der Rechtsfolgen Zusammenfassung der Ergebnisse iii

41 Inhalt des Kurzgutachtens Vorbemerkungen A. Umfang des Sachverständigenauftrags Aufgrund Sachverständigenauftrags des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) vom 21. August 2014 (Projekt Nr.: 92/14) bin ich beauftragt worden, im Rahmen einer Kurzexpertise zu den Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz und zu den Investor Staat Schiedsverfahren im Entwurf des Freihandelsabkommens zwischen der EU und Kanada (CETA) auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers, sowie Gegenstand und Rechtsfolgen etwaiger Schiedssprüche gutachterlich Stellung zu nehmen. Das nachfolgende Kurzgutachten geht insofern auf folgende Fragestellungen ein: 1) Wird der Handlungsspielraum des Gesetzgebers in Deutschland (sog. right to regulate ) durch das Investitionskapitel des zwischen der EU und Kanada verhandelten Freihandelsabkommens (CETA) weitergehend eingeschränkt als durch nationales Recht und Unionsrecht? 2) Sind die Rechtsfolgen für Verletzungen von CETA durch den Gesetzgeber, insbesondere die Berechnung von Schadensersatz und Entschädigungszahlungen zugunsten kanadischer Investoren weitergehend als vergleichbare Ersatzzahlungen nach nationalem Recht? 3) Welche Rechtsfolgen außer Schadensersatz könnte ein Schiedsurteil wegen Verletzung von CETA vorsehen? Das Kurzgutachten betrifft die Auswirkungen der Kapitel 10 ( Investment ), 15 ( Financial Services ) und 32 ( Exceptions ) auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers. 1 Nicht im Detail wird dabei auf die umfangreichen Annexe zur Aufrechterhaltung bestehender und zur Einführung neuer nicht konformer Maßnahmen eingegangen. 2 Zudem beschränkt sich das Kurzgutachten auf eine Analyse der einschlägigen Grundsätze der Investitionsschutzbestimmungen in CETA und vergleicht diese mit den Rechtsprinzipien, an die der Deutsche Bundestag aufgrund des Verfassungs und Staatshaftungsrechts sowie des Unionsrechts gebunden ist. 3 Nicht bewertet werden die Auswirkungen des Investitionsschutzes in CETA auf Maßnahmen von Exekutive und Judikative. Aufgrund des Charakters als Kurzgutachten ist die Darstellung der nachfolgenden Ausführungen zudem not 1 Angaben von Vorschriften ohne Angabe eines Kapitels beziehen sich dabei auf Kapitel 10 zu Investitionen. 2 Dies sind insbesondere Annexe I Reservations for Existing Measures and Liberalisation Commitments und Annexe II Reservations for Future Measures. 3 Der Fokus auf Rechtsprinzipien ist für ein Kurzgutachten der vorliegenden Art der einzig praktikable Weg, da Zeit und Umfangvorgaben Detailanalysen verbieten. Rechtsprinzipien erhalten zwar je nach Kontext in verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedliche Ausformungen und Anwendungen auf den Einzelfall, nicht zuletzt, da unterschiedliche Streitbeilegungsmechanismen Prinzipien unterschiedlich ausformen, unterschiedliche Wertungen des Sachverhalts vornehmen, oder relevante Aspekte unterschiedlich gewichten. Gleichwohl ist der Vergleich von Rechtsprinzipien sinnvoll und aussagekräftig, um Strukturunterschiede und gemeinsamkeiten zwischen nationalem, unionalem und Investitionsrecht in CETA im Hinblick auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers aufzuzeigen. 1

42 wendig verkürzt. Stellenweise wurde auf umfangreiche Rechtsprechungs und Literaturnachweise verzichtet. B. Verwendetes Material zu CETA Grundlage dieses Kurzgutachtens ist der Text des Entwurfes von CETA vom 1. August Dieser wurde vom BMWi zur Verfügung gestellt. 4 Systematische wissenschaftliche Analysen sind zu diesem Vertragstext noch nicht vorhanden. Auch Vorversionen des CETA Textes, die während der Verhandlungen in die Öffentlichkeit gelangten, sind bisher wissenschaftlich nicht umfassend aufgearbeitet. Die ausführlichste Diskussion enthält eine frisch erschienene Spezialausgabe des Journal of World Investment and Trade vom August 2014; 5 sie basiert allerdings nicht auf dem nunmehr vorgelegten Abkommensentwurf, ist bisher aber die ergiebigste wissenschaftliche Analyse der Bestimmungen in EU Investitionsabkommen. Da der Wortlaut von CETA einige Neuerungen gegenüber bisher abgeschlossenen Investitionsschutzabkommen enthält, fehlen aber verlässliche Anhaltspunkte darüber, wie die Vorschriften in der Schiedspraxis in Zukunft tatsächlich ausgelegt und angewendet werden. Aussagen in diesem Kurzgutachten über den Inhalt der Bestimmungen von CETA beruhen daher maßgeblich auf einer Einschätzung, wie Schiedsrechtsprechung zu existierenden Abkommen unter Berücksichtigung des (im Vergleich zur bisherigen Praxis teils erheblich modifizierten) Wortlauts von CETA voraussichtlich übertragen werden wird. C. Vergleichsansatz und Aufbau des Kurzgutachtens Der Vergleich zwischen verfassungs, unions und investitionsrechtlichen Beschränkungen für gesetzgeberisches Handeln kann aus zwei Perspektiven angegangen werden. Entweder man vergleicht unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die verschiedenen Rechtsregime Sekundäransprüche in Form von Entschädigung und Schadensersatz für legislatives Handeln und Unterlassen vorsehen oder man fokussiert auf die primärrechtlichen Anforderungen, die die verschiedenen Rechtsordnungen an rechtmäßiges Handeln des Gesetzgebers richten. Führt man lediglich einen Vergleich der Haftungsfolgen durch, gelangt man wegen der sehr restriktiven dt. und unionsrechtlichen Haftung für legislatives Unrecht schnell zu dem Ergebnis, dass investitionsschutzrechtliche Bestimmungen deutlich über das Staatshaftungsrecht hinausgehen. Ein derartiger auf Rechtsfolgen limitierter Vergleich würde jedoch zu einem verzerrten Bild führen, da das deutsche Verfassungs und Eigentumsschutzrecht vom Vorrang des Primärrechtschutzes gekennzeichnet ist, während das Investitionsschutzrecht (in CETA, aber auch allgemein) einen solchen Grundsatz nicht kennt und sich von den Rechtsfolgen her schwerpunktmäßig an Ersatzleistungen in Geld orientiert. Allerdings sind hier wiederum die materiell rechtlichen Beschränkungen des Gesetzgebers andere als unter Verfassungs und Unionsrecht. Insofern ist erforderlich, dass primärrechtliche Ebene (Anforderungen an Rechtmäßigkeit) und sekundärrechtliche Ebene (Rechtsfolgenregime) insgesamt miteinander verglichen werden. Das Kurzgutachten gliedert sich dementsprechend wie folgt: In Teil I erfolgt ein Überblick über die primärrechtlichen Grundsätze des Schutzes ausländischer Investitionen gegen gesetzgeberische Eingriffe nach Verfassungs und Unionsrecht. Teil II analysiert die investitionsschutzrechtli 4 Der Text ist auch erhältlich unter zip ( ). 5 Marc Bungenberg/August Reinisch, Special Issue: The Anatomy of the (Invisible) EU Model BIT, Journal of World Investment & Trade, Bd. 15 (2014), S

43 chen Regelungen in CETA im Vergleich zum Verfassungs und Unionsrecht. Teil III widmet sich dem Vergleich der Rechtsfolgenregime. I. Primärrechtlicher Umfang des Investitionsschutzes nach deutschem Verfassungs und Unionsrecht Bevor ein Vergleich zwischen nationalen, unionsrechtlichen und den investitionsschutzrechtlichen Vorschriften in CETA vorgenommen werden kann, ist eine notwendigerweise knappe Übersicht über die Rechtsgrundsätze des nationalen und unionsrechtlichen Schutzes ausländischer Investitionen zu geben. 6 Zum Investitionsschutz im weiteren Sinne gehören dabei Fragen des Marktzugangs, also die Möglichkeit, Auslandsinvestitionen zu tätigen, ebenso wie der Bestandsschutz bereits getätigter Investitionen. Zu unterscheiden ist des Weiteren zwischen relativen Schutzstandards, die Diskriminierungen zwischen Ausländern und Inländern bzw. zwischen Ausländern verschiedener Nationalität unterbinden, und absoluten Schutzstandards, die unabhängig von der Inländergleichbehandlung ein Mindestmaß an Schutz für Auslandsinvestitionen garantieren. A. Investitionsschutz nach deutschem Verfassungsrecht Das deutsche Recht ist im Hinblick auf den Schutz von Auslandsinvestitionen durchgängig vom Grundsatz der Investitionsfreiheit geprägt. Einfachgesetzlich ist die deutsche Rechtsordnung im Hinblick auf die wirtschaftliche Betätigung durchgehend freiheitlich ausgestaltet und vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung geprägt. Was den Bestandsschutz angeht, so sind ausländische Investoren und ihre Investitionen durchgängig nach dem auch auf Deutsche anwendbaren Bürgerlichen, Straf und Verwaltungsrecht und den entsprechenden verfahrensrechtlichen Vorschriften zu behandeln. Auch beim Marktzugang kann man von einem an der Inländergleichbehandlung orientierten Grundsatz der Investitionsfreiheit sprechen. 7 Staatsangehörigkeitsbezogene Schranken gewerblicher Betätigung oder Beschränkungen des Außenwirtschaftsverkehrs sind hingegen nur in wenigen Bereichen vorhanden. 8 Insgesamt ist damit festzuhalten, dass Bestandsschutz und Marktzugang von Auslandsinvestitionen in Deutschland einfachgesetzlich mit nur punktuellen Ausnahmen auf Basis der Inländergleichbehandlung gesichert sind. 1. Grundrechtsschutz und Rechtsstaatsprinzip Die Investitionsfreiheit ist aber auch verfassungsrechtlich gegen bestimmte Eingriffe des Gesetzgebers geschützt. 9 Grundrechtsschutz und Rechtsstaatsprinzip spannen dabei den Rahmen, innerhalb 6 Die folgenden Ausführungen stützen sich unter teilweiser wörtlicher Übernahme auf die Ausführungen in S. Schill, Der Schutz von Auslandsinvestitionen in Deutschland im Mehrebenensystem: deutsches, europäisches und internationales Recht, Archiv des öffentlichen Rechts Bd. 135 (2010), 498, Der Grundsatz als solcher ist zwar gesetzlich nicht verankert, ergibt sich aber aus dem Zusammenspiel verschiedener Regelungen, die die unternehmerischen Einzelakte schützen, die zur Tätigung von Investitionen erforderlich sind. Siehe insbesondere 1 Abs. 1 GewO (Gewerbefreiheit), 1 Abs. 1 VereinsG (Recht zur Gründung von Personen und Kapitalgesellschaften) und 1 Abs. 1 AWG (Außenwirtschaftsfreiheit). 8 Dazu zählen aufenthaltsrechtlichen Regelungen, Regelungen im Kriegswaffenkontrollrecht, im Sprengstoffrecht und im Waffenrecht, die Gewerbeuntersagung gegenüber ausländischen juristischen Personen, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt ist ( 15 Abs. 2 S. 2 GewO) und außenwirtschaftsrechtliche Eingriffs und Kontrollbefugnisse bei Auslandsinvestitionen nach 4 ff. AWG. 9 Umfassend dazu auch V. Epping, Die Außenwirtschaftsfreiheit,

44 dessen Interessen von Investoren und Allgemeinwohlinteressen zueinander in Bezug gesetzt werden. Grundrechtlich sind vor allem die Vereinigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 1 GG, die Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG, der Eigentumsschutz in Art. 14 GG und subsidiär Art. 2 Abs. 1 GG als Ausdruck der allgemeinen wirtschaftlichen Handlungsfreiheit von Bedeutung. 10 Bestandsschutz für Investitionen wird vor allem durch Art. 14 GG vermittelt, der nicht nur gegen entschädigungslose Enteignungen (Art. 14 Abs. 3 GG), sondern auch gegen andere unverhältnismäßige Eingriffe in das Eigentum schützt (Art. 14 Abs. 1 GG). 11 Das Rechtsstaatsprinzip, das unter anderem Rechtssicherheit und Vertrauensschutz gegenüber staatlichem Handeln vermittelt 12 und dessen Verletzung über Art. 2 Abs. 1 GG auch per Verfassungsbeschwerde gerügt werden kann, 13 komplementiert das Bild. Gemeinsam schaffen Grundrechte und Rechtsstaatsprinzip die Basis für die freiheitliche deutsche Wirtschaftsverfassung. 14 Zum Teil enthalten die genannten Grundrechte und Staatsorganisationsprinzipien absolute Schranken für staatliche Eingriffe in Investitionen, wie etwa den Schutz vor entschädigungslosen Enteignungen in Art. 14 Abs. 3 GG oder die Rechtsweggarantie in Art. 19 Abs. 4 GG. Zumeist sind aber die Freiheitsrechte und auch der durch das Rechtsstaatsprinzip vermittelte Schutz nur relativer Natur, da Eingriffe zum Schutz bestimmter privater und öffentlicher Belange zulässig sind. So können etwa die meisten Freiheitsrechte eingeschränkt werden, allerdings nur im Rahmen der jeweiligen Schrankenregelung und gebunden an das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Insofern entfalten auch die nicht absolut geschützten Freiheitsrechte ein objektives Mindestmaß an Investitionsschutz. So ist insbesondere das Eigentum auch jenseits des Titelentzugs gegen unverhältnismäßige gesetzgeberische Eingriffe geschützt 15 und auch die durch die Berufsfreiheit geschützte unternehmerische Betätigung kann nicht in unverhältnismäßiger Weise beschränkt werden. 16 Überhaupt ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Dreh und Angelpunkt nicht nur im Hinblick auf den Schutz von Investoren, sondern auch bezogen auf die Möglichkeiten des Staates, öffentlichen Belangen Wirkungsmacht gegenüber wirtschaftlichen Interessen zu verleihen. 2. Grenzen von Grundrechtsberechtigung und Anspruch auf Gleichbehandlung Signifikante verfassungsrechtliche Beschränkungen bestehen allerdings bei der Grundrechtsberechtigung von ausländischen Investoren und bei der verfassungsrechtlichen Gleichbehandlung mit Inländern. So können sich natürliche Personen, die nicht über die deutsche Staatsangehörigkeit ver 10 Zu Art. 2 Abs. 1 als Schutzrecht für den wirtschaftlichen Bereich siehe H. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl., 2011, Art. 2 Rn. 4 f. 11 Zum Schutz des Eigentums gegenüber Inhalts und Schrankenbestimmungen und sonstigen Beeinträchtigungen siehe Jarass/Pieroth (Fn. 10), Art. 14 Rn. 35 ff. 12 H. Schulze Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz, Bd. II, 2. Aufl., 2006, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 66 ff. 13 Jarass/Pieroth (Fn. 10), Art. 2 Rn. 23 f. 14 Gleichwohl wird im verfassungsrechtlichen Schrifttum und der verfassungsgerichtlichen Judikatur stets die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes betont. Siehe R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 85 f. 15 Siehe oben Fn Das BVerfG hat im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung von Eingriffen in Art. 12 Abs. 1 GG die sog. Dreistufentheorie entwickelt, nach der Eingriffe je nach Eingriffsart unterschiedlichen Rechtfertigungsanforderungen unterliegen. Siehe Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn. 14), Art. 12 Rn. 300 ff. 4

45 fügen, nicht auf die Deutschengrundrechte in Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG berufen. 17 Dramatischer ist hingegen die fast vollständig fehlende Grundrechtsberechtigung ausländischer juristische Personen aufgrund von Art. 19 Abs. 3 GG. 18 Ihnen gegenüber besteht verfassungsrechtlich weder eine Verpflichtung zum Bestandsschutz von Investitionen noch ein Recht auf Marktzugang. 19 Einschränkungen sind darüber hinaus auch beim Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG vorhanden. Zwar können sich auch natürliche Personen ohne deutsche Staatsangehörigkeit auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen, 20 jedoch sind staatsangehörigkeitsbezogene Differenzierung nicht grundsätzlich unzulässig. Insbesondere fallen sie nicht unter die nach Art. 3 Abs. 3 GG unzulässigen Diskriminierungen. 21 Art. 3 Abs. 1 GG verlangt nur, dass für eine unterschiedliche Behandlung von Investitionen ausländischer Staatsangehöriger ein sachlicher Grund vorliegt und die Differenzierung nicht willkürlich bzw. unverhältnismäßig ist. 22 Dabei legt das BVerfG strengere Maßstäbe an, wenn personenbezogene Differenzierungen in Frage stehen, wohingegen es bei sachbezogenen Differenzierungen dem Gesetzgeber einen weitergehenden Beurteilungsspielraum zusteht. 23 Ausreichend sind bei der Differenzierung zwischen Auslands und Inlandsivestitionen, insbesondere beim Marktzugang, insofern häufig wohl schon rein wirtschaftspolitische Gründe. 3. Zwischenergebnis Insgesamt zeigt sich somit, dass der verfassungsrechtliche Schutz von Auslandsinvestitionen in Deutschland im Vergleich zum Schutz von Inlandsinvestitionen deutlich vermindert ist. So sind be 17 Im Bereich der Deutschengrundrechte sind Ausländer allerdings nicht schutzlos gestellt. Siehe M. Heintzen, Ausländer als Grundrechtsträger, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. II, 50 Rn. 47 ff.; H. Quaritsch, Der grundrechtliche Status der Ausländer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 2. Aufl., Bd. V, 2000, 120 Rn. 130 ff. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG greift insofern die allgemeine Handlungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht. Vgl. hierzu BVerfGE 35, 382, 399; 49, 168, 180 f.; 78, 179, 196 f. 18 Art. 19 Abs 3 GG erstreckt die Grundrechtsberechtigung nur auf inländische juristische Personen und verweigert Grundrechtsberechtigung ausländischer juristische Personen grundrechtlichen Schutz. BVerfGE 21, 207, 208 f.; 23, 229, 236; 100, 313, 364; NVwZ 2008, 670; BGHZ 76, 387, 395 f.; 76, 375, 383 f.; BFH NJW 2001, 2199; B. Remmert, in: Maunz/Dürig (Fn. 14), Art. 19 Abs. 3 Rn. 88 ff.; Jarass/Pieroth (Fn. 10), Art. 19 Rn. 20; P. M. Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Band I, 6. Aufl., 2010, Art. 19 Rn Ausnahmen sind nur die Justizgrundrechte in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 103 Abs. 1 GG. Siehe BVerfGE 12, 6, 8; 18, 441, 447; 64, 1, 11. S. dazu Quaritsch (Fn. 17) Rn. 41 ff. 19 Die grundrechtliche Schutzlücke für ausländische juristische Personen kann jedoch dadurch erheblich verringert, wenn nicht gar geschlossen werden, dass für die Implementierung einer Auslandsinvestition eine deutsche Tochtergesellschaft gegründet wird, die dann als Träger des Gewerbes oder Unternehmens, also der Investition, fungiert. Diese Gesellschaft ist dann als inländische juristische Person grundrechtsfähig. Allerdings ist z. B. im Rahmen von Enteignungen zu beachten, dass sich zwar ausländische juristische Personen nicht auf Art. 14 Abs. 3 GG berufen können, wohl aber die hinter diesen stehenden Anteilseigner. Hofmann, in: Schmidt Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Grundgesetz Kommentar, 12. Aufl., 2011, Art. 14 Rn. 3; R. Wendt, in: Sachs, Grundgesetz, 6. Aufl., 2011, Art. 14 Rn BVerfGE 51, BVerfGE 51, 1, 30; 90, 27, 37; C. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 18), Art. 3 Rn. 395; G. Dürig/R. Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn. 14), Art. 3 Abs. 3 Rn. 27, 80; a.a. M. Zuleeg, Zur staatsrechtlichen Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, DÖV 1973, 361, 363 f.; M. Gubelt, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 1, 5. Aufl., 2000, Art. 3 Rn BVerfGE 55, 72, 88. Siehe auch C. Kannengießer, in: Schmidt Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf (Fn. 19), Art. 3 Rn. 17 (m.w.n. zur Rspr.). 23 Ebda. 5

46 reits bei der Grundrechtsberechtigung in Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 3 GG Beschränkungen zulasten von ausländischen Investoren vorhanden. Darüber hinaus sind im Rahmen des Gleichheitssatzes Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit möglich. Dies gilt vor allem im Hinblick auf den Marktzugang von Auslandsinvestitionen. Das Grundgesetz sichert somit zwar die Investitionsfreiheit verfassungsrechtlich ab, ist aber so ausgestaltet, dass Abschottungen des deutschen Marktes gegenüber Auslandsinvestitionen weitgehend möglich wären. B. Investitionsschutz durch Unionsrecht 1. Anspruch auf Nicht Diskriminierung und Marktzugang Einen verglichen zum deutschen Verfassungsrecht erhöhten Schutz des Marktzugangs für Auslandsinvestitionen enthält das Unionsrecht. Insbesondere verlangt es auf Grundlage der unionsrechtlichen Grundfreiheiten gegenüber Investoren aus den EU Mitgliedstaaten, abgesehen von geringfügigen Ausnahmen, umfangreiche Inländergleichbehandlung. Besondere Bedeutung kommt dabei der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit zu. Art. 49 AEUV verbietet Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates zur Ausübung selbständiger gewerblicher und unternehmerischer Tätigkeiten, einschließlich der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften. Die Niederlassungsfreiheit schützt natürliche Personen ebenso wie Gesellschaften, die ihren Sitz innerhalb der Union haben, Art. 54 AEUV. Art. 49 AEUV garantiert damit den Zugang von Auslandsinvestitionen im Bereich gewerblicher und unternehmerischer Tätigkeit, etwa durch Gründung oder Erwerb eines inländischen Unternehmens. Geschützt werden Angehörige von Mitgliedstaaten vor Diskriminierungen gegenüber Inländern, z. B. in Bezug auf Tätigkeitsverbote, spezielle Genehmigungserfordernisse oder die Auferlegung zusätzlicher Bedingungen für die Aufnahme oder Ausübung einer selbständigen oder unternehmerischen Tätigkeit. 24 Daneben enthält Art. 49 AEUV auch ein Beschränkungsverbot, das darauf abzielt, jenseits von Diskriminierungen, die Niederlassungsfreiheit zu fördern. 25 Soweit der Marktzugang von Auslandsinvestitionen eine Niederlassung in Deutschland darstellt, sind Diskriminierungen gegenüber EU Ausländern grundsätzlich unzulässig. Nach Art. 52 Abs. 1 AEUV sind Sonderregelungen für Ausländer allein aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit möglich. Dieser Vorbehalt wird vom EuGH als Ausnahmeregelung allerdings eng ausgelegt. 26 Zwar haben die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung des Begriffs der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einen gewissen Ermessenspielraum, dieser ist aber durch die Bedeutung und Tragweite des Freizügigkeitsgrundsatzes beschränkt. 27 Insbesondere fallen unter den Begriff der öffentlichen Ordnung und Sicherheit keine wirtschaftspolitisch motivierten und damit protektionistischen Diskriminierungen. 28 Zudem verlangt der EuGH das Vorliegen einer tatsächlichen 24 M. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur (Fn. 38), Art. 49 AEUV Rn. 8 ff.; P. C. Müller Graff, in: Streinz (Fn. 38), Art. 49 AEUV Rn. 40 ff. 25 M. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur (Fn. 38), Art. 49 AEUV Rn. 15 ff.; Müller Graff, in: Streinz (Fn. 38), Art. 49 AEUV Rn. 57 ff. 26 EuGH, Rs. C 348/96, Calfa, Slg. 1999, I 11 Rn. 23. Siehe auch J. Bröhmer, in: Callies/Ruffert (Fn. 37), Art. 52 AEUV Rn. 1; Müller Graff, in: Streinz (Fn. 38), Art. 52 AEUV Rn. 2 (jeweils m.w.n.). 27 Müller Graff, in: Streinz (Fn. 38), Art. 52 AEUV Rn. 8 (m.w.n.). 28 EuGH, Rs. C 17/92, Fedicine, Slg. 1993, I 2239 Rn. 16; vgl. auch Rs. C 484/93, Svensson, Slg. 1995, I 3955 Rn

47 und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt 29 und misst eventuelle Diskriminierungen am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 30 Investitionsschützend wirkt auch die Kapitalverkehrsfreiheit. Dabei verbietet Art. 63 AEUV Beschränkungen des Kapitalverkehrs nicht nur im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander, sondern auch gegenüber Drittstaaten. 31 Zum Kapitalverkehr gehören nach der vom EuGH als Auslegungshilfe herangezogenen Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361/EG insbesondere Direktinvestitionen, Darlehen und Finanzkredite und Geschäfte mit Wertpapieren. 32 Art. 63 AEUV erfasst daher grundsätzlich alle Direkt und Portfolioinvestitionen in Deutschland, einschließlich des Erwerbs von Unternehmensbeteiligungen, unabhängig von ihrer Herkunft und schützt sie gegen Diskriminierungen und sonstige Beschränkungen. 33 Ähnlich wie im Rahmen von Art. 52 AEUV sind diskriminierende Beschränkungen aber zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit möglich, Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV. Die Anforderungen an eine Rechtfertigung sind insofern ähnlich wie unter Art. 52 Abs. 1 AEUV. Zum einen ist eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung erforderlich, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 34 Zum anderen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. 35 Außerdem dürfen Beschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital und Zahlungsverkehrs darstellen, Art. 65 Abs. 3 AEUV. Auch hat der EuGH immer wieder betont, dass Beschränkungen des Kapitalverkehrs nach objektiven und klar umschriebenen Merkmalen erfolgen müssen, die den Betroffenen verdeutlichen, unter welchen Umständen Beschränkungen erfolgen können Bestandsschutz Nach Art. 345 AEUV lassen die unionsrechtlichen Vorschriften die Bestimmungen der mitgliedstaatlichen Eigentumsordnungen unberührt. Diese entscheiden daher über Inhalt und Grenzen des Privateigentums 37 und über Voraussetzungen und Modalitäten von Enteignungen. 38 Der Bestands 29 EuGH, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999 Rn. 35; C 100/01, Olazabal, Slg. 2002, I Rn. 39. Siehe auch Bröhmer, in: Callies/Ruffert (Fn. 37), Art. 52 AEUV Rn. 1; Müller Graff, in: Streinz (Fn. 38), Art. 52 AEUV Rn. 9 (jeweils m.w.n.). 30 Müller Graff, in: Streinz (Fn. 38), Art. 52 AEUV Rn. 16 ff. (m.w.n.). 31 M. Sedlaczek/M. Zeiger, in: Streinz (Fn. 38), Art. 63 AEUV Rn. 26 f.; G. Ress/J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 63 AEUV Rn. 109 ff. Insofern kritisch Bröhmer, in: Callies/Ruffert (Fn. 37), Art. 56 EGV Rn. 7. Ausführlich zur Kapitalverkehrsfreiheit mit Drittstaaten S. Hindelang, The Free Movement of Capital and Foreign Direct Investment, 2009; ders., Direktinvestitionen und die Europäische Kapitalverkehrsfreiheit im Drittstaatenverhältnis, JZ 2009, Richtlinie des Rates zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs, Nr. 88/361 vom , ABl. 1988, Nr. L 178/15, Anhang I. Zum Begriff des Kapitalverkehr siehe auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 31), Art. 63 AEUV Rn. 126 ff. 33 Zum Begriff der Beschränkung ausführlich Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 31), Art. 63 AEUV Rn. 161 ff. 34 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 31), Art. 65 AEUV Rn. 56 (m.w.n. zur Rspr.). 35 Ebda., Rn EuGH, Rs. C 54/99, Église de scientologie, Slg. 2000, I 1335 Rn. 21 ff.; siehe auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 31), Art. 65 AEUV Rn T. Kingreen, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, 4. Aufl., 2011, Art. 345 AEUV Rn D. E. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl., 2010, Art. 345 AEUV Rn. 1. Siehe zum Meinungsstand auch J. Kühling, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., 2012, Art. 345 AEUV Rn. 5 ff. 7

48 schutz von Auslandsinvestitionen ist somit in erster Linie am nationalen Recht zu messen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Unionsrecht im Bereich des tatsächlichen Schutzes von Investitionen bedeutungslos ist. Im Gegenteil, Art. 345 AEUV schließt nicht die Beachtung anderer unionsrechtlicher Bestimmungen aus, insbesondere nicht die Anwendung der Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbotes in Art. 18 Abs. 1 AEUV. 39 Der Schutz getätigter Investitionen von EU Investoren unterliegt damit insbesondere dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot, ist aber auch an den Beschränkungsverboten der Grundfreiheiten zu messen. Daneben enthalten im Anwendungsbereich des Unionsrechts auch die Grundrechtecharta (sowie die Europäischen Menschenrechtskonvention) Bindungen gesetzgeberischen Handelns, insbesondere im Hinblick auf den Bestandsschutz getätigter Investitionen Zwischenergebnis Insgesamt ist damit festzuhalten, dass das Unionsrecht den Handlungsspielraum des Gesetzgebers im Hinblick auf den Schutz von Auslandsinvestitionen jenseits verfassungsrechtlicher Vorgaben beschränkt. Anknüpfungspunkt des Unionsrechts ist dabei in erster Linie die Inländergleichbehandlung als Voraussetzung für eine unionsweite Wettbewerbsordnung, in der herkunftsunabhängig gleiche Marktzugangs und Operationsbedingungen herrschen. Nicht EU Angehörige haben hingegen keinen Anspruch auf Niederlassung. Im Drittstaatenkontext einschlägig ist aber die Kapitalverkehrsfreiheit. Beim Bestandsschutz für ausländische Investitionen geht das Unionsrecht abgesehen vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung aber nicht über den Schutz des Verfassungsrechts hinaus. II. Investitionsschutzrechtliche Bestimmungen in CETA CETA enthält eine Reihe investitionsschutzrechtlicher Bestimmungen, deren Auswirkungen als Rechtmäßigkeitsanforderungen auf den gesetzgeberischen Handlungsspielraum im Folgenden mit den verfassungs und unionsrechtlichen Rechtsgrundsätzen zum Schutz von Auslandsinvestitionen verglichen werden. Dabei ist insbesondere einzugehen auf absolute Marktzugangsregelungen, den Anspruch auf Nichtdiskriminierung (Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung) für kanadische Investoren, den Bestandsschutz gegen gesetzgeberische Eingriffe (Verletzungen des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung, Anspruch auf vollen Schutz und Sicherheit, Entschädigung für Verluste bei Krieg, Notstand, etc. und entschädigungslose Enteignungen und enteignungsgleiche Eingriffe) und die Bestimmungen zum freien Kapitalverkehr. Darüber hinaus weist CETA verschiedene Vorschriften auf, die die gesetzgeberische Handlungsfreiheit ausdrücklich vor Beschränkungen schützen möchten; diese sind teilweise allgemeiner Natur, teilweise beziehen sie sich auf spezifische Wirtschaftsbereiche (insbesondere Finanzdienstleistungen) oder bestimmte Bereiche hoheitlicher Tätigkeit (wie das Steuerwesen). Schließlich ist kurz auf die Auswirkungen der Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit und sonstige mögliche 39 D. E. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur (Fn. 38), Art. 345 AEUV Rn. 2 f.; Kingreen, in: Callies/Ruffert (Fn. 37), Art. 345 AEUV Rn Zu einem umfassenden Vergleich zwischen Europäischer Menschenrechtskonvention und völkerrechtlichem Investitionsschutz siehe U. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, Zum Schutz des Eigentums unter der Grundrechtecharta siehe H.D. Jarass, Charta der Grundrechte, 2. Aufl., 2013, Art

49 Gründe für eine Haftungsausweitung jenseits des jetzt vorgelegten Abkommenstextes von CETA einzugehen. Dieser Abschnitt beschränkt sich auf die primärrechtlichen Anforderungen, die CETA gegenüber gesetzgeberischen Maßnahmen aufstellt. Eine Analyse der Rechtsfolgen, einschließlich der Berechnung von Entschädigung und Schadensersatz, erfolgt in Teil III. A. Verbot bestimmter Marktzugangsvorschriften Abschnitt 2 des Investitionskapitels in CETA enthält Bestimmungen, nach denen bestimmte absolute, das heißt nicht von der Behandlung inländischer Investoren abhängige, Marktzugangsbeschränkungen für unzulässig erklärt werden. Hierzu zählen sog. Performance Requirements (Art. X.5 CETA), die größtenteils parallel zu dem Abkommen über handelsrelevante Investitionsmaßnahmen (Agreement on Trade Related Investment Measures TRIMs) verlaufen, 41 und andere wettbewerbsbeschränkende Marktzugangsschranken (Art. X.4 CETA). Diese Vorschriften schränken den Handlungsspielraum des Gesetzgebers stärker ein als die verfassungs und unionsrechtlichen Vorgaben, da sie kanadischen Investoren Recht einräumen, die Ihnen anderweitig nicht zustehen würden. Allerdings ist auch zu beachten, dass die Geltendmachung einer Verletzung dieser Vorschriften in Abschnitt 2 des Investitionskapitels im Rahmen eines Investor Staats Schiedsverfahrens ausgeschlossen ist (Art. X.1 Abs. 4 Satz 2 CETA). Ein mögliches Haftungsrisiko ist damit eher gering. Zudem sind die Einschränkungen in Abschnitt 2 in der Sache wohl nicht umfangreicher als die Vorgaben der unionsrechtlichen Wettbewerbsordnung. B. Anspruch auf Gleichbehandlung (Inländergleichbehandlung, Meistbegünstigung) CETA enthält, ähnlich wie auch das Unionsrecht einen im Grundsatz weitreichenden Anspruch kanadischer Investoren auf Gleichhandlung mit inländischen Investoren (Grundsatz der Inländergleichbehandlung, Art. X.6 CETA) und Investoren aus Drittstaaten, einschließlich von Investoren aus anderen EU Mitgliedstaaten (Meistbegünstigung, Art. X.7 CETA). 42 Sachlich bezieht sich der Anspruch auf Gleichbehandlung auf die Niederlassung und den Erwerb einer Investition, also den Marktzugang, sowie auf die Erweiterung, den Betrieb, Erhalt und Disposition der Investition. Sowohl Marktzugang als auch Bestandsschutz unterliegen damit dem Anspruch kanadischer Investoren auf Gleichbehandlung. Gleichzeitig ist ein Anspruch auf Gleichbehandlung davon abhängig, dass sich der fragliche ausländische Investor in einer vergleichbaren Situation befindet wie der inländische ( like situations ). Dies soll Auslegungen verhindern wie sie durch das Schiedsgericht im Fall OPEC v. Ecuador vorkamen, in dem eine Verletzung der Inländergleichbehandlung angenommen wurde, weil ein In 41 Agreement on Trade Related Investment Measures vom 15. April 1994, 1868 UNTS Anders als bisher in Investitionsschutzabkommen der Mitgliedstaaten üblich, ist in CETA keine sog. REIO Klausel (Regional Economic Integration Organisation Klausel) vorhanden, die die Ausdehnung von Vorteilen von EU Investoren auf Drittstaatsinvestoren vom Anwendungsbereich der Meistbegünstigungsklausel ausschließen. Dies ist folgerichtig, denn es handelt sich vorliegend um EU Investitionsschutzabkommen, die durch Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung gleiche Wettbewerbsbedingungen für Investoren aus Europa und Investoren aus Kanada schaffen wollen. Die Vorteile aus manchen Abkommen zwischen der EU (bzw. ihrer Mitgliedstaaten) und Drittstaaten sind allerdings in den Ausnahme Annexen von einer Multilateralisierung geschützt. 9

50 vestor in der Ölindustrie bei der Erhebung einer Steuer für die Ausfuhr von Produkten anders behandelt wurde als ein Investor im Markt für Blumen. 43 Außerdem ist der Anspruch auf Nicht Diskriminierung in CETA insbesondere im Hinblick auf den Meistbegünstigungsgrundsatz sehr viel beschränkter als in herkömmlichen Investitionsschutzabkommen. Insbesondere erlaubt CETA keine Multilateralisierung von vorteilhafteren Behandlungsstandards aus Drittabkommen (Art. X.7 Abs. 4 Satz 2 CETA). Klargestellt ist auch, dass prozessuale Rechte im Rahmen von Investor Staats Schiedsverfahren nicht über den Grundsatz der Meistbegünstigung unter CETA geschützten Investoren zugutekommen (Art. X.7 Abs. 4 Satz 1 CETA). Insgesamt führt der Anspruch auf Gleichbehandlung unter CETA zu einer substantiellen Aufwertung der Rechte von kanadischen Investoren. Ihnen wird durch CETA ein Status eingeräumt, der dem Schutz inländischer Investoren aus den Grundrechten bzw. dem Schutz von EU Investoren aus den unionalen Grundfreiheiten und Grundrechten bei Marktzugang und Bestandsschutz entspricht. Der gesetzgeberische Handlungsspielraum ist dadurch insofern reduziert als Schlechterbehandlungen aufgrund der kanadischen Staatsangehörigkeit eines Investors unzulässig werden. Allerdings unterliegt der Anspruch auf Gleichbehandlung einer Vielzahl an Ausnahmen, die wenig übersichtlich über das Investitionskapitel und andere Kapitel in CETA verstreut vorhanden sind. Diese beinhalten unter anderem: Sektorspezifische Ausnahmen (beidseitig z.b. für bestimmte Dienstleistungen im Luftverkehrsbereich, Art. X.1 Abs. 2 lit. b) CETA, oder einseitig z.b. für audiovisuelle Dienstleistungen für die EU und die Kulturindustrie für Kanada, Art. X.1 Abs. 3 CETA); Ausnahmen für bestimmte Bereiche staatlicher Tätigkeit (z.b. Vergaberecht, Art. X.1 Abs. 2 lit c) CETA und Art. X.14 Abs. 5 lit. a) CETA und Subventionen, Art. X.14 Abs. 2 lit. b) CETA); Beschränkungen beim Zugang zur Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit für Ansprüche wegen Verletzung der Nicht Diskriminierungsvorschriften beim Marktzugang (Art. X.1 Abs. 4 Satz 3: establishment and acquisition bei CETA; widerholt nochmals in Art. X.17 Abs. 1 CETA); die Immunisierung gegen in Annex I gelistete, diskriminierende Maßnahmen (sog. existing non conforming measures ), deren Ersatz oder Ergänzung (Art. X.14 Abs. 1 lit. a) and b) CETA); Ausnahmen für künftige Einschränkungen der Gleichbehandlung (Art. X.14 Abs. 2 CETA i.v.m. Annex II) mit einer Rückausnahme für den Schutz bestehender Investitionen (Art. X.14 Abs. 3 CETA); eine Ausnahme für Entscheidungen unter dem Investment Canada Act (Annex X.43.1); eine allgemeine Ausnahme, die sich an GATT Art. XX anlehnt (Kapitel 32 Art. X.02 Abs. 1 CETA) und Einschränkungen des Nicht Diskriminierunggrundsatzes zum Schutz bestimmter öffentlicher Güter oder Rechte Dritter erlaubt; 43 Occidental v. Ecuador, LCIA No. UN 3467, Final Award, 1. Juli 2004, Rn Dazu A. Tzanakopoulos, National Treatment and MFN in the (Invisible) EU Model BIT, Journal of World Investment and Trade, Bd. 15 (2014), 484,

51 eine weitere allgemeine Ausnahme, die das Nicht Diskriminierungsgebot ähnlich GATT Art. XX 44 für notwendige Maßnahmen zum Schutz bestimmter Interessen einschränkt, wie den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 45 der öffentlichen Moral, dem Schutz von Gesundheit, Tieren oder Pflanzen, etc. (Kapitel 32 Art. X.02 Abs. 2 CETA). Im Grundsatz schließen die Nicht Diskriminierungsvorschriften in CETA eine Lücke, die durch die nur begrenzte Grundrechtsberechtigung ausländischer Investoren und die Differenzierungsmöglichkeiten zwischen ausländischen und inländischen Investoren durch Verfassungsrecht ermöglicht werden. Dies reduziert den Handlungsspielraum des Gesetzgebers für den Erlass diskriminierender Maßnahme. Zugleich sind die Ausnahmen vom Grundsatz der Nicht Diskriminierung für bestehende und die Einführung neuer Differenzierungen aber so umfangreich, dass der Grundsatz der Nicht Diskriminierung in CETA eher an einen Schweizer Käse erinnert, in den Mäuse immer größere Löcher fressen dürfen. Die zahlreichen Ausnahmen schmälern den Anspruch auf umfassende Gleichbehandlung sowohl von kanadischen Investoren in Deutschland, als auch von deutschen (und anderen europäischen) Investoren in Kanada substantiell. C. Bestandsschutz getätigter Investitionen Bestandsschutz für getätigte Investitionen in CETA wird vor allem über folgende Schutzstandards gewährt: den Grundsatz gerechter und billiger Behandlung (fair and equitable treatment), den Anspruch auf vollen Schutz und Sicherheit (full protection and security), den Anspruch auf Entschädigung bei Verlusten aufgrund kriegerischer Handlungen, Notstand, etc. (compensation for losses) und den Schutz gegen Enteignungen und einer Enteignung gleichkommende Eingriffe (direct and indirect expropriation). Nach all diesen Schutzstandards ist die Beschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums eng umgrenzt und bleibt erheblich hinter vergleichbaren verfassungs und unionsrechtlichen Bindungen zurück. 1. Grundsatz gerechter und billiger Behandlung Beschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraumes können sich zunächst aus dem Grundsatz gerechter und billiger Behandlung ergeben, wie er in Art. X.9 CETA niedergelegt ist. In der Schiedsrechtsprechung zu anderen Abkommen wird der dort regelmäßig generalklauselartig formulierte Schutzstandard als umfassender Anspruch ausländischer Investoren auf Behandlung nach rechtsstaatlichen Grundsätzen verstanden. 46 Der Grundsatz billiger und gerechter Behandlung enthält so das Prinzip der Rechtssicherheit im Sinne der Beständigkeit rechtlicher Normen und der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns, die Verpflichtung zu Konsistenz staatlichen Handelns, das Prinzip der Rechtmäßigkeit, den Grundsatz des Vertrauensschutzes, das Verbot der Rechtsverwei 44 Allerdings ohne den für GATT Art. XX charakteristischen Chapeau, der eine differenziertere Abwägung erfordert. 45 Der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist dabei restriktiv auszulegen (Art. X.02 Abs. 2 lit. x) CETA). 46 Siehe S. Schill, Fair and Equitable Treatment as an Embodiment of the Rule of Law, in Hofmann/Tams (Hg.), The International Convention for the Settlement of Investment Disputes (ICSID): Taking Stock After 40 Years, 2007, S. 31, 40. Eine erweiterte und mit der aktuellen Schiedsrechtsprechung versehene Fassung dieses Aufsatzes erscheint demnächst in Ko Autorenschaft mit Marc Jacob in M. Bungenberg/J. Griebel/S. Hobe/A. Reinisch (Hg.), International Investment Law (Beck/Hart/Nomos, 2014). Speziell zu CETA siehe auch U. Kriebaum, FET and Expropriation in the (Invisible) EU Model BIT, Journal of World Investment and Trade, Bd. 15 (2014),

52 gerung, Anforderungen an die Ausgestaltung von Gerichts und Verwaltungsverfahren, das Verbot willkürlichen und diskriminierenden und das Erfordernis transparenten staatlichen Handelns, sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip. 47 Relativ unabhängig von seiner konkreten Formulierung und unabhängig davon, ob er an den völkergewohnheitsrechtlichen Minimumstandard angekoppelt ist, wie unter NAFTA, oder nicht, wird der Grundsatz billiger und gerechter Behandlung in bisherigen Abkommen dabei dem deutschen Rechtsstaatsprinzip entsprechend als alle staatliche Gewalt bindender Grundsatz verstanden. Insbesondere ist anerkannt, dass dieser Schutzstandard auch auf Maßnahmen des Gesetzgebers anwendbar ist. 48 Dies bringt auch CETA klar zum Ausdruck, denn es spricht pauschal von measure als Anknüpfungspunkt (Art. X.9 Abs. 2 CETA); dies umfasst gesetzgeberisches Handeln und Unterlassen. Relevant als Grenze gesetzgeberischer Handlungsfreiheit ist vor allem der im Grundsatz gerechter und billiger Behandlung niedergelegte Vertrauensschutz. Maßnahmen des Gesetzgebers, die unter Aspekten des Vertrauensschutzes in der Vergangenheit als Verletzung des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung betrachtet wurden, waren etwa ein argentinisches Gesetz, das den regulatorischen Rahmen für den zuvor privatisierten Gasversorgungssektor und die darin enthaltenen Tarifgarantien grundlegend änderte. 49 Allerdings wird der Vertrauensschutz gegenüber Gesetzänderungen in der Schiedsrechtsprechung nie verabsolutiert. 50 So ließ die Schiedsrechtsprechung im Hinblick auf den Grundsatz gerechter und billiger Behandlung von je her verhältnismäßige Änderungen zur Verfolgen von Zwecken des Allgemeinwohles zu; kritisch ist unter dem Grundsatz des fair and equitable treatment somit allerhöchstens das Wie einer Änderungen, nicht das Ob. 51 Striktere Vorgaben für Änderungen von Gesetzen bestehen hingegen bei rückwirkenden Ge 47 Schill (Fn. 46), S. 41 ff. 48 Vgl. Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia, UN CITRAL, Award on Jurisdiction and Liability, 28. April 2011, Rn. 298: Actions by legislative assemblies are not beyond the reach of bilateral investment treaties. A State is not immune from claims by foreign investors in connection with legislation passed by its legislative body, unless a specific exemption is included in the relevant treaty. 49 Siehe etwa CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, 12. Mai 2005, Rn. 266 ff.; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3. Okt. 2006, Rn. 119 ff.; Enron Corp. and Ponderosa Assets LP v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/3, Award, 22. Mai 2007, Rn ; Sempra Energy International v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16, Award, 28. Sept. 2007, Rn ; BG Group plc v. Argentina, UNCITRAL, Final Award, 24. Dez. 2007, Rn ; National Grid plc v. Argentina, UNCITRAL, Award, 3. Nov. 2008, Rn ; Total SA v. Argentina, ICSID Case No. ARB/04/1, Decision on Liability, 27 December 2010, Rn. 99 ff., 305 ff., 412 ff.; EDF International S.A., SAUR International S.A., and León Participaciones Argentinas S.A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/23, Award, 11. Juni 2012, Rn. 994 ff. 50 Vertrauensschutz nach dem Grundsatz gerechter und billiger Behandlung knüpft zudem an objektive Vertrauenstatbestände an; rein subjektive Erwartungen eines Investors begründen kein schützenswertes Vertrauen. Siehe LG&E v. Argentina (Fn. 49) Rn. 130; Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil SA v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award, 18. Aug. 2008, Rn. 347; Continental Casualty Co. v. Argentina, IC SID Case No. ARB/03/9, Award, 5. Sept. 2008, Rn. 261; Parkerings Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11. Sept. 2007, Rn Siehe z.b. CMS v. Argentina (Fn. 49) Rn. 277; Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17. März 2006, Rn Parkerings Compagniet v. Lithuania (Fn. 50) Rn ( [i]t is each State s undeniable right and privilege to exercise its sovereign legislative power. A State has the right to enact, 12

53 setzen, 52 sowie dann, wenn spezifische Vertrauenstatbestände begründet werden, insbesondere gesetzgeberische Zusagen gemacht werden, die darauf gerichtet sind, dass Dispositionen von Investoren getroffen werden, die darauf angewiesen sind, und der Staat dies bezweckte, dass die zugrundeliegende Rechtslage andauert. Derartige Vertrauenstatbestände können nicht kompensationslos rückgängig gemacht werden. Im Wesentlichen entspricht die Schiedsrechtsprechung, die zu dem durch den Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung niedergelegten Vertrauensschutz ergangen ist, denjenigen Kriterien und Überlegungen, die auch das BVerfG zum Vertrauensschutz als Teil des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip entwickelt hat. 53 Danach wird unterschieden zwischen echter Rückwirkung (oder Rückbewirkung von Rechtsfolgen), die im Grundsatz unzulässig ist, außer zwingende Gründe des Allgemeinwohls verlangen eine Durchbrechung des Vertrauens des Einzelnen, und unechter Rückwirkung (oder tatbestandliche Rückanknüpfung), die im Grundsatz zulässig ist, außer das Vertrauen der Gesetzesadressaten hat ausnahmsweise Vorrang. Ggf. verlangt der Vertrauensschutz auch das Vorsehen gesetzlichen Übergangsregelungen. Insofern ist davon auszugehen, dass bereits im Hinblick auf die bisher üblichen Formulierungen in der Abkommenspraxis der Handlungsspielraum des Gesetzgebers durch Investitionsschutzabkommen nicht stärker beschränkt wurde also nach dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG. Zu beachten ist allerdings, dass die Formulierung des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung in CETA maßgeblich von der Formulierung in bisherigen Investitionsschutzabkommen abweicht. Wohingegen in anderen Abkommen der Grundsatz gerechter und billiger Behandlung entweder als vertragsautonomer und generalklauselartiger Standard ohne nähere Konkretisierung und Beschränkung garantiert oder an den ebenfalls wenig konkreten, völkergewohnheitsrechtlichen Minimumstandard angekoppelt wird, ist der Grundsatz in Art. X.9 CETA nochmals wesentlich modify or cancel a law at its own discretion. Save for the existence of an agreement, in the form of a stabilization clause or otherwise, there is nothing objectionable about the amendment brought to the regulatory framework existing at the time an investor made its investment. ); BG v. Argentina (Fn. 49) Rn. 298; Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20, Award, 11. Dez. 2013, Rn. 529 ( the correct position is that the state may always change its legislation, being aware and thus taking into consideration that : (i) an investor s legitimate expectations must be protected; (ii) the state s conduct must be substantively proper (e.g., not arbitrary and discriminatory); and (iii) the state s conduct must be procedurally proper (e.g., in compliance with due process and fair administration. ). Siehe auch UNCTAD, Fair and Equitable Treatment: A Sequel (United Nations, 2012) 77 ( investors must anticipate and accept that the regulatory and legislative environment may change over time. In light of the FET standard, investors can expect, however, that such changes will be implemented in good faith and in a non abusive manner and that public interest arguments will not be used as a disguise for arbitrary and discriminatory measures. ). 52 Im Grundsatz ist auch der Schutz gegen rückwirkende Gesetzgebung in den meisten innerstaaatlichen Verfassungsordnungen anerkannt. Siehe z. B. H. Schulze Fielitz, in Dreier, Grundgesetz 2006, Bd. II, Art. 20, Rn. 151 ff.; R. Hofmann, Die Bindung staatlicher Gewalt, in R. Hofmann et al. (Hg.), Rechtsstaatlichkeit in Europa, 1996, S. 3, (zur Situation in Deutschland, Österreich, Spanien, Polen, Slovenien, der Tschechischen und Slovakischen Republik). Zum Unionsrecht siehe T. von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht (2008) 218; T. Tridimas, The General Principles of EU Law, 2006, S ; K. Lasok/T. Millett/A. Howard, Judicial Control in the EU, Zum US amerikanischen Recht A. C. Weiler, Has Due Process Struck Out? The Judicial Rubberstamping of Retroactive Economic Laws, Duke L. J., Bd. 42 (1993), Vgl. etwa Schulze Fielitz (Fn. 52), Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 146 ff.; M. Sachs, in Sachs (Fn. 19), Rn. 131 ff. 13

54 restriktiver. Eine Verletzung von Art. X.9 Abs. 1 CETA ist, vorbehaltlich der Regelung in Abs. 3 (dazu unten Teil II.G.), nur möglich, wenn einer der in Abs. 2 näher konkretisierten Tatbestände verletzt wurde. Für den Gesetzgeber sind hier nur eine grundlegende Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze ( fundamental breach of due process ), offenkundige Willkür ( manifest arbitrariness ), gezielte Diskriminierung von Investoren auf offensichtlich unrechtmäßiger Grundlage, wie Geschlecht, Rasse oder Glaube ( targetted discrimination on manifestly wrongful grounds, such as gender, race or religious belief ) oder missbräuchliche Behandlung von Investoren, wie Nötigung, Zwang oder Belästigung ( abusive treatment of investors, such as coercison, duress and harassment ) relevant. Zwar ist derzeit nicht absehbar, wie diese Tatbestände in der Schiedsrechtsprechung anlässlich konkreter Fälle in Zukunft verstanden und angewendet werden; die Formulierungen deuten jedoch auf einen Prüfungsmaßstab hin, der gegenüber staatlichen Handlungen extrem zurückhaltend und souveränitätsschonend sein wird und im Schutzumfang hinter bisher verwendeten Formulierungen des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung zurückbleibt. Die in Art. X.9 Abs. 2 CETA verbotenen Handlungen verstoßen ganz offenkundig auch gegen geltendes Verfassungsrecht, insbesondere Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 3 und 20 Abs. 3 GG. Eine Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums gegenüber Bindungen durch das deutsche Verfassungsrecht stehen aufgrund von Art. X.9 CETA demnach keinesfalls zu befürchten. Das Gegenteil wird der Fall sein: der Bestandsschutz für Auslandsinvestitionen durch Art. X.9 CETA bleibt hinter dem bisherigen Stand von Investitionsschutzabkommen und auch hinter dem durch die dt. Verfassung materiell gewährten Schutz von Investitionen zurück. Anders als bei der Auslegung von Klauseln in anderen Investitionsschutzabkommen, die gerechte und billige Behandlung verlangen, fehlt in Art. X.9 CETA das Erfordernis, dass Investitionen nach Recht und Gesetz (Legalitätsprinzip) behandelt werden müssen und dass gerechte und billige Behandlung Rechtssicherheit im Sinne der Beständigkeit rechtlicher Normen, Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns, und Konsistenz staatlichen Handelns verlangt. Vertrauensschutz ist als eigenständiger Tatbestand ebenfalls nicht genannt, sondern klingt nur noch in Art. X.9 Abs. 4 CETA an, wenn als Kriterium für die Anwendung des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung spezifische, durch staatliche Stellen gemachte Zusagen, die anschließend nicht eingehalten oder nicht aufrechterhalten werden, berücksichtigt werden können ( may take into account ). Die in CETA fehlenden Inhalte des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung (wie Rechtssicherheit, Legalitätsgrundsatz) sind jedoch Anforderungen, denen der Gesetzgeber nach verfassungsrechtlichen Vorgaben unterliegt. Mehr noch: Ganz allgemein gehen die Bindungen des Gesetzgebers nach dem deutschen Verfassungsrecht im Hinblick auf die Achtung von schützenswerten Interessen von Investoren weiter als nach CETA gefordert. Verlangt ist nach dem Grundgesetz nicht nur ein Absehen von grundlegenden oder schweren Verletzungen rechtsstaatlicher Grundsätze, von offenkundiger Willkür, gezielter Diskriminierung von Investoren oder Belästigung ausländischer Investoren, sondern eine Behandlung entsprechend der verfassungsmäßigen Ordnung, insbesondere gemäß den Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG). Die Formulierung des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung in Art. X.9 CETA bleibt damit nicht nur 14

55 gegenüber dem Standard bisheriger deutscher Investitionsschutzabkommen, sondern auch gegenüber verfassungsrechtlichen Vorgaben erheblich zurück. 2. Voller Schutz und Sicherheit Des Weiteren enthält Art X.9 Abs. 1 CETA die Verpflichtung, kanadischen Investitionen vollen Schutz und Sicherheit (full protection and security) zu gewähren. Dies garantiert Schutz gegen Eingriffe in das Substrat ausländischer Investitionen, mithin also faktische Eingriffe durch Behörden und Private. Als verletzt wurde dieser Grundsatz in der Schiedsrechtsprechung etwa betrachtet, wenn der Staat keinen ausreichenden Polizeischutz gegen randalierende Demonstranten bietet, 54 oder wenn das Militär Betriebsstätten eines Unternehmens rechtswidrig zerstört. 55 Die Verpflichtung, den vollen Schutz und die Sicherheit ausländischer Investitionen zu gewährleisten wurde unter anderen Abkommen in der Schiedsrechtsprechung darüber hinaus zunehmend auch als Schutzpflicht des Staates verstanden, im Wege der Rechtsetzung Regelungen und Rechtsdurchsetzungsmechanismen bereit zu stellen, damit Investoren nicht nur auf völkerrechtlicher, sondern auch auf nationaler Ebene den notwendigen Schutz gegenüber staatlichen und privaten Eingriffen genießen, etwa durch die Einrichtung entsprechender Rechtsdurchsetzungsmechnismen. 56 Dieser letztgenannten Schiedsrechtsprechung wird in Art. X.9 Abs. 5 CETA durch die Feststellung eine klare Absage erteilt, dass vom Anspruch auf vollen Schutz und Sicherheit nur die physische Sicherheit ( physical security ) umfasst ist. Gleichwohl ist der Gesetzgeber durch den Schutzstandard des full protection and security angesprochen. Denn um der Schutzpflicht aus Art. X.9 Abs. 5 CETA nachzukommen, ist der Gesetzgeber wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Art. 20 Abs. 3 GG gefragt, entsprechende Rechtsgrundlagen zu schaffen, damit die physische Sicherheit ausländischer Investitionen und Investoren durch die Exekutive geschützt werden kann. Verpflichtungen, die über bestehende verfassungsrechtliche verankerte Schutzpflichten hinausgehen, sind mit der Verpflichtung aus Art. X.9 Abs. 5 allerdings, soweit ersichtlich, nicht verbunden Entschädigung für Verluste durch Krieg, Notstand u.ä. Art. X.10 CETA sieht eine in Investitionsschutzabkommen standardmäßig vorhandene, aber selten zur Anwendung kommende Klausel vor, die ausländischen Investitionen Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung zusagt bei der Durchführung von Entschädigungen, Eigentumsrückgabe und Ausgleichszahlungen für Verluste, die auf außergewöhnlichen Krisensituationen, wie bewaffneten Auseinandersetzungen, Bürgerkrieg, Naturkatastrophen oder Notstandssituationen beruhen (compensation for losses). Inwieweit diese Vorschrift den Handlungsspielraum des Gesetzgebers 54 Vgl. dazu H. Zeitler, The Guarantee of Full Protection and Security in Investment Treaties Regarding Harm Caused by Private Actors, Stockholm Int l Arb. Rev. 2005, American Manufacturing & Trading, Inc. v. Republic of Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1, Award, 21. Feb. 1997, Rn ff.; Asian Agricultural Products Ltd v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award, 27. Juni 1990, Rn. 45 ff. 56 Azurix Corp v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 14. Juli 2006, Rn. 408; Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 6. Februar 2007, Rn. 303; National Grid (Fn. 49) Rn Zu staatlichen Schutzpflichten aus den Grundrechten siehe etwa D. Murswiek, in Sachs (Fn. 19), Art. 2 Rn. 24 ff. 15

56 rechtlich einschränkt, inwieweit also aufgrund Verfassungsrechts Entschädigungen in den fraglichen Fällen zwischen Ausländern und Inländern differenzieren dürfen, ist schwer absehbar, da es insofern an relevanter verfassungsrechtlicher Praxis fehlt. 58 In jedem Fall beinhaltet die Klausel keinen absoluten Schutz für kanadische Investoren, der durch den Gesetzgeber beachtet werden müsste. Zudem ist das Haftungsrisiko rein faktisch gering. 4. Schutz gegen Enteignungen und enteignungsgleiche Maßnahmen Art. X.11 CETA bietet Schutz für getätigte Investitionen gegen Nationalisierungen, Enteignungen und Maßnahmen, die einen einer Enteignung oder Nationalisierung gleichwertigen Effekt haben. Die Rechtsmäßigkeit direkter Enteignungen, also der Entzug und die Übertragung des Eigentumstitels, 59 ist dabei an das Vorliegen eines öffentlichen Ziels ( public purpose ), eines rechtsstaatlichen Verfahrens ( due process ), dem Fehlen von Diskriminierungen zwischen Inländern und Ausländern ( non discriminatory manner ) und der Zahlung unverzüglicher, adäquater und effektiver Entschädigung geknüpft. 60 Außerdem ist Zugang zu Rechtsschutz erforderlich (Art. X.11 Abs. 4 CETA). Die meisten dieser Voraussetzungen sieht auch Art. 14 Abs. 3 GG vor, insbesondere was die Zielsetzung einer Enteignung ( nur zum Wohle der Allgemeinheit ), die gesetzliche Grundlage und Zugang zu den Gerichten zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit und das Erfordernis einer Entschädigung angeht. Nicht genannt ist hingegen die Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Eigentümer. 61 Auch hier zeigt sich wiederum, dass der Enteignungsschutz in CETA Auswirkungen auf die Gleichstellung kanadischer Investoren hat, ohne allerdings andere Rechtmäßigkeitsanforderungen für ihre Enteignung zu stellen. Mögliche Unterschiede bei der Entschädigungshöhe werden in Teil III im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen besprochen. Weitaus interessanter als die Regelungen zur direkten Enteignung sind die Beschränkungen, die das Verbot entschädigungsloser, enteignungsgleicher Maßnahmen in Art. X.11 Abs. 1 CETA dem Gesetzgeber auferlegt. Erfasst sind vom Enteignungsschutz in Investitionsschutzabkommen nicht nur direkte, sondern auch sog. indirekte, schleichende oder de facto Enteignungen, also Maßnahmen, die zwar den Eigentumstitel unberührt lassen, aber die Nutzungs und Verfügungsbefugnis derart einschränken, dass der Kernbereich des Eigentumsrechts betroffen ist. 62 Als indirekte Enteignungen wurden etwa der Entzug der Kontrolle von Unternehmen durch die Ernennung von Zwangsverwaltern oder Zwangsgeschäftsführern betrachtet, 63 oder der Entzug bzw. die Nichtver 58 Nähere Ausführungen zu den einfachgesetzlichen Ausgestaltungen von Entschädigungs und Ausgleichsansprüchen finden sich bei A. Reinisch/C. Binder, Economic Emergency Powers, in S. Schill (Hg.), International Investment Law and Comparative Public Law, 2010, S. 503, 524 ff. 59 Das Abstellen auf den Titelentzug und dessen Übertragung als Abgrenzung zu Maßnahmen gleicher Wirkung ergibt sich aus Annex X.11 Abs. 1 lit. a) CETA. 60 Dies schließt Ratenzahlung aus und erfordert wertangemessene Entschädigung in einer konvertiblen Währung. Siehe insofern auch Art. X.11 Abs. 3 CETA. 61 Eine Enteignung nur von Ausländern wäre danach verfassungsrechtlich wohl zulässig, allerdings wäre sie am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen und hier als personenbezogene Differenzierung erhöhten Rechtmäßigkeitsanforderungen zu unterwerfen. 62 Siehe dazu im Kontext von CETA mit weiterführenden Nachweisen zu Literatur und internationaler (Schieds )Rechtsprechung Kriebaum (Fn. 46), S C. N. Brower/J. Brueschke, The Iran United States Claims Tribunal, 1998, S. 377 ff., 394 ff. 16

57 längerung von Betriebsgenehmigungen für unternehmerische Tätigkeit. 64 Aber auch gesetzgeberische Maßnahmen, die den Kernbereich des Eigentumsrechts einschränken, etwa übermäßige Besteuerung oder unverhältnismäßige Maßnahmen des Umweltschutzes können als indirekte Enteignungen Entschädigungs oder Schadensersatzpflichten auslösen. 65 Bisher sind knapp mehr als ein Dutzend Fälle bekannt geworden, in denen Schiedsgerichte das Vorliegen einer indirekten Enteignung bejahten; kein einziger davon betraf allerdings eine gesetzgeberische Maßnahme, die zum Schutz von Gemeinwohlinteressen erlassen wurde. 66 Die Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen für eine entschädigungsgleiche Maßnahme entsprechen denen einer direkten Enteignung. Kritisch ist insofern jedoch die Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtiger indirekter Enteignung und entschädigungsloser Regulierung von Eigentum, die sich an der vorgelagerten Frage aufhängt, wann ein Eingriff in Eigentum überhaupt die Schwelle überschreitet, an der er eine Wirkung zeitigt, die mit einer direkten Enteignung vergleichbar ist. Schiedsgerichte legen hier im allgemeinen hohe Maßstäbe an und verlangen den totalen oder einen substantiellen Entzug derjenigen Nutzungsmöglichkeiten, die mit dem Eigentumsrecht üblicherweise verbunden sind; dieser Entzug muss darüber hinaus von Dauer, d.h. nicht nur vorübergehend sein. 67 Bereits hieran fehlt es im Falle vieler gesetzgeberischer Maßnahmen. Darüber hinaus tendieren Schiedsgerichte aber auch bei Überschreitung der erforderlichen Eingriffsschwelle zunehmend dazu, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen, in der Interessen der betroffenen Investoren und Interessen Dritter bzw. der Allgemeinheit gegeneinander abgewogen werden. Solange die in Frage stehende Maßnahme nicht zwischen In und Ausländern diskriminiert und darüber hinaus einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen schafft, tritt keine Entschädigungs oder Schadensersatzpflicht ein. 68 Unter CETA werden diese Kriterien nun, ähnlich wie schon zuvor in Abkommen auf der Grundlage der US amerikanischen und kanadischen Musterabkommen von 2004, durch Annex X.11 CETA in Textform gegossen. Eine indirekte Enteignung setzt nach dem Annex einen substantiellen Entzug der grundlegenden Eigenschaften von Eigentum des Investors, einschließlich der Nutzungsund Verfügungsbefugnis ohne Titeltransfer voraus (Annex X.11 Abs. 1 lit. b) CETA). Die Abgrenzung zwischen entschädigungspflichtiger indirekter Enteignung und entschädigungsloser Regulierung hat sich anschließend am konkreten Fall zu orientieren und folgende Faktoren in Betracht zu ziehen: die wirtschaftliche Auswirkung der Maßnahme oder Maßnahmen, deren Dauer, deren Eingriff 64 Vgl. dazu S. Schill, Völkerrechtlicher Investitions und Eigentumsschutz in der ICSID Entscheidung TECMED, RIW 2005, Vgl. T. Wälde/A. Kolo, Environmental Regulation, Investment Protection and Regulatory Taking in International Law, Int l & Comp. L. Q. Bd. 50 (2001), 811 (zum Spannungsfeld von Eigentums und Umweltschutz); dies., Investor State Disputes: The Interface Between Treaty Based International Investment Protection and Fiscal Sovereignty, Intertax Bd. 35 (2007), 424 (zum Verhältnis zwischen Eigentumsschutz und Steuerrecht). 66 Kriebaum (Fn. 46), S (mit umfangreichen Nachweisen zur Schiedsrechtsprechung). 67 Ebda. 458 (mit Nachweisen zur Schiedsrechtsprechung). 68 Vgl. etwa Técnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Award, 29. Mai 2003, Rn. 115 ff.; similarly Methanex Corp v. USA, UNCITRAL (NAFTA), Final Award, 3. Aug. 2005, Part IV, Chapter D, Rn. 7; El Paso Energy International Company v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, 31. Okt. 2011, Rn. 233 ff.; vgl. auch mit weiteren Nachweisen zur Schiedsrechtsprechung R. Dolzer/C. Schreuer, Principles of International Investment Law, 2. Aufl. 2012, S. 120 ff. 17

58 in berechtigtes Vertrauen des fraglichen Investors, und den Charakter der Maßnahme, insbesondere deren Sinn und Zweck und Zusammenhang. Annex X.11 Abs. 3 CETA bestimmt zudem, dass allgemein und nicht diskriminierend anwendbare Maßnahmen, die zum Schutz von Interessen der Allgemeinheit, wie Gesundheit, Sicherheit oder Umwelt erlassen werden, nur in Ausnahmefällen eine entschädigungspflichtige indirekte Enteignung darstellen, insbesondere wenn ihre Auswirkungen im Vergleich zu dem verfolgten gesetzgeberischen Ziel offensichtlich unverhältnismäßig ( manifestly excessive ) sind. Entschädigungspflichten kommen dementsprechend nur in Betracht, wenn die fragliche Maßnahme einen ausländischen Investor ungleich belastet, mithin also ein Sonderopfer darstellt, oder aber, ohne Differenzierung offensichtlich unverhältnismäßig ist. 69 Diese in Art. X.11 Abs. 1 CETA niedergelegten Kriterien orientieren sich dem Wortlaut nach zwar an der Rechtsprechung des US Supreme Court zur Abgrenzung zwischen indirekter Enteignungen und entschädigungslos hinzunehmender Regulierung, finden sich aber in ähnlicher Weise auch in der Rechtsprechung des BVerfG zur Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhalts und Schrankenbestimmung. 70 Auch hier folgt aus dem grundgesetzlichen Eigentumsschutz die Pflicht, für Sonderopfer besonders Betroffener eine Entschädigung vorzusehen. 71 Außerdem sind auch hier ähnliche Kriterien wie Zielsetzung, Schwere des Eingriffs und Bedeutung des gesetzgeberischen Ziels in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung abzuwägen, die ggf. dazu führen kann, dass bestimmte Eingriffe nur gegen Entschädigung verhältnismäßig sind. Allerdings ist das Grundgesetz strenger als Art. X.11 Abs. 3 CETA, da es nicht nur offensichtliche Unverhältnismäßigkeit sanktioniert, sondern jegliche einfache Unverhältnismäßigkeit und damit nicht wie CETA dem Gesetzgeber einen weiten Einschätzungsspielraum zugesteht. Insofern bleibt der Schutz durch CETA gegen Maßnahmen des Gesetzgebers, die in Eigentum ohne Titelentzug eingreifen hinter den Anforderungen in Art. 14 Abs. 1 GG zurück. Strukturell gibt es damit keine Anzeichen für die Annahme, dass der gesetzgeberische Handlungsspielraum für Eingriffe in Eigentum, die keine Enteignung darstellen, nach Art. X.11 Abs. 1 CETA weitergehend beschränkt ist als nach dem Grundgesetz, insbesondere im Hinblick auf die Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhalts und Schrankenbestimmung. Der Hauptunterschied zwischen investitionsschutzrechtlichem und verfassungsrechtlichen Enteignungs und Eigentumsschutz liegt vielmehr in Verhältnis von Primär und Sekundärrechtsschutz (dazu unten Teil III). D. Freier Kapitaltransfer Art. X.12 CETA sieht das Verbot von Beschränkungen des Kapitalverkehrs im Hinblick auf getätigte Investitionen vor. Bei diesem Verbot handelt es sich um eine in Investitionsschutzabkommen standardmäßig aufgenommene Klausel. In der Schiedspraxis ist ihre Anwendung allerdings selten. 72 Bestimmte Kapitaltransferklauseln in Investitionsschutzabkommen der Mitgliedstaaten wurden 69 Nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass Maßnahmen zur Ausgabe von Zwangslizenzen für gewerbliche Schutzrechte explizit vom Anwendungsbereich des Enteignungsschutzes ausgenommen sind, soweit diese mit dem TRIPS Abkommen in Einklang stehen (Art. X.11 Abs. 5 CETA). Auch bei der Schaffung, Begrenzung oder der Rücknahme gewerblicher Schutzrechte im Einklang mit TRIPS oder dem Kapitel zum gewerblichen Rechtsschutz in CETA entfällt eine direkte oder indirekte Enteignung (Art. X.11 Abs. 6 CETA). 70 Ausführlich dazu Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., 2013, S. 212 ff. 71 BVerfGE 58, 137, 148 ff. 72 Siehe aber Continental Casualty (Fn. 50), Rn. 237 ff. 18

59 allerdings vom EuGH wegen Verstoßes gegen die Kapitalverkehrsfreiheit, insbesondere die Eingriffstatbestände in Art. 64 ff. AEUV im Verhältnis zu Drittstaaten gerügt. 73 Dementsprechend sind in CETA im Kapitel über Ausnahmen (Kapitel 32: Exceptions ) Vorschriften vorhanden, die Einschränkungen des Kapitalverkehrs erlauben, insbesondere bei Problemen mit der staatlichen Zahlungsbilanz (Kapitel 32 Art. X.03 CETA und Art. X.04 CETA). Diese Vorschriften spiegeln u.a. den Wortlaut der Art. 64 ff. AEUV wider. Insofern erfolgt durch die Vorschriften zum freien Zahlungsverkehrs im Grundsatz keine weitergehende Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraumes als durch das Unionsrecht. E. Schutz des Handlungsspielraumes des Gesetzgebers CETA enthält aber nicht nur Vorschriften, die dem Schutz kanadischer Investoren gegen Eingriffe dienen. Das Abkommen enthält vielmehr auch eine Reihe an Vorschriften, die die gesetzgeberische Handlungsfreiheit ausdrücklich vor Beschränkungen durch die Investitionsschutzvorschriften des Abkommens schützen, also ausdrücklich den Handlungsspielraum des Gesetzgebers anerkennen; diese sind teilweise allgemeiner Natur, teilweise beziehen sie sich auf bestimmte Bereiche hoheitlicher Tätigkeit (insbesondere das Steuerwesen) oder spezifische Wirtschafts und Regulierungsbereiche (Finanzdienstleistungen). 1. Präambel Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Präambel von CETA. Sie erwähnt in einem der Beweggründe ausdrücklich das Verständnis der Vertragsparteien, dass durch CETA, einschließlich seines Investitionskapitels das right to regulate zur Verfolgung legitimer Ziele, wie Gesundheitsschutz, Umweltschutz, öffentlicher Sicherheit und Ordnung und zur Förderung und dem Schutz kultureller Diversität nicht beeinträchtigt werden solle. 74 Dies ist für die Auslegung der Bestimmungen des Investitionskapitels unter Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge als relevanter Kontext und als Ausdruck von Ziel und Zweck bedeutsam. 2. Allgemeine Ausnahmevorschriften Darüber hinaus enthält CETA eine Reihe allgemeiner Ausnahmevorschriften, die ebenfalls den gesetzgeberischen Handlungsspielraum schützen. Zu nennen sind hier insbesondere: Art. X.15 CETA, der wirtschaftliche Sanktionen zur Durchsetzung von Maßnahmen der kollektiven Sicherheit (wie EU oder UN Sanktionen) zulässt; Kapitel 32 Art. X.02 Abs. 1 CETA, der eine allgemeine Ausnahme enthält, die sich an GATT Art. XX anlehnt und Einschränkung von Nicht Diskriminierung zum Schutz bestimmter öffentlicher Güter oder Rechte Dritter erlaubt; Kapitel 32 Art. X.02 Abs. 2 CETA, der eine weitere allgemeine Ausnahme enthält, die das Nicht Diskriminierungsgebot ähnlich GATT Art. XX (allerdings ohne den für GATT Art. XX charakteristischen Chapeau, der eine differenziertere Abwägung erfordert) für notwendige Maßnahmen zum Schutz bestimmter Interessen einschränkt, wie den Schutz der öffentli 73 Siehe EuGH, C 249/06 Kommission/Schweden, Slg. 2009, I 1335; C 205/06 Kommission/Österreich, Slg. 2009, I 1301; C 118/07 Kommission/Finnland, Slg. 2009, I Vgl. Beweggrund Nr. 10 der Präambel. 19

60 chen Sicherheit und Ordnung, öffentliche Moral, Schutz von Gesundheit, Tieren oder Pflanzen, etc.; Kapitel 32 Art. X.05 CETA, der eine Ausnahme für bestimmte Maßnahmen enthält, die zum Schutze der nationalen Sicherheit als erforderlich angesehen werden; sie entspricht in Teilen der Vorschrift in Art. 346 AEUV entspricht. 3. Schutz des Steuerwesens In Kapitel 32 Art. X.06 enthält CETA zudem Sondervorschriften, die im Bereich des Steuerwesens den Handlungsspielraum des Gesetzgebers in weiterem Umfang schützen als in anderen Bereichen der Eingriffsverwaltung. Klargestellt wird hier vor allem, dass bestimmte unterschiedliche Anknüpfungen bei der Besteuerung nicht als Verstoß gegen Nicht Diskriminierungsvorschriften oder den Grundsatz gerechter und billiger Behandlung angesehen werden können. So ist insbesondere, in Anlehnung an Art. 65 Abs. 1 AEUV gesichert, dass eine unterschiedliche Anknüpfung der Besteuerung an bestimmte personenrelevante Merkmale, wie den gewöhnlichen Aufenthalts oder den Investitionsort zulässig ist (Abs. 1), ebenso wie Maßnahmen gegen Steuerumgehung und Steuerhinterziehung (Abs. 2) oder Steuervergünstigungen aufgrund der Gesellschafterstruktur (Abs. 4). Abs. 3 und 6 bestätigen zudem den Vorrang von Doppelbesteuerungsabkommen. Gesichert wird der Handlungsspielraum im Bereich des Steuerwesens prozessual zudem durch einen speziellen intergouvernmentalen Konsultationsmechanismus, der mit Bindungswirkung für Investor Staat Schiedsgerichte darüber entscheiden kann, ob die fragliche Maßnahme in den Bereich des Steuerwesens fällt und ob sie gegen die Grundsätze der Nicht Diskriminierung oder den Bestandsschutz getätigter Investitionen verstößt (Kapitel 32 Art. X.06 Abs. 7 CETA). Auch dies schützt den Handlungsspielraum des Gesetzgebers im Steuerwesen zusätzlich. 4. Sonderregelungen für Finanzdienstleistungen Sonderregelungen sieht CETA auch für den Bereich der Finanzdienstleistungen ( financial services ) und deren Regulierung vor. 75 Der gesetzgeberische Handlungsspielraum wird insofern vor allem, und stärker als im Hinblick auf andere Wirtschaftssektoren, durch die Regelung in Kapitel 15 Art. 15 CETA zum sog. Prudential Carve Out geschützt. Diese Vorschrift erlaubt umfangreiche Eingriffe in den Finanzdienstleistungssektor zur Schutz von Anlegern, zur Regulierung des Zahlungsverkehrs und grenzüberschreitender Finanzdienstleistungen, zur Regulierung und Haftung von Finanzinstitutionen, und zur Sicherstellung der Integrität und Stabilität des Finanzsystems als Ganzes. Prozessual ist Kapitel 15 Art. 15 CETA nochmals dadurch abgesichert, dass die Entscheidung über die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Verlangen des beklagten Staates mit bindender 75 Das Investitionskapitel ist hier nicht direkt (siehe Art. X.2 Abs. 1 CETA), sondern nur über den den Verweis in Kapitel 15 Art. 1 Abs. 3 und 4 CETA anwendbar. Danach sind der Schutz gegen Enteignung, der Grundsatz gerechter und billiger Behandlung, die Kapitaltransferfreiheit, die Vorschriften zur Entschädigung bei Krieg, Notstand etc. in das Finanzdientleistungskapitel integriert. Für den Schutz vor Nichtdiskriminierung gelten eigene Vorschriften im Finanzdienstleistungskapitel (siehe Kapitel 15 Art. 3 und 4 CETA). Zugang zur Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit besteht für die Verletzung aller anwendbarer Vorschriften, nicht jedoch für Fragen des Marktzugangs (Kapitel 15 Art. 1 Abs. 4 CETA). Auch hier sind wieder zahlreiche Ausnahmen vom Nicht Diskriminierungsschutz vorgesehen (Kapitel 15 Art. 9 CETA ivm mit den entsprechenden Annexen). 20

61 Wirkung für ein Investor Staat Schiedsgericht durch das Financial Services Committee erfolgen kann (Kapitel 15 Art. 20 Abs. 3 und 4 CETA). Details zur Beurteilung, ob die fragliche Maßnahme unter Art. 15 CETA fällt sind in einem Annex enthalten (Kapitel 15 Annex XX of the Financial Services Chapter). Dieser verpflichtet das Committee in weitem Umfang den Beurteilungsspielraum der beklagten Partei zu achten. Letztlich ist danach eine Ablehnung der Berufung auf Kapitel 15 Art. 15 CET durch den Beklagten (Staat oder Union) nur möglich, wenn die Maßnahme entweder nicht dem vorgegebenen Ziel dient oder offensichtlich unverhältnismäßig ist (vgl. Kapitel 15 Annex XX, High Level Principles Abs. 4). Auch insofern kann man davon ausgehen, dass die Vorschriften in CETA den gesetzgeberischen Handlungsspielraum nicht stärker einschränken als das Verfassungsoder Unionsrecht. F. Zugang zur Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit Bei der Bewertung, inwieweit durch die investitionsschutzrechtlichen Bestimmungen in CETA der gesetzgeberische Handlungsspielraum beschränkt wird, ist auch der Durchsetzungsmechanismus von Bedeutung. Zentral geht es insofern um den Anwendungsbereich der Investor Staat Schiedsgerichtsbarkeit. Dieser ist unter CETA im Vergleich zum sonst in Investitionsschutzabkommen üblicherweise vereinbarten Zugang zu Investor Staats Schiedsverfahren erheblich reduziert. So ist insbesondere die Breite der im Rahmen von Investor Staats Schiedsverfahren geltend zu machenden Ansprüche beschränkt auf Verletzungen von Abschnitten 3 (Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung mit Ausnahme von Marktzugangsbeschränkungen) und 4 (Bestandsschutz und Kapitaltransfer) (siehe Art. X.17 Abs. 1 CETA). Nicht geltend gemacht werden können insbesondere Ansprüche nach nationalem Recht oder unter Verträgen zwischen Investoren und Staaten. Außerdem sieht CETA vereinfachte Möglichkeiten der Klageabweisung bei offenkundig unbegründeten Klagen und unschlüssigem Sachvortrag vor (Art. X.29 und X.30 CETA) und enthält umfangreiche Transparenzvorschriften (Art. X.33 CETA). 76 Zudem sieht CETA institutionelle Mechanismen vor, mithilfe derer die Vertragsstaaten die Auslegung des Abkommens durch Schiedsgerichte kontrollieren und steuern können, insbesondere durch bindende Interpretationen des Abkommens durch das CETA Trade Committee (Art. X.27 Abs. 2 CETA). 77 Des Weiteren sind Kompetenzen des CETA Committees on Services and Investment zur Konsultation über die Einführung einer Berufungsinstanz (Art. X.42 Abs. 1 lit. c) CETA), die Aufstellung von Schiedsrichterlisten und die Erarbeitung eines Verhaltenskodexes für Schiedsrichter (Art. X.42 Abs. 2 lit. a) und b) CETA) vorgesehen. All dies sind sinnvolle Schritte der stärkeren Regulierung von Investor Staats Schiedsgerichten, um sicherzustellen, dass diese Streitigkeiten zwischen ausländischen Investoren und Staaten rechtstaatlich demokratischen Grundsätzen entsprechend beilegen und Rechtsfortbildung durch Schiedsgerichte besser durch die Vertragsstaaten kontrollierbar ist. 76 Wie Art. X.23 CETA bestimmt, sind Investor Staats Schiedsverfahren zudem auszusetzen, solange parallele Fälle vor anderen internationalen Gerichten oder Schiedsgerichten im Hinblick auf die gleiche Maßnahme anhängig sind und diese Verfahren Einfluss auf die Entschädigungshöhe oder die Lösung des zugrunde liegenden Falles haben. Dies träfe insbesondere wohl auf Verfahren vor dem EGMR zu. 77 Dessen Interpretationen können nach dem Abkommenstext womöglich sogar (gleichsam rückwirkend) auf bereits anhängige Verfahren wirken; vgl. Art. X.27 Abs. 2 Satz 3 CETA. 21

62 Die weitreichendste Einschränkung beim Zugang zur Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit ist jedoch in Art. X.21 Abs. 1 lit. f) und g) CETA enthalten. Diese Vorschrift führt faktisch ein Erfordernis der nationalen Rechtswegerschöpfung ein. Denn anhängig gemacht werden können in der Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit nur Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzungen von Abschnitten 3 (mit Ausnahme von Nicht Diskriminierungen beim Marktzugang) und 4, nicht hingegen Ansprüche wegen der Verletzung einfachen nationalen Rechts. Gleichzeitig muss aber zur Einleitung eines Schiedsverfahrens ein Verzicht auf die Geltendmachung von vergleichbaren Ansprüchen auf Entschädigung oder Schadensersatz vor nationalen Gerichten erklärt werden, soweit nationale Gerichte mit dem Fall noch nicht betraut waren, oder eine Erklärung abgegeben werden, das ein eingeleitetes nationales Verfahren nicht weiterbetrieben wird. Dies schließt die Geltendmachung von Ansprüchen nach nationalem Recht mit ein. Die Wahl eines internationalen Schiedsverfahren würde damit faktisch einen Verzicht auf die Geltendmachung eines Verstoßes gegen nationales Recht bedeuten. Es bleibt wohl zwar die Möglichkeit, parallel vor nationalen Gerichten Primärrechtsschutz wegen Verstoßes gegen nationales Recht geltend zu machen und vor internationalen Schiedsgerichten auf Entschädigung oder Schadensersatz zu klagen; in der Praxis wird diese Aufspaltung aber in aller Regel, gerade für kleinere und mittelständische Unternehmen, wenig praktikabel sein. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sequentiell vorgegangen werden wird, d.h. zunächst die Geltendmachung von Primär und Sekundärrechtsschutz auf nationaler Ebene wegen Verletzung nationalen Rechts und anschließend auf internationaler Ebene die Geltendmachung von Sekundärrechten wegen Verletzung der investitionsschutzrechtlichen Bestimmungen von CETA. Diese Regelung weicht signifikant von der bisherigen Praxis in Investitionsschutzabkommen der EU Mitgliedstaaten ab und reduziert die Effektivität der Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit als Rechtsschutzinstrument erheblich. Aus Sicht des Gaststaates ist die Reduktion in der Durchsetzbarkeit von Verpflichtungen aus CETA mit einem größeren Maß an Handlungsspielraum verbunden. G. Mögliche Haftungserweiterungen Eine Analyse der möglichen Einschränkungen des gesetzgeberischen Handlungsspielraumes darf sich jedoch nicht auf den derzeitigen Wortlaut von CETA beschränken. Vielmehr sind folgende Faktoren bei der Bewertung einer künftigen Haftungserweiterung miteinzubeziehen. Zunächst kann eine Haftungserweiterung unter CETA durch eine Reinterpretation der investitionsschutzrechtlichen Bestimmungen durch das CETA Trade Committee nach Art. X.27 Abs. 2 CETA erfolgen. Angelegt ist diese Vorschrift zwar wohl vornehmlich zur einschränkenden Reaktion auf Schiedsrechtsprechung, die die CETA Vorschriften zu weit auslegen. Das Gegenteil, also eine erweiternde Reinterpretation, ist jedoch ebenso möglich. Der dadurch begründeten Gefahr einer Haftungserweiterung ist durch eine entsprechende Beteiligung der Mitgliedstaaten bei der Entscheidungsvorbereitung und findung im CETA Trade Committee Rechnung zu tragen. In ähnlicher Weise kann eine Haftungserweiterung auch durch eine, ausdrücklich vorgesehene, nachträgliche Erweiterung des Verständnisses des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung durch das CETA Trade Committee gem. Art. X.9 Abs. 3 CETA erfolgen. Auch dem wäre 22

63 durch eine entsprechende Beteiligung der Mitgliedstaaten bei der Entscheidungsvorbereitung und findung Rechnung zu tragen. Des Weiteren kann eine Haftungserweiterung durch rechtsfortbildende Auslegung der investitionsschutzrechtlichen Standards durch Schiedsgerichte erfolgen. Diese Gefahr ist nicht zu vernachlässigen, haben Investor Staats Schiedsgerichte doch in der Vergangenheit maßgeblich zur Ausformung und Fortentwicklung des Investitionsrechts beigetragen und sind deswegen in die Kritik geraten. CETA enthält aber, wie unter F. dargestellt, institutionelle Mechanismen, die es den Vertragsparteien erlauben, Rechtsfortbildung durch Schiedsgerichte effektiv zu kontrollieren. Schließlich sollte auch bedacht werden, dass es mittelbar zu einer Ausweitung der Haftung für EU Mitgliedstaaten durch die Regelungen zur Beklagtenstellung in CETA in Art. X.20 CETA kommen kann. 78 So sind theoretisch Konstellationen denkbar, in denen die Union im Außenverhältnis Beklagte und damit auch Schuldnerin eines Schiedsspruches wird, für den im Innenverhältnis jedoch allein ein Mitgliedstaat finanziell verantwortlich ist. Wenn Rückgriffsansprüche der Union gegen den im Innenverhältnis verantwortlichen Mitgliedstaat, z.b. wegen Zahlungsschwierigkeiten, fehlschlagen, könnte dies negative Auswirkungen auf den Haushalt der Union haben; Haushaltsdefizite müssten dann ggf. wiederum durch andere Mitgliedstaaten auszugleichen sein. Selbst wenn es zu keiner Haftung im rechtstechnischen Sinne kommt, könnte dies faktisch einer Haftungsübernahme für finanzielle Verpflichtungen anderer Mitgliedstaaten gleichkommen. Bei extrem hohen Schadensersatzzahlungen, z.b. für Staatsanleihen, könnte dies vor dem Hintergrund von Art. 125 Abs. 1 S. 2 AEUV und der verfassungsrechtlich gesicherten Haushaltsautonomie und Haushaltsverantwortung problematisch werden. 79 Diesem Problem zu begegnen ist jedoch vor allem eine Frage der unionsinternen Regelungen zur Bestimmung des Beklagten in Investor Staats Schiedsverfahren, weniger Folge der Regelungen in CETA. H. Ergebnis des Vergleichs im Hinblick auf Rechtmäßigkeitsanforderungen Insgesamt wird der Handlungsspielraum des Gesetzgebers durch CETA im Vergleich zum bestehenden Verfassungs und Unionsrecht kaum zusätzlichen materiell rechtlichen Bindungen unterworfen. Einzig der Anspruch auf Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung führt, soweit keine der vielzähligen Ausnahmen einschlägig ist, zu einer substantiellen Aufwertung der Rechte von kanadischen Investoren. Ihnen wird durch CETA ein Status eingeräumt, der dem Schutz inländischer Investoren aus den Grundrechten bzw. dem Schutz von EU Investoren aus den unionsrechtlichen Grundfreiheiten und Grundrechten bei Marktzugang und Bestandsschutz entspricht. Schlechterbehandlungen aufgrund der kanadischen Staatsangehörigkeit eines Investors sind damit, soweit keine Ausnahme einschlägig ist, unzulässig. 78 Das Innenverhältnis zwischen EU und Mitgliedstaaten wird geregelt durch Verordnung (EU) Nr. 912/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Schaffung der Rahmenbedingungen für die Regelung der finanziellen Verantwortung bei Investor Staat Streitigkeiten vor Schiedsgerichten, welche durch internationale Übereinkünfte eingesetzt wurden, bei denen die Europäische Union Vertragspartei ist, Abl. L 257 vom 28. August 2014, S BVerfGE 129, 124, 177 ff.; 2 BvR 1390/12 vom , Absatz Nr. 208 ff., Zur haushaltspolitischen Gesamtverantwortung auch BVerfG, 2 BvE 4/11 vom , Absatz Nr. 114 u. 145, 23

64 Im Hinblick auf den Bestandsschutz getätigter Investitionen gegen gesetzgeberische Eingriffe bleibt CETA auf materiell inhaltlicher Ebene hingegen hinter dem deutschen Verfassungs und Unionsrecht signifikant zurück. Der Anspruch auf gerechte und billige Behandlung ist im Verhältnis zum Gesetzgeber im Wesentlichen auf ein Verbot offensichtlich willkürlicher Maßnahmen und ein Mindestmaß an Vertrauensschutz reduziert. Der Schutz durch das verfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind umfassender. Auch die CETA Vorschriften zum Schutz gegen Enteignungen und einer Enteignung gleichstehende Eingriffe gehen in ihren Tatbestandsvoraussetzungen nicht über verfassungsrechtliche Vorgaben hinaus. Vielmehr ist der gesetzgeberische Handlungsspielraum durch eine Vielzahl von Ausnahmevorschriften und Sonderregelungen für das Steuerwesen und die Regulierung der Finanzmärkte geschützt. Schließlich ist zu beachten, dass die Investor Staats Schiedsgerichtsbarkeit in CETA erheblichen Einschränkungen unterliegt, die sie als Instrument des Rechtsschutzes in ihrer Effektivität im Vergleich zu bisher üblichen Investitionsschutzabkommen erheblich schwächt. III. Vergleich der Rechtsfolgenregime Nachdem im vorangegangenen Teil die Rechtsmäßigkeitsanforderungen verglichen wurden, die Verfassungs und Unionsrecht einerseits und CETA andererseits an gesetzgeberisches Handeln stellen, widmet sich dieser Teil einem Vergleich der Rechtsfolgen. Dabei werden zunächst in gebotener Knappheit die Grundsätze des dt. und unionsrechtlichen Haftungsrechts dargestellt, bevor anschließend auf das Rechtsfolgensystem von CETA eingegangen wird. Anschließend widmet sich dieser Teil einem Vergleich der Berechnung von Entschädigung und Schadensersatz unter CETA und dem dt. Staatshaftungsrecht. A. Grundsätze der Staatshaftung nach dt. Recht und Unionsrecht Das dt. Staatshaftungsrecht im Allgemeinen und das Recht des Eigentumsschutzes im Besonderen gehen vom Grundsatz des Vorranges des Primärrechtsschutzes aus. Dies schließt die vormalig in der Rechtsprechung der Zivilgerichte praktizierte Möglichkeit aus, einen rechtswidrigen Zustand zu dulden und anschließend im Wege einer Haftungsklage Schadensersatz geltend zu machen. Einem solchen dulde und liquidiere hat das BVerfG im Bereich des Eigentumsschutzes im Nassauskiesungsbeschluss eine klare Absage erteilt. 80 Vielmehr ist erforderlich, dass zunächst die Rechtmäßigkeit der fraglichen staatlichen Maßnahme durch die zuständigen Gerichte überprüft wird. Im Falle der Rechtswidrigkeit ist die Maßnahme aufzuheben und ein rechtmäßiger Zustand herzustellen. Dies gilt sowohl für den Bereich des Eigentumsschutzes als auch für Ansprüche auf Amtshaftung. 81 Schadensersatzansprüche kommen damit im Bereich rechtswidrigen Handelns nur für nicht wiederherstellbare oder durch Primärrechtsschutz nicht vermeidbare Folgen eines rechts 80 BVerfGE 58, 300, 324: Wer von den ihm durch das Grundgesetz eingeräumten Möglichkeiten, sein Recht auf Herstellung des verfassungsmäßigen Zustandes zu wahren, keinen Gebrauch macht, kann wegen eines etwaigen, von ihm selbst herbeigeführten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand Geldersatz verlangen. 81 Siehe 839 Abs. 3 BGB. 24

65 widrigen Eingriffs in Betracht; als Rechtsgrundlage kommen die Amtshaftung oder das Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht. 82 Rechtmäßiges Handeln des Staates hingegen zieht im Grundsatz keinerlei monetäre Ausgleichspflichten nach sich. Wichtige Ausnahmen sind hier allerdings die Entschädigung für rechtmäßige Enteignungen nach Art. 14 Abs. 3 GG, sowie für ausgleichspflichtige Inhalts und Schrankenbestimmungen, die ohne Entschädigung des Betroffenen rechtswidrig wären, da sie ein Sonderopfer begründen oder aber unverhältnismäßig wären. 83 Schließlich kennt das dt. Staatshaftungsrecht noch Entschädigungspflichten aufgrund der Rechtsfigur des enteignenden Eingriffs für atypische und unvorhergesehene schädigende Nebenfolgen rechtmäßiger hoheitlicher Maßnahmen. 84 Bei gesetzgeberischen Maßnahmen sind alle zuvor genannten Anspruchsgrundlagen für Entschädigung oder Schadensersatz jedoch praktisch nahezu ohne Anwendungsbereich. Amtshaftungsansprüche wegen legislativen Unrechts scheitern üblicherweise daran, dass es an einer drittbezogenen Amtspflicht gegenüber den von einer Maßnahme betroffenen Investoren, jedenfalls aber an einem Verschulden der Abgeordneten fehlt. 85 Einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff wegen legislativen Unrechts lehnt die Rechtsprechung ebenfalls ab. 86 Schließlich steht der BGH auch der Möglichkeit, bei gesetzgeberischen Maßnahmen einen Anspruch auf die Rechtsfigur des enteignenden Eingriff zu stützen, sehr zurückhaltend gegenüber. 87 An Entschädigungsansprüchen bleiben damit bei gesetzgeberischen Maßnahmen nach dt. Staatshaftungsrecht im Wesentlichen nur Ansprüche wegen einer ausgleichspflichtigen Inhalts und Schrankenbestimmung oder einer rechtmäßigen Enteignung. Allerdings muss der Gesetzgeber hier die Ausgleichs bzw. Entschädigungspflicht bereits in dem Gesetz, das den Eingriff in Eigentum begründet, niederlegen, da dieses sonst rechtswidrig ist und im Wege des Primärrechtsschutzes aufgehoben werden muss. 88 Weniger zurückhaltend als das dt. Staatshaftungsrecht im Hinblick auf die Haftung für legislatives Unrecht war seit jeher die unionsrechtliche Staatshaftung, also die Haftung der Mitgliedstaaten für Verletzungen des Unionsrechts. 89 Diese findet auch Anwendung, wenn es sich um gesetzgeberische Maßnahmen handelt. Allerdings setzt sie einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß voraus, was die Haftung für legislatives Unrecht wiederum beschränkt. Soweit es nicht um die unterlassene, nicht rechtzeitige oder anderweitig offenkundig unrichtige Umsetzung von Richtlinien geht, wird ein Anspruch auf unionsrechtliche Staatshaftung nur bei evidenten Verstößen in Betracht kommen. Auch dies schränkt die Staatshaftung für legislatives Unrecht stark ein. Insgesamt muss man daher zu dem Ergebnis kommen, dass Sekundäransprüche auf Schadensersatz wegen rechtswidrigen Handelns oder Entschädigung bzw. Ausgleich wegen rechtmäßigem Handeln (außer in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen) wegen gesetzgeberischer 82 Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S Ebda. S. 212 ff. 84 Ebda. S Ausführlich ebda. S. 104 ff. 86 Edba. S. 281 ff. (kritisch unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH). 87 BGH, NJW 2005, Siehe ferne Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S Vgl. insofern die Junktimklausel in Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG zur Enteignung und Ossenbühl/Cornils (Fn. 82), S. 213 zur ausgleichspflichtigen Inhalts und Schrankenbestimmung. 89 Dazu Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S

66 Maßnahmen nur in äußerst eng beschränktem Umfang in Betracht kommt. Entsprechend ist der Handlungsspielraum des Gesetzgebers durch die Haftungsfolgen des Staatshaftungsrechts nur minimal beschränkt. B. Rechtsfolgen nach CETA Eine gänzlich andere Situation findet sich im internationalen Investitionsschutzrecht. Hier sind Ansprüche auf Schadensersatz wegen rechtswidrigen staatlichen Handelns, insbesondere rechtswidriger Enteignungen und Verletzungen des Grundsatzes gerechter und billiger Behandlung, und Ansprüche auf Entschädigung für rechtmäßiges Handeln, insbesondere rechtmäßige Enteignungen, die von Investoren vorrangig geltend gemachten Rechtsfolgen. Zudem folgt eine Haftung aus jeglicher Verletzung des Abkommens, soweit dadurch ein Schaden entsteht. Die engen Haftungsvoraussetzungen der dt. und unionsrechtlichen Staatshaftung, wie Drittbezogenheit der Verpflichtungen, Verschulden des handelnden Organs oder das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes sind nicht vorgesehen. Im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Haftung in Geld geht das internationale Investitionsrecht damit weiter als die dt. und unionsrechtliche Staatshaftung. Inwieweit Ansprüche auf Geld die einzig möglichen Rechtsfolgen aus Investitionsabkommen sind, ergibt sich aus einem Zusammenspiel der völkergewohnheitsrechtlichen Regelungen und dem Abkommen (vorliegend CETA). Im Grundsatz richten sich die Rechtsfolgen wegen Verletzung investitionsschutzrechtlicher Bestimmungen in CETA, da es sich um völkerrechtliche Verpflichtungen handelt, nach den Vorschriften der völkerrechtlichen Staatenverantwortlichkeit. Diese sind Teil des Völkergewohnheitsrecht und in den Artikeln zur Staatenverantwortlichkeit der Völkerrechtskommission (ILC ASR) niedergelegt. Danach sind völkerrechtswidrig handelnde Staaten grundsätzlich verpflichtet, einen völkerrechtmäßigen Zustand herzustellen, also ihr Handeln in Einklang mit den völkerrechtlichen Primärpflichten zu bringen. 90 Die Pflicht zur Einhaltung der Primärpflichten umfasst die Wiedergutmachung (Art. 31 ILC ASR) in Form der Wiederherstellung des Zustandes, der ohne die völkerrechtswidrige Handlung bestehen würde (Art. 34, 35 ILC ASR sog. restitutio in integrum). Für denjenigen Schaden, der nicht durch Wiederherstellung wiedergutgemacht worden ist, schuldet der Staat Schadensersatz (Art. 34, 36 ILC ASR), einschließlich Zinsen (Art. 38 ILC ASR). Aus dem Zusammenspiel zwischen Art. 34 und 35 ILC ASR könnte man insofern einen Vorrang der Wiederherstellung gegenüber der Leistung von Schadensersatz konstruieren, ähnlich dem Vorrang des Primärrechtschutzes im deutschen Enteignungsrechts. 91 Für die Verletzung von CETA durch Maßnahmen des Gesetzgebers könnte dies wiederum resultieren in einem Anspruch kanadischer Investoren, und einer entsprechenden Kompetenz von Investor Staats Schiedsgerichten, auf die Aufhebung CETA widriger Gesetze bzw. auf den Erlass gesetzgeberischer Maßnahmen und die Rückgabe von CETA widrig enteignetem Eigentum. Inwieweit auf Grundlage des Völkergewohnheitsrecht ein entsprechender Anspruch auf Aufhebung bzw. Erlass gesetzgeberischer Maßnahmen oder Rückgabe von Eigentum als Form der 90 Siehe insbesondere Artikel 29, 30 lit. a) und 35 der ILC ASR. 91 Dazu unter Hinweise auf die relevante (Schieds )Rechtsprechung S. Ripinsky/K. Williams, Damages in International Investment Law, 2008, S

67 Wiederherstellung konstruiert werden kann, kann für das Investitionskapitel von CETA allerdings dahinstehen. Denn CETA enthält Vorschriften, die einen Vorrang des Primärrechtsschutzes für die Verletzung des Investitionskapitels ausdrücklich ausschließen. So bestimmt Art. X.36 Abs. 1 CETA, dass Investor Staats Schiedsgerichte nur ( only ) Schadensersatz in Geld einschließlich Zinsen ( monetary damages and any applicable interest ) zusprechen dürfen; zulässig ist darüber hinaus, im Falle einer Enteignung die Rückgabe von Eigentum anzuordnen, allerdings nur wenn dem Staat gleichzeitig ein Wahlrecht eingeräumt wird, die Verpflichtung zur Eigentumsrückgabe mit der Zahlung von Enteignungsentschädigung zu substituieren (Art. X.36 Abs. 1 lit. a) und b) CETA). Die Einhaltung von Primärpflichten steht damit im Belieben des Gaststaates; sie kann durch betroffene Investoren nicht verlangt, von Schiedstribunalen nicht ausgesprochen und somit nicht durchgesetzt werden. Auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes können Schiedsgerichte dem Beklagten gegenüber nicht die Aussetzung gesetzgeberischer Maßnahmen oder Sicherungsanordnung in Bezug auf möglicherweise CETA widrig behandelter Investitionen anordnen (Art. X.31 Satz 2 CETA). CETA ist damit umfassend nach dem Grundsatz ausgestaltet, dass es in der Hand der Gaststaaten liegt, ob CETA widrige Handlungen andere Folgen als die Zahlung von Schadensersatz zeitigen. Auch dies kann als Ausdruck des Grundsatzes gesehen werden, dass der Handlungsspielraum der Gaststaaten, einschließlich des Gesetzgebers, nur durch Geldzahlungen, nicht aber durch Primärpflichten eingeschränkt ist. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass CETA den Rechtsanwendungsbefehl deutscher Gesetze nicht modifiziert. Es weicht aber verglichen mit dem Verfassungsrecht vom Grundsatz des Vorranges des Primärrechtsschutzes ab und hat weniger restriktive Haftungsvoraussetzungen als die dt. und unionsrechtliche Staatshaftung. CETA ermöglicht damit die unmittelbare Geltendmachung von Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen, ohne dass die Investitionswidrigkeit der zugrundliegende Maßnahme beseitigt werden müsste. Allerdings sind die Unterschiede zwischen dem Haftungssystem im internationalen Investitionsrecht und dem dt. Staatshaftungsrecht insofern rechtstechnischer Natur als CETA als Ersatz für den fehlenden Anspruch eines Investors auf Herstellung eines CETA konformen Rechtszustandes die Staatshaftung in Geld ausweitet. Zudem sind die Anforderungen an die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme unter CETA, wie in Teil II dargestellt, höher als die Anforderungen nach dt. Verfassungs und Unionsrecht. C. Berechnung von Entschädigung und Schadensersatz im Vergleich Bei der Berechnung der Höhe von Geldzahlungen als Rechtsfolge ist sowohl im internationalen Investitionsrecht als auch nach dt. Staatshaftungsrecht zwischen Schadensersatz für rechtswidrige Maßnahmen und Entschädigung für rechtmäßige Maßnahmen zu unterscheiden. In Bezug auf die Prinzipien, die auf die Berechnung beider Positionen anzuwenden sind, ergeben sich zwischen dt. Staatshaftungsrecht und internationalem Investitionsrecht allerdings nur unwesentliche Unterschiede. Divergenzen bestehen aber in Bezug auf Zinsen und die Kosten der Rechtsverfolgung. 1. Entschädigung für rechtmäßige Enteignung und enteignungsgleiche Maßnahmen Nach dt. Enteignungsrecht bedeutet Entschädigung nicht Schadensersatz im Sinne des BGB, der alle Vermögenseinbußen des Betroffenen in Gegenwart und Zukunft umfasst, sondern (nur) Aus 27

68 gleich für die auferlegte Vermögenseinbuße. 92 Der Enteignete soll in die Lage versetzt werden, eine Sache gleicher Art und Güte zu erwerben. Dementsprechend richtet sich die Höhe der Entschädigung in der Praxis nach dem Wiederbeschaffungswert der Sache. 93 Die hypothetische Weiterentwicklung der Nutzung der enteigneten Sache wird hingegen nicht berücksichtigt; dies schließt insbesondere die Entschädigung für entgangenen Gewinn aus. 94 Andererseits erkennt die Rechtsprechung aber auch die Kompensation zahlreicher Folgeschäden an, wie z.b. die Verlegungskosten bei Gewerbebetrieben, Reisekosten anlässlich der Verlegung, oder die Entschädigung für den Verlust von Kundenkreisen. 95 Auch wenn damit in der einfachgesetzlichen Praxis der Wert einer enteigneten Sache voll entschädigt wird, ist verfassungsrechtlich nach Art. 14 Abs. 3 GG bei der Enteignungsentschädigung eine Abwägung zwischen Interessen der Allgemeinheit und Interessen der betroffenen Eigentümer möglich. 96 Die gleichen Grundsätze gelten nach dt. Recht auch für enteignungsgleiche Eingriffe, obwohl hier Nebenfolgen von rechtswidrigen Maßnahmen in Frage stehen. 97 Es wird Entschädigung geschuldet, nicht Schadensersatz. 98 Insofern soll nicht der Zustand wiederhergestellt werden, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre, sondern Ausgleich für ein Sonderopfer erbracht werden. Vom Grundsatz her wäre damit entgangener Gewinn ausgeschlossen. 99 Bei der Berechnung der Entschädigung für enteignungsgleiche Eingriff in Gewerbebetriebe verschwimmt die klare Grenze zwischen Substanzwert und entgangenem Gewinn allerdings; denn die künftigen Ertragsaussichten werden von der Rechtsprechung als Teil des Substanzwertes, ihr Fehlen als Ausdruck des Substanzverlustes betrachtet. 100 Die Grundsätze der Berechnung von Entschädigung für rechtmäßige Enteignung nach dem Völkergewohnheitsrecht sind ähnlich. Danach ist, wie auch in Art. X.11 Abs. 1 lit. d) CETA niedergelegt, unverzügliche, adäquate und effektive Entschädigung zu leisten. Dies bezieht sich, ganz ähnlich wie nach der Enteignungsentschädigung nach dt. Recht auf den Marktwert, mithin also den Wiederbeschaffungswert der enteigneten Sache (Art. X.11 Abs. 2 CETA: fair market value ). 101 Entgangener Gewinn ist darin nicht enthalten; dieser wird nur im Falle rechtswidriger Enteignungen geschuldet. 102 Eine Abwägung wie bei Art. 14 Abs. 3 GG ist in Art. X.11 Abs. 2 CETA allerdings nicht vorgesehen, so dass insofern der Umfang der Entschädigungspflicht nach CETA weitergeht als der durch Verfassungsrecht geforderte Standard; allerdings wird das verfassungsrechtlich gebotene 92 Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S. 249 (unter Zitat von BGHZ 6, 270, 295). 93 Edba. 94 Edba., S Edba., S BVerfGE 24, 367, 421; 100, 289 Rn. 47; vgl. dazu Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S Edba. 99 Ebda., S Siehe Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S (unter Verweis auf BGH, NJW 1972, 1574, 1575; NJW 1977, 1817). 101 Zur Rechtsprechung internationaler Gerichte und Schiedsgerichte ausführlich Ripinsky/Williams (Fn. 91), S. 71 ff. 102 Amoco International Finance v. Iran, Award, 14. Juli 1987, 15 Iran US CTR 189, , paras Vertieft auch zur Diskussion um den Unterschied zwischen rechtmäßiger und unrechtmäßiger Enteignung Ripinsky/Williams (Fn. 91), S. 86 ff. 28

69 Maß einfachgesetzlich regelmäßig überschritten, da üblicherweise der Wiederbeschaffungswert angesetzt wird. 2. Schadensersatz für rechtswidrige Handlungen Für rechtswidrige Handlungen, insbesondere aufgrund Amtshaftung, wird nach dt. Staatshaftungsrecht Schadensersatz geschuldet. Dessen Berechnung richtet sich den 249 ff. BGB. 103 In der Regel wird er auf Schadensersatz in Geld gerichtet sein. Im Unterschied zur Entschädigung ist hier entgangener Gewinn geschuldet ( 252 BGB); bei Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit auch immaterieller Schadensersatz ( 253 BGB). Nach CETA wird für rechtswidrige Maßnahmen ebenfalls Schadensersatz geschuldet. Allerdings bestimmt Art. X.36 Abs. 3 CETA, dass der Schadensersatz nicht größer sein dürfe, als der Verlust des Investors ( the loss suffered by the investor ). Dies könnte so verstanden werden, dass dadurch entgangener Gewinn gerade nicht zu ersetzen ist. Zur Klärung dieser Frage wäre eventuell auf die Abkommensmaterialien zurückzugreifen. Strafschadensersatz ist in jedem Fall ausgeschlossen (Art. X.36 Abs.4 CETA). Insofern geht die Berechnung der Schadenshöhe in jedem Fall nicht über dt. Staatshaftungsrecht hinaus. 3. Zinsen Wie auch nach deutschem Recht (vgl. 288 BGB, 104 Abs. 1 S. 2 ZPO) sind Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz im Investitionsschutzrecht zu verzinsen. 104 Dies bringt auch Art. X.36 Abs. 1 lit a) zum Ausdruck. Zinsbeginn ist dabei üblicherweise der Tag, an dem die fragliche Summe hätte gezahlt werden müssen, etwa der Tag der Enteignung oder des schädigenden Ereignisses. Die Zinshöhe variiert in der Praxis nicht unerheblich. CETA verlangt insofern Zinsen nach gängigen wirtschaftlichen Vorgaben (Art. X.11 Abs. 3 CETA normal commercial rate ). Der größte Unterschied zum deutschen Recht liegt darin, dass in Investor Staats Schiedsverfahren zunehmend nicht nur Zins, sondern auch Zinseszins zugesprochen wird Kosten der Rechtsverfolgung Im weiteren Sinne zu den Rechtsfolgen gehören auch die Kosten eines Rechtsstreits (Gebühren für Gericht bzw. Schiedsgericht und Anwaltsgebühren). Im Einklang mit dem allgemeinen Grundsatz des deutschen Prozessrechts (vgl. 91 ZPO) richtet sich die Pflicht zur Kostentragung in Investor Staats Schiedsverfahren unter CETA nach dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien (siehe Art. X.36 Abs. 5 CETA). 106 Die unterliegende Partei hat insofern die Kosten des Schiedsverfahrens sowie Kosten für die Rechtsverfolgung, insbesondere Kosten für die anwaltliche Vertretung, in angemessener Höhe zu tragen. Allerdings sieht Art. X.36 Abs. 5 CETA im Vergleich zu staatlichen Gerichten ein weitergehendes Ermessen des Schiedsgerichts bei der Kostenverteilung vor. Dies kann im ungünstigsten Fall dazu führen, dass Kosten auf den beklagten Staat verlagert werden. Im Hinblick auf die grundsätzliche Kostentragungspflicht besteht aber kein Unterschied zwischen Investor Staats Schiedsverfahren unter CETA und Verfahren gegen gesetzgeberische Maßnahmen 103 Dazu Ossenbühl/Cornils (Fn. 70), S Ausführlich dazu Ripinsky/Williams (Fn. 91), S. 361 ff. 105 Vgl. ebda Im dt. Recht ist dies im Grundsatz unzulässig. Vgl. etwa 248, 289 BGB. 106 Im Verfahren der Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfGG ist ebenfalls ein Kostenersatz bei erfolgreicher Verfassungsbeschwerde vorgesehen ( 34a Abs. 2 BVerfGG). 29

70 vor deutschen Gerichten. Zu beachten ist allerdings, dass die Kosten eines Schiedsverfahrens über den Kosten eines staatlichen Gerichtsverfahrens liegen können (jedoch nicht müssen). 107 Zudem ist Ersatz der Anwaltskosten nicht wie vor deutschen Gerichten auf die gesetzlich vorgesehenen Gebühren von Anwälten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beschränkt, sondern kann erheblich darüber liegen. Dies kann zur Folge haben, dass Investor Staats Schiedsverfahren für beklagte Staaten im Falle ihres Unterliegens höhere Kosten verursachen als vergleichbare Verfahren vor nationalen Gerichten. Umgekehrt ist aber auch nicht sichergestellt, dass im Obsiegensfall alle angefallenen Kosten des Rechtsstreites ersetzt werden. D. Ergebnis des Vergleichs der Rechtsfolgen Bei den Rechtsfolgen ergeben sich Unterschiede zwischen Verfassungs und Unionsrechts einerseits und CETA Investitionsschutzvorschriften andererseits. Diese sind jedoch im Wesentlichen rechtssystematischer Natur. Anders als durch Verfassungs und Unionsrecht bestimmt, sind die Rechtsfolgen einer Verletzung von CETA auf Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen beschränkt. Die Aufhebung oder der Erlass gesetzgeberischer Maßnahmen kann nicht verlangt werden. CETA modifiziert damit nicht den Rechtsanwendungsbefehl deutscher Gesetze, wie er im Grundgesetz niedergelegt ist, weicht dafür aber im Vergleich zum Verfassungsrecht vom Grundsatz des Vorranges des Primärrechtsschutzes und den korrespondierenden engen Haftungstatbeständen ab. Da die Voraussetzungen für die Rechtswidrigkeit gesetzgeberischen Handelns unter CETA jedoch höher sind als nach nationalem ist das insofern erhöhte Haftungsrisiko überschaubar. Der Umfang von Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen, sowie die Berechnung von Zinsen weichen von den Vorgaben des deutschen Staatshaftungsrechts nur in geringem Umfang ab. Höher als vor staatlichen Gerichten ist wohl das Kostenrisiko bei der Durchführung von Investor Staats Schiedsverfahren. Zusammenfassung der Ergebnisse Durch die in CETA niedergelegten völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Investitionen kanadischer Investoren wird der Gesetzgeber rechtlichen Bindungen unterworfen, die unabhängig vom deutschen Verfassungs und Staatshaftungsrechts und den Vorgaben des Unionsrechts zu beachten sind. CETA sieht dabei vorbehaltlich umfangreicher Ausnahmeregelungen Marktzugangsregelungen, Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung für kanadische Investoren vor, schützt den Bestand getätigter Investitionen gegen eng umgrenzte gesetzgeberische Eingriffe und enthält Vorschriften zur Sicherstellung des freien Kapitalverkehrs im Hinblick auf kanadische Investitionen. Die Verletzung dieser Vorschriften kann sowohl in zwischenstaatlichen Schiedsverfahren als auch, allerdings mit wichtigen Einschränkungen vor allem bei Marktzugangsregelungen, im Bereich der Finanzmarktregulierung und im Steuerwesen, in Investor Staats Schiedsverfahren geltend gemacht werden. Der Handlungsspielraum des Gesetzgebers wird durch CETA im Vergleich zum existierenden Verfassungs und Unionsrecht allerdings kaum zusätzlichen materiell rechtlichen Bindungen unterworfen. Einzig der Anspruch auf Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung führt, so 107 Dies ist am Klarsten der Fall im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde, die kostenfrei ist ( 34 Abs. 1 BVerfGG). 30

71 weit keine der zahlreichen Ausnahmen einschlägig ist, zu einer substantiellen Aufwertung der Rechte von kanadischen Investoren. Ihnen wird durch CETA ein Status eingeräumt, der dem Schutz inländischer Investoren aus den Grundrechten bzw. dem Schutz von EU Investoren aus den unionsrechtlichen Grundfreiheiten und Grundrechten bei Marktzugang und Bestandsschutz entspricht. Der gesetzgeberische Handlungsspielraum ist dadurch insofern reduziert als Schlechterbehandlungen eines kanadischen Investors aufgrund seiner Staatsangehörigkeit unzulässig sind. Allerdings schmälern die zahlreichen Ausnahmen, einschließlich Bereichsausnahmen für ganze Wirtschaftszweige und bestimmte Bereiche staatlicher Verwaltungstätigkeit, sowie Ausnahmen zur Aufrechterhaltung differenzierender Behandlung und zur Einführung neuer differenzierender Maßnahmen, den Anspruch auf umfassende Gleichbehandlung sowohl von kanadischen Investoren in Deutschland, als auch von deutschen (und anderen europäischen) Investoren in Kanada substantiell. Im Hinblick auf den Bestandsschutz getätigter Investitionen gegen gesetzgeberische Eingriffe bleibt CETA auf materiell inhaltlicher Ebene gegenüber dem deutschen Verfassungs und Unionsrecht signifikant zurück. Der Anspruch auf gerechte und billige Behandlung ist im Verhältnis zum Gesetzgeber im Wesentlichen auf ein Verbot offensichtlich willkürlicher Maßnahmen und ein Mindestmaß an Vertrauensschutz reduziert. Der Schutz durch das verfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Recht, sowie die Beschränkungsverbote der europäischen Grundfreiheiten sind umfassender. Weder aus dem Grundsatz gerechter und billiger Behandlung noch aus dem Anspruch auf vollen Schutz und Sicherheit folgen Beschränkungen des gesetzgeberisches Handlungsspielraumes, die über verfassungsrechtliche Vorgaben hinausgehen. Auch die CETA Vorschriften zum Schutz gegen Enteignungen und einer Enteignung gleichstehende Eingriffe gehen in ihren Tatbestandsvoraussetzungen nicht über verfassungsrechtliche Vorgaben hinaus. Außerdem ist der gesetzgeberische Handlungsspielraum durch eine Vielzahl von Ausnahmevorschriften, einschließlich solcher zum Schutz der nationalen Sicherheit, der Umwelt, der öffentlichen Gesundheit, usw., sowie Ausnahmen für das Steuerwesen und die Regulierung von Finanzdienstleistungen gegen CETAbedingte Beschränkungen geschützt. Unterschiede zwischen Verfassungs und Unionsrechts einerseits und CETA Investitionsschutzvorschriften andererseits ergeben sich allerdings bei den Rechtsfolgen. Diese sind jedoch im Wesentlichen rechtssystematischer Natur. Anders als unter Verfassungs und Unionsrecht, sind die Rechtsfolgen einer Verletzung auf Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen beschränkt. Die Aufhebung oder der Erlass gesetzgeberischer Maßnahmen kann nicht verlangt werden. CETA modifiziert damit nicht den Rechtsanwendungsbefehl deutscher Gesetze, wie er im Grundgesetz niedergelegt ist, weicht dafür aber im Vergleich zum Verfassungsrecht vom Grundsatz des Vorranges des Primärrechtsschutzes mit den korrespondierenden engen Voraussetzungen der Staatshaftung für Schadensersatz und Entschädigung ab. CETA ermöglicht vielmehr die unmittelbare Geltendmachung von Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen, ohne dass die Investitionswidrigkeit der zugrundliegende Maßnahme beseitigt werden müsste; es weitet damit als Ersatz für den fehlenden Anspruch eines Investors auf Herstellung eines CETA konformen Rechtszustandes die Staatshaftung aus. Da die Voraussetzungen für die Rechtswidrigkeit gesetzgeberischen Handelns unter CETA jedoch höher sind als nach nationalem und Unionsrecht ist das Haftungsrisiko überschaubar. Der Umfang von Entschädigungs und Schadensersatzzahlungen, sowie die Berechnung von Zinsen weichen von den Vorgaben des deutschen Staatshaftungsrechts in überschau 31

72 barem Umfang ab. Höher als vor staatlichen Gerichten ist das Kostenrisiko bei der Durchführung von Investor Staats Schiedsverfahren. Einen wichtigen Unterschied zwischen CETA und dem Verfassungs bzw. Unionsrecht stellt schließlich der Durchsetzungsmechanismus dar. Allerdings sind hier hohe Zugangshürden und erhebliche Beschränkungen der Anspruchsgrundlagen vorhanden. Gefahren der Rechtsfortbildung durch CETA Schiedsgerichte, durch die eine Haftungserweiterung erfolgen könnte, sind durch institutionelle Mechanismen abgefedert. Eine Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraums, die über Verfassungs und Unionsrecht hinausgeht, lässt sich darin nicht erblicken. Insgesamt enthält CETA damit keine wesentlich über bestehende verfassungs oder unionsrechtliche Vorgaben hinausgehende Bindungen des Gesetzgebers. Im Gegenteil, CETA bleibt in Kernpunkten hinter dem verfassungs und unionsrechtlich erreichten Schutz von Investitionen zurück. Bedenken gegen die investitionsschutzrechtlichen Bestimmungen in CETA im Hinblick auf Haftungsrisiken der Bundesrepublik Deutschland oder die Einschränkung des gesetzgeberischen Handlungsspielraumes sind daher zu vernachlässigen. Vielmehr stellt das vergleichsweise geringe Maß an völkerrechtlichem Investitionsschutz den Wert des Investitionskapitels für den Schutz deutscher und europäischer Investoren in Kanada in Frage. 32

73 1 Folke große Deters, Rheinbach Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Juristinnen und Juristen NRW Vermerk: Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz und zu den Investor-Staat-Schiedsverfahren im Freihandelsabkommen CETA auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers I) Vorbemerkung: Der Parteikonvent hat in seiner Sitzung am 20. September 2014 in einem Beschluss Anforderungen an den Fortgang der transatlantischen Freihandelsgespräche formuliert. In dem Beschluss heißt es zu Vorschriften des Investitionsschutzes: In jedem Fall sind Investor-Staat-Schiedsverfahren und unklare Definitionen von Rechtsbegriffen wie Faire und Gerechte Behandlung oder Indirekte Enteignung abzulehnen. Im Fokus stand hierbei das Freihandelsabkommen TTIP mit den USA, jedoch wurde explizit klargestellt, dass der Beschluss gleichermaßen für das Freihandelsabkommen mit Kanada (CETA) gelte. Anders als TTIP liegt dieser Vertrag schon ausverhandelt vor. Das Abkommen wurde am Samstag, den 27. September 2014, von Vertretern Kanadas und der EU paraphiert und somit das Ende der Verhandlungen angezeigt. In diesem Vermerk soll aufgezeigt werden, dass der Vertragsinhalt den Anforderungen des Beschlusses eindeutig widerspricht. Ferner soll gezeigt werden, dass die dort enthaltenen Regelungen entgegen den Verlautbarungen aus dem Bundeswirtschaftsministerium erhebliche Gefahren für die Handlungsfähigkeit des demokratisch legitimierten Gesetzgebers in der Zukunft beinhalten. Das Bundeswirtschaftsministerium hat in einer Pressemitteilung am zu einem von ihm beauftragten Gutachten nämlich ausgeführt: Das Gutachten kommt zum Ergebnis, dass CETA Investoren aus Kanada im Vergleich zu deutschen Investoren materiell-rechtlich nicht besser stellt. Im Gegenteil: Der durch CETA gewährte völkerrechtliche Schutz kanadischer Investitionen bleibt in einigen Punkten sogar signifikant hinter dem deutschen Verfassungs- und dem Unionsrecht zurück. Der gesetzgeberische Handlungsspielraum zum Schutz öffentlicher Interessen

74 2 wie nationale Sicherheit, Umwelt, öffentliche Gesundheit ist damit gewahrt. Textliche Grundlagen des Vermerks ist die konsolidierte CETA-Fassung vom 26. September 2014 (im Folgenden: CETA) sowie das vom Bundesministerium für Wirtschaft beauftragte Kurzgutachten Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz und zu den Investor-Staat-Schiedsverfahren im Entwurf des Freihandelsabkommens zwischen der EU und Kanada (CETA) auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers von Dr. Stephan Schill LL.M (im Folgenden: Gutachten). Zum Investitionsschutz allgemein habe ich ergänzend Matthias Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 23, herangezogen. II) Kerngedanken Die oben zitierte Einschätzung vernachlässigt einen wesentlichen Aspekt: Was Inhalt der Verträge ist, weiß man immer erst nach der Entscheidung der Schiedsgerichte, denn diese legen die Vorschriften des Vertrages letztverbindlich aus. Die Behauptung, der Investitionsschutz bliebe hinter den Anforderungen des deutschen Rechts und des Unionsrechts zurück, bleibt eine bloße Vermutung. Natürlich räumt das auch der Gutachter ein, der im Text ausführt, dass verlässliche Anhaltspunkte fehlten, wie die Vorschriften in der Schiedspraxis in Zukunft tatsächlich ausgelegt und angewendet werden. (S. 2). Die Gefahr einer Haftungserweiterung durch rechtfortbildende Auslegung der investitionsschutzrechtlichen Standards sei nicht zu vernachlässigen, haben Investor-Staats- Schiedsgerichte doch in der Vergangenheit maßgeblich zur Ausformung und Fortentwicklung des Investitionsrechts beigetragen und sind deswegen in die Kritik geraten (S. 23). In der Diskussion zu den transatlantischen Freihandelsgesprächen ist vielfach die Vorstellung präsent, man könne unerwünschte Ergebnisse durch geeignete Klauseln und textliche Festlegungen vermeiden. Das ist zwar prinzipiell nicht falsch, jedoch wird die Steuerungsfähigkeit bzw. Vorhersehbarkeit rechtlicher Entscheidungen maßlos überschätzt. Zur Veranschaulichung folgendes Beispiel: Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat aus dem Tatbestandmerkmal Maßnahme gleicher Wirkung einer mengenmäßigen Einfuhr- oder Ausfuhrbeschränkung (heute Art 34, 35 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, AEUV) in einer Weise erweiternd ausgelegt, dass schließlich auch die verbindliche Vorschrift des deutschen Reinheitsgebotes für in Deutschland vermarktetes Bier nach Auffassung des Gerichtshofs unter diese Vorschrift fiel und als unbotmäßiges Handelshemmnis fallen musste. Verstärkt wird die Gefahr einer solchen Entwicklung, wenn sehr unbestimmte Rechtsbegriffe wie gerechte und billige Behandlung oder indirekte Enteignung ausgelegt werden müssen. Hier bleibt einem

75 3 Spruchkörper nichts anderes übrig, als diesen unkonkreten Begriffen durch die eigene Spruchpraxis Konturen zu verleihen. CETA enthält eine Vielzahl solcher Klauseln, so dass nach dem oben zitierten Parteikonventsbeschluss in jedem Fall eine Ablehnung geboten ist. Wichtig ist: Die Konkretisierung von Rechtsnormen durch Gerichte ist wenn der Wortlaut nicht völlig überdehnt wird - kein unbotmäßiges Verhalten, sondern die ureigene Aufgabe von Gerichten und Spruchkörpern, da Rechtsnormen notwendig abstrakt und Sprache unbestimmt ist. Im nationalen Recht ist das weniger problematisch. Hier kann ein demokratisch legitimierter Gesetzgeber einer Auslegung, die seiner Absicht zuwiderläuft, durch eine klarstellende Änderung des Gesetzes begegnen. Dies ist bei einem internationalen Vertrag nur schwer möglich, da einer Vertragsänderung immer alle Parteien zustimmen müssen. Eine Kündigung des Vertrages ist zwar möglich (Art. X.08 CETA). Diese müsste dann allerdings auf europäischer Ebene erfolgen. Zudem gilt für den Fall einer Kündigung eine Nachwirkungsfrist von 20 Jahren zum Schutz solcher Investitionen, die vor der Kündigung getätigt worden sind. III) Im Einzelnen: 1.) Im Folgenden sollen einige problematische Investitionsschutz beispielhaft (!)-Bestimmungen näher behandelt werden, deren Verletzung vor Schiedsgerichten geltend gemacht werden können: a) Art. X.9 CETA sieht einen Anspruch von fairer und gerechter Behandlung ( fair and equitable treatment ) vor. Diese Generalklausel ist durch einen abschließenden Katalog ein wenig konkretisiert, so garantiert sie Schutz vor ersichtlicher Willkür oder missbräuchlicher Behandlung (Abs. 2). Berücksichtigt werden kann vom Schiedsgericht zu Lasten des verklagten Staates, wenn es spezifische Aussagen staatlicher Stellen gab, die legitime Erwartungen bei dem Investor auslösten (Abs. 4). Die Schiedsgerichtsrechtsprechung anderer Investitionsschutzabkommen hat hieraus umfassende Vorgaben für die Stabilität eines bestimmten gesetzlichen Regimes abgeleitet. Eine grundlegende Änderung der Wirtschaftspolitik, etwa bedingt durch einen Regierungswechsel, kann dadurch massiv behindert werden. Wie Schiedsgerichte die Dogmatik zur fairen und gerechten Behandlung überdies weiter entwickeln, ist mehr als unklar. Gefährlich ist überdies die Möglichkeit, nachträglich den abschließenden Katalog zur Konkretisierung des Grundsatzes der fairen und gerechten Behandlung über den aktuellen Textbefund

76 4 hinaus zu erweitern (Abs. 3). Zuständig ist das CETA Trade Committee. Zu beachten ist, dass dieses Komitee von der EU und damit wohl Kommissionsbeamten beschickt wird. Aufgrund der handelsfreundlichen Ausrichtung der Kommission ist die Gefahr einer deutlichen Ausweitung des Anwendungsbereichs also real. b) Art. X 11 Abs 1 CETA sieht einen Schutz nicht nur vor direkten, sondern auch von indirekten Enteignungen vor. Letztgenannte sind Maßnahmen, die den Eigentumstitel unberührt lassen, aber die Nutzungs- und Verfügungsbefugnis über das Eigentum einschränken. Schwierig ist dabei im Einzelnen die Abgrenzung zwischen einer inhaltlichen Ausgestaltung des Eigentumsrecht (in der deutschen Terminologie Inhalts- und Schrankenbestimmung ) und der indirekten Enteignung. Potenziell kann jedwede Maßnahme, die Eigentümer-Rechte einschränkt, vor einem Schiedsgericht landen. Das Gutachten nennt als Beispiele aus der Schiedsgerichtsrechtsprechung: Entzug bzw. Nichtverlängerung von Betriebsgenehmigungen für unternehmerische Tätigkeit, übermäßige Besteuerung oder unverhältnismäßige Maßnahmen des Umweltschutzes. Die Beispiele veranschaulichen, dass aufgrund dieser Vorschrift jede regulatorische Maßnahme des Staates zum Gegenstand von Staat/Investor-Streitigkeiten gemacht werden kann. Da beruhigt es kaum, dass das Gutachten keine Anzeichen für die Annahme sieht, dass der von CETA gewählte Schutz über Art. 14 Grundgesetz hinausgeht. 2.) Das Abkommen enthält einige Mechanismen zum Schutz des Handlungsspielraums des Gesetzgebers. Sie ändern jedoch an der kritischen Einschätzung nichts. Wie in vielen Investitionsschutzabkommen üblich, enthält das Abkommen einige Rechtfertigungsgründe für Einschränkungen, so zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, öffentliche Moral, Gesundheitsschutz etc. (Kapitel 32 Art. X.02 CETA). Hier ist die Auslegung wegen der Unbestimmtheit der Begriffe schwer vorhersehbar. Zudem gibt es Bestimmungen zum Schutz des Steuerwesens (Kapitel 32 X.06) und Sonderregeln für Finanzdienstleistungen (Kapitel Kapitel 15 Art. 15 CETA), die dem Gesetzgeber in diesen Fällen einen weiten Handlungsspielraum einräumen sollen. Sie sind prozessual dadurch abgesichert, dass auf Antrag eines beklagten Staates ein intergouvernementales Komitee verbindlich entscheiden kann, ob eine Maßnahme als Teil des Steuerwesens oder einschlägige Finanzmarktregulierungsmaßnahme nicht unter die Investitionsschutzbestimmungen des Abkommens fallen (Kapitel 32 Art. X06 Abs. 7 CETA bzw. Kapitel 15 Art. 20 Abs. 3 und 4 CETA). Zudem ergibt sich aus X 27 Abs. 2 CETA generell die Möglichkeit für das CETA-

77 5 Trade Komitee, den Schiedsgerichten bindende Interpretationen zum Investitionsschutzkapitel vorzugeben. Zu bedenken ist hier jedoch, dass ein solches Komitee dem Schiedsgericht nur dann verbindliche Vorgaben machen kann, wenn die Vertragsparteien sich einig sind (vgl. Art X 03 Abs. 3). Die Vertragsparteien müssten sich unter Umständen von den Erwartungen eines ihrer großen Unternehmen emanzipieren, die ihre Interessen gegenüber der anderen Vertragspartei geltend machen will. Dies fällt erfahrungsgemäß schwer. Zudem können bindende Interpretationen den Anwendungsbereich der Investitionsschutznormen auch erweitern. Da die Komitees von der EU, vermutlich also EU-Kommissionsbeamten, beschickt werden, ist diese Gefahr vor dem Hintergrund der freihandelsfreundlichen Ausrichtung der Kommission real. 3.) Unabhängig von tatsächlichen Entscheidungen sind bereits die Vorwirkungen eines solchen Abkommens geeignet, Befürworter von Regulierung und Sozialstaatlichkeit in die Defensive zu bringen. Alleine die Möglichkeit einer Verurteilung, selbst wenn noch keine Klage eingereicht ist oder sie im Ergebnis nicht begründet ist, wird den Gesetzgeber dazu bewegen, vorsichtig zu sein. Wünsche nach Regulierung können mit dem Argument abgewehrt werden, diese sei wegen völkerrechtlicher Verpflichtungen unmöglich oder zumindest risikobehaftet. Betroffen sind typischerweise sozialdemokratische Forderungen, die Eingriffe in den Markt zu Lasten von schwächeren Marktteilnehmern zum Inhalt haben. 4.) Die institutionelle Logik sowie die Bildung und Zusammensetzung von Schiedsgerichten ist geeignet, eine handelsfreundliche Rechtsprechung zu begünstigen. Generell lässt sich empirisch beobachten, dass Gerichte und Spruchkörper geneigt sind, ihre Entscheidungskompetenzen auszubauen. Dies geschieht durch eine weite Ausdehnung des Anwendungs- bzw. Schutzbereichs der von ihnen auszulegenden Normen (zu beobachten etwa beim EuGH, der ja lange durchaus affirmativ als Motor der europäischen Integration bezeichnet wurde.). Die Schiedsrichter müssen nach Artikel X 25 Abs. 5 Kenntnisse im internationalen Investitionsrecht haben. In der Praxis greift man hier oftmals auf Rechtsanwälte aus international agierenden Großkanzleien zurück. Eine investorenfreundliche Rechtsprechung ist somit vorprogrammiert. Hinsichtlich der Reichweite der Schiedsgerichtsrechtsprechung ist zu berücksichtigen, dass auch Unternehmen außerhalb Kanadas leicht Zugang zu den Schiedsgerichten bekommen. Hierzu ist lediglich eine kanadische Niederlassung mit substanzieller Geschäftstätigkeit in Kanada erforderlich (Art. X.3).

78 P ROFESSOR D R. IUR. BERNHARD K EMPEN R HEINBLICK 1, REMAGEN/OBERWINTER R E C H T S G U T A C H T E N zur Zulässigkeit einer gegen TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) und CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) gerichteten Europäischen Bürgerinitiative 30. April 2014

79 Übersicht I. Vorbemerkungen Auftraggeber Gutachtenauftrag Gutachter 04 II. Begutachtung TTIP und CETA als gemischte Abkommen? Unionales Verhandlungs- und Vertragsabschlussverfahren Europäische Bürgerinitiative gegen TTIP und CETA? 08 a) Rechtsgrundlagen der Europäischen Bürgerinitiative 08 b) EBI-Szenarien und -Anforderungen 10 (aa) Verbandskompetenz der Europäischen Union 11 (bb) Vorschlag für einen Rechtsakt 11 (cc) Umsetzung der Verträge Registrierungspraxis zur EBI - die swissout -Initiative Kombination von TTIP- und CETA-Initiative Variante 1 oder Variante 2? Alternative EBI-Formulierungen 20 III. Schlussfolgerungen 22 2

80 I. Vorbemerkungen 1. Auftraggeber Auftraggeber des vorliegenden Gutachtens ist der im deutschen Vereinsregister eingetragene Verein Mehr Demokratie e.v., Greifswalder Straße 4, Berlin. Es handelt sich bei diesem Verein um die weltweit größte Nichtregierungsorganisation, die für direkte Demokratie eintritt. 2. Gutachtenauftrag Der Auftraggeber plant, im Verbund mit zivilgesellschaftlichen Partnern aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Wege einer Europäischen Bürgerinitiative (im folgenden: EBI) den Abschluss von TTIP und CETA zu verhindern. Der Auftraggeber hat den Unterzeichner darum gebeten, folgende Fragen auf rechtswissenschaftlicher Grundlage zu beantworten: a) Ist es zulässig, mit einer Europäischen Bürgerinitiative (im folgenden: EBI) die Kommission aufzufordern, dem Rat zu empfehlen, das Verhandlungsmandat zum TTIP aufzuheben oder zu ändern? b) Ist es zulässig, Forderungen bezüglich CETA oder anderer Abkommen in eine EBI mit aufzunehmen? c) Gäbe es einen anderen Weg eine, zulässige EBI zum Thema TTIP mit gleicher oder ähnlicher Zielsetzung zu formulieren? Der Auftraggeber hat zwei Varianten einer EBI als Entwurf (Stand ) vorgelegt. 3

81 Variante 1: Wir fordern die EU-Kommission auf, dem Rat zu empfehlen, das Verhandlungsmandat über die Transatlantische Handelsund Investitionspartnerschaft (TTIP) sowie das Umfassende Wirtschafts- und Handelsabkommen (CETA) aufzuheben We invite the European Commission to recommend to the Council to repeal the negotiating mandates for the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) and the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) Variante 2: Wir fordern die EU-Kommission auf, dem Rat zu empfehlen, die Verhandlungsmandate über die Transatlantische Handelsund Investitionspartnerschaft (TTIP) aufzuheben sowie das Umfassende Wirtschafts- und Handelsabkommen (CETA) nicht abzuschließen We invite the European Commission to recommend to the Council to repeal the negotiating mandate for the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) and not to conclude the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) 3. Gutachter Der Unterzeichner ist Direktor des Instituts für Völkerrecht und ausländisches öffentliches Recht der Universität zu Köln und in dieser Eigenschaft seit vielen Jahren mit unionsrechtlichen Fragen befasst. 4

82 II. Begutachtung 1. TTIP und CETA als gemischte Abkommen? Die deutsche Bundesregierung ging zuletzt im Januar 2014 davon aus, dass es sich bei TTIP und CETA um sog. gemischte Abkommen und nicht um ausschließliche EU-Abkommen handelt. 1 Der Unterschied besteht darin, dass nur bei einem gemischten Abkommen neben den Vertragsabschlusserklärungen der Unionsorgane zusätzlich auch Ratifikationserklärungen aller Mitgliedstaaten erforderlich sein werden. 2 Maßgeblich für die Unterscheidung ist der Inhalt des abzuschließenden Vertrages. Sind in ihm nur Regelungsmaterien geregelt, die in die alleinige Zuständigkeit der EU fallen, handelt es sich um ein ausschließliches EU-Abkommen, berührt der Vertrag auch einzelne Regelungsgegenstände, die in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verblieben sind, handelt es sich um ein gemischtes Abkommen. Eine verbindliche amtliche Stellungnahme der Kommission oder anderer Unionsorgane zur Qualifizierung von TTIP und CETA fehlt bislang. Allerdings darf bezweifelt werden, ob die Einschätzung der Bundesregierung zutrifft. Die Rechtslage nach dem derzeit geltenden Lissabon-Vertrag ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass für gemischte Abkommen, insbesondere auf dem Gebiet der Gemeinsa- 1 Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage vom 22. Januar 2014, BT-Drucks. 18/258, S. 10; ebenso der Web-Auftritt des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie: Handelspolitik/freihandelsabkommen,did= html. 2 Dabei richtet sich das Verfahren der mitgliedstaatlichen Ratifikationserklärungen nach dem jeweiligen Verfassungsrecht. In Deutschland bedürfte die Ratifikation eines von Bundestag und Bundesrat beschlossenen Bundesgesetzes. 5

83 men Handelspolitik, nur noch wenig Spielraum bleibt 3, wie das Außenministerium der Bundesrepublik Deutschland in einer Denkschrift zum Lissabon-Vertrag denn auch richtig erkennt 4. Am Ende wird es auf den ausgehandelten Vertragsinhalt von TTIP und CETA ankommen. Angesichts des allenfalls diffusen Bildes, das sich derzeit über den Inhalt der beiden Verträge abzeichnet, lässt sich eine eindeutige rechtliche Einordnung in die Kategorien ausschließliches EU-Abkommen und gemischtes Abkommen nicht vornehmen, wobei dieses Unvermögen über die Transparenz der Vertragsverhandlungen einiges aussagt. Entscheidend ist im hier interessierenden Zusammenhang aber, dass es sich bei TTIP und CETA jedenfalls mit Gewissheit nicht um Verträge handelt, die in die alleinige Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen. In diesem Fall würde der Union von vornherein jede Vertragskompetenz fehlen. Die Gemeinsame Handelspolitik, unter deren unionales Kompetenzregime TTIP und CETA fallen, begründet eine weitreichende Außenkompetenz der Union (Art. 207 Abs. 3 und 4 AEUV). Fraglich ist deshalb allein, ob einzelne Vertragselemente aus der Unionszuständigkeit herausfallen und in einer geteilten oder ausschließlichen Zuständigkeit der Mitgliedstaaten liegen. Auch wenn sich dies zum derzeitigen Zeitpunkt nicht abschließend feststellen lässt, gilt als gewiss, dass in den beiden Vertragskategorien, also auch in der Kategorie des gemischten Abkommens, jeweils ein spezifisch unionsrechtliches Verhandlungs- und Vertragsabschlussverfahren stattfinden 3 Bungenberg, Außenbeziehungen und Außenhandelspolitik, EuR 2009, Beiheft 1, S. 195 ff. (204 f.). 4 Auswärtiges Amt, Denkschrift zum Vertrag von Lissabon vom , S. 111, abrufbar unter Denkschrift-lissabon.pdf. 6

84 muss. Erst der unionale Vertragsabschluss lässt völkerrechtliche Bindungswirkungen entstehen. Ohne den unionalen Vertragsabschluss würden TTIP und CETA nicht zustande kommen (Art. 216 Abs. 2 AEUV). 2. Unionales Verhandlungs- und Vertragsabschlussverfahren Der Vertragsabschluss zu TTIP und CETA kann nur auf der primärrechtlichen Rechtsgrundlage des Art. 207 Abs. 3 und 4 i.v.m Art. 218 AEUV herbeigeführt werden. Nach diesen Vertragsbestimmungen empfiehlt die Kommission zunächst dem Rat, sie selbst zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen zu ermächtigen (Art. 207 Abs. 3 UAbs. 2 AEUV). Nachdem der Rat die Ermächtigung erteilt hat, verhandelt die Kommission im Benehmen mit einem eigens dafür vom Rat bestellten Sonderausschuss ( 207er Ausschuss ) und in Orientierung an vom Rat erteilte Richtlinien 5 (Art. 207 Abs. 3 UAbs. 3 AEUV). In der Abschlussphase hat der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Zustimmung 6 des Parlaments über den Abschluss des Vertrages 5 Diese Richtlinien hat der Rat im Fall des TTIP am in Gestalt der Directives for the Negotiation on a Comprehensive Trade and Investment Agreement, called the Transatlantic Trade and Investment Partnership, between the European Union and the United States of America erteilt. Siehe dazu Press Release der Kommission, EU Dok.-Nr /13. Die als vertraulich eingestuften Directives sind später an zahlreichen Stellen im Internet aufgetaucht. Im Fall des CETA unterbreitete die Kommission am den entsprechenden Verhandlungsvorschlag Recomendation from the Commission to the Council in order to authorize the Commission to open negotiations for an Economic Integration Agreement with Canada, SEC(2009) 413 final/2. 6 Das Zustimmungserfordernis ergibt sich aus Art. 218 Abs. 6 UAbs. 2 lit. a) Ziff. v) AEUV, wonach das Parlament zustimmen muss, wenn der Vertrag einen Bereich betrifft, für den das ordentliche Gesetzgebungsverfahren gilt. Das ordentliche Gesetzgebungsverfahren des Art. 289 Abs. 1 i.v.m. Art. 294 AEUV ist für die Gemeinsame Handelspolitik ausdrücklich in Art. 207 Abs. 2 7

85 zu beschließen (Art. 218 Abs. 6 AEUV), wobei diesem Beschluss ein auf Vorschlag der Kommission gefasster Ratsbeschluss über die Unterzeichnung und gegebenenfalls über die vorläufige Anwendung des Vertrages vorausgeht (Art. 218 Abs. 5 AEUV). Beide Verträge befinden sich derzeit in der Verhandlungsphase. Im Fall von CETA sind die Verhandlungen offenbar schon so weit fortgeschritten, dass auf einem Treffen des EU-Foreign Affairs Council am der endgültige Vertragstext vorgestellt werden soll. Bezüglich des TTIP gibt es noch keinen offiziellen Vertragstextentwurf, lediglich einzelne Vertragsabschnitte sind unautorisiert an die Öffentlichkeit gelangt. 3. Europäische Bürgerinitiative gegen TTIP und CETA? a) Rechtsgrundlagen der Europäischen Bürgerinitiative Primärrechtliche Rechtsgrundlage der EBI ist Art. 11 Abs. 4 EUV, Art. 24 Abs. 1 AEUV. Sekundärrechtlich ist die EBI durch die Verordnung (EU) Nr. 211/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Bürgerinitiative 7 ausgestaltet 8. Mit der erst im Lissabon-Vertrag eingeführten EBI ist den Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern - neben dem Petitionsrecht und der Beschwerde AEUV angeordnet. Mit derselben Schlussfolgerung Wouters/Coppens/De Meester, The European Union s External Relations after the Lisbon Treaty, in: Griller/Ziller (Hrsg.), The Lisbon Treaty - EU Constitutionalism without a Constitutional Treaty?, 2010, S. 143 ff. (185). 7 ABl Nr. L 65/1, ber. ABl Nr. L 94/49, zuletzt geändert durch Del. VO (EU) Nr. 887/2013 der Kommission vom , ABl Nr. 247/11. 8 Zu den Details der sekundärrechtlichen Ausgestaltung Tiedemann, Die sekundärrechtliche Ausgestaltung der europäischen Bürgerinitiative durch die Verordnung (EU) Nr. 211/2011, NVwZ 2012, S. 80 ff. 8

86 zum Europäischen Bürgerbeauftragten - ein weiteres Stück demokratischer Partizipation an die Hand gegeben worden. Die Einwirkungsmöglichkeit der EBI ist dabei allerdings insoweit beschränkt, als nur ein Anstoß 9 an die Kommission gegeben werden kann und dieser Impuls zudem an mehrere Voraussetzungen gebunden ist. Neben dem Unterstützerquorum von einer Million Unterstützern (Art. 11 Abs. 4 EUV) und den Anforderungen an die Initiativ-Organisation (Art. 3 EBI-VO) ist der - hier besonders interessierende - inhaltliche Aspekt zu nennen, dass Bürgerinnen und Bürger mit einer EBI zulässigerweise die Kommission nur auffordern dürfen, im Rahmen ihrer Befugnisse geeignete Vorschläge zu Themen zu unterbreiten, zu denen es nach Ansicht jener Bürgerinnen und Bürger eines Rechtsaktes der Union bedarf, um die Verträge umzusetzen (Art. 11 Abs. 4 EUV). Diese materielle Voraussetzung ist in Art. 4 Abs. 2 lit. b) EBI-VO dahingehend konkretisiert worden, dass die geplante Bürgerinitiative nicht offenkundig außerhalb des Rahmens liegen darf, in dem die Kommission befugt ist, einen Vorschlag für einen Rechtsakt der Union vorzulegen, um die Verträge umzusetzen. 9 Vgl. BVerfGE 123, 267 (377): unverbindlich ; allerdings wird man wohl zu unterscheiden haben zwischen einer rechtlichen Verpflichtung der Kommission, nach einer erfolgreichen EBI überhaupt tätig zu werden, und einem Ermessensspielraum der Kommission, in welcher Weise sie konkret tätig werden will; dazu Ruffert, Art. 11 EUV Rdnr. 19, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, 4. Auflage 2011; Huber, Art. 11 EUV Rdnr. 42, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV Kommentar, 2. Auflage 2012; Epiney, Europäische Verfassung und Legitimation durch die Unionsbürger, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, 2005, S. 33 ff. (50); Guckelberger, Die Europäische Bürgerinitiative, DÖV 2010, S. 745 ff. (753). 9

87 b) EBI-Szenarien und -Anforderungen Mit einer EBI könnte, so die Eingangsüberlegung des Auftraggebers, die Kommission veranlasst werden, dem Rat vorzuschlagen, das Verhandlungsmandat für TTIP und CETA jeweils aufzuheben. Sofern sich der Rat diesem Vorschlag anschließt, müsste, so die weitere Überlegung, die Kommission die Vertragsverhandlungen abbrechen, so dass die beiden Verträge nicht zustande kämen. Dieses Szenario liegt dem eingangs als Variante 1 gekennzeichneten EBI-Entwurf zugrunde. Variante 2 unterscheidet sich insoweit von Variante 1, als mit Blick auf die weit fortgeschrittenen CETA-Vertragsverhandlungen nicht mehr die Beendigung der Vertragsverhandlungen, sondern für diesen Vertrag nach dem Abschluss der Verhandlungen die Ratifikation durch den Rat verhindert werden soll. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass nach dem Abschluss der Vertragsverhandlungen ein Vorstoß, das Verhandlungsmandat durch den Rat entziehen zu lassen, keinen Sinn macht. Sinnvollerweise könnte dann aber die Kommission zu dem Vorschlag veranlasst werden, den ausverhandelten CETA-Vertrag nicht zu ratifizieren, was im Ergebnis ebenfalls auf ein Scheitern dieses Vertrages hinausliefe. Beide Varianten sind juristisch allerdings nur dann tragfähig, wenn sie die bereits angesprochene materielle Voraussetzung einer EBI erfüllen. Die materielle Voraussetzung lässt sich dabei folgendermaßen auffächern. Zunächst kann die Kommission nur zu einem Handeln aufgefordert werden, das innerhalb der Verbandskompetenz der Europäischen Union liegt (aa). Sodann muss die Bürgerinitiative auf einen 10

88 Vorschlag für einen Rechtsakt abzielen (bb), der zur Umsetzung der Verträge dienen soll (cc). (aa) Verbandskompetenz der Europäischen Union Das intendierte Handeln der Kommission beträfe konkret das Vertragsverhandlungs- bzw. das Vertragsabschlussverfahren zu TTIP und CETA, die auf der Rechtsgrundlage von Art. 207 Abs. 3 und 4 i.v.m. Art. 218 AEUV betrieben werden. Die Vorschlagsrechte der Kommission in den verschiedenen Verfahrensabschnitten nehmen teil an der verbandskompetentiellen Einbettung der geplanten Verträge in die Gemeinsame Handelspolitik nach Titel II des Fünften Teils des AEUV. Dass beide Verträge als Ganzes außerhalb der EU- Verbandskompetenz liegen, ist auch mit Blick auf die immer noch bestehende Ungewissheit über die Vertragsinhalte nicht anzunehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vertragsabschlüsse und folglich auch die Mitwirkungsschritte der Kommission sich im Zuständigkeitsfeld der Europäischen Union bewegen. Folglich kann ausgeschlossen werden, dass die intendierte EBI die Kommission zu einem Verhalten außerhalb des unionalen Kompetenzrahmens veranlassen will. (bb) Vorschlag für einen Rechtsakt Komplizierter verhält es sich mit der weiteren Voraussetzung, dass die EBI auf einen Kommissionsvorschlag für einen Rechtsakt abzielen soll. In Art. 4 Abs. 2 lit. b) EBI-VO heißt es wörtlich: die geplante Bürgerinitiative liegt nicht offenkundig außerhalb des Rahmens, in dem die Kommission befugt ist, einen Vorschlag für einen Rechtsakt der Union vorzulegen.... In der primärrechtlichen Grundlage des 11

89 Art. 11 Abs. 4 EUV ist der EBI die Funktion zugeschrieben, die Europäische Kommission auf(zu)fordern, im Rahmen ihrer Befugnisse geeignete Vorschläge zu Themen zu unterbreiten, zu denen es... eines Rechtsaktes der Union bedarf.... Bei allen Detailunterschieden stimmen Art. 11 Abs. 4 EUV und Art. 4 Abs. 2 lit b) EBI-VO darin überein, dass eine EBI mit dem Ziel, ein rein faktisches Verhalten der Kommission zu veranlassen, wohl nicht zulässig sein soll. Initiativen mit dem Ziel, die Kommission zu einer öffentlichen Verlautbarung, Offenlegung oder Mitteilung zu bewegen sind aller Voraussicht nach ebenso unzulässig wie Initiativen, die auf ein allgemeines politisches Verhalten - bestimmte personalpolitische Maßnahmen, einen sparsamen Umgang mit EU-Haushaltsmitteln etc. - abzielen. Erkennbar soll die EBI nicht irgendeinen Bürgereinfluss auf die Kommission ermöglichen, sondern nur einen normativregelungsbezogenen. Orientierungspunkt für den Normbezug der EBI ist dabei Art. 288 AEUV, der die Rechtsakte der Union beschreibt. Eine EBI, die auf eine Initiative für eine neue Verordnung oder Richtlinie hinausläuft, ist dabei unproblematisch, weil und soweit es sich bei diesen Formen zweifellos um Rechtsakte handelt. Zu den Rechtsakten zählt aber auch der Beschluss (Art. 288 Abs. 4 AEUV), sei es in seiner adressatenbezogenen, sei es in seiner adressatlosen Variante Für diese weite Auslegung ebenfalls Guckelberger, Die Europäische Bürgerinitiative, DÖV 2010, S. 745 ff. (752); Epiney, Europäische Verfassung und Legitimation durch die Unionsbürger, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, 2005, S. 33 ff. (47); Weber, Europäischer Verfassungsvertrag und partizipative Demokratie, FS Rengeling, 2008, S. 661 ff. (673). 12

90 Die nach Art. 207 Abs. 3 und 4 AEUV i.v.m. Art. 218 AEUV vom Rat vorzunehmenden Handlungen sind Beschlüsse im Rechtssinne des Art. 288 Abs. 4 AEUV 11. Ihr Kennzeichen ist, dass sie rechtlich verbindlich sind. Im Zusammenhang des Verhandlungs- und Abschlussverfahrens bei Außenverträgen sind die Beschlüsse des Rates verbindlich für die Kommission, an die sie gerichtet sind. Die rechtliche Bindungswirkung ist in der Verhandlungsphase auch nicht etwa dadurch in Frage gestellt, dass Vertragsverhandlungen auf der Ebene des Völkerrechts notwendigerweise ein bestimmtes Maß an Verhandlungsflexibilität voraussetzen. Der rechtsverbindliche Charakter des ermächtigenden Ratsbeschlusses zeigt sich darin, dass erst der Beschluss überhaupt die Aufnahme von Vertragsverhandlungen durch die Kommission autorisiert (ohne den Ratsbeschluss handelte die Kommission ultra vires) und dass zweitens mit der rechtsverbindlichen Vorgabe von Verhandlungsrichtlinien das Feld möglicher Verhandlungsgegenstände und Essentialia der Vertragsgestaltung verbindlich vorgegeben wird. Der Ratsbeschluss als verhandlungseröffnender Rechtsakt vermittelt kein unbegrenztes Verhandlungsmandat, sondern ein inhaltlich determiniertes und möglicherweise auch konditioniertes. Die EBI zielt in den beiden vom Auftraggeber vorgelegten Entwurfsvarianten (in der zweiten Variante nur bezogen auf TTIP) nicht auf einen Vorschlag für einen autorisierenden Beschluss ab, sondern im Gegenteil auf einen Vorschlag für einen Beschluss, der eine zuvor erteilte Ermächtigung aufheben soll. In den Artikeln 207 und 218 AEUV ist ein solcher Beschluss nicht expressis verbis vorgesehen. 11 So Mögele, Art. 218 Rdnr. 6 und 13 in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV Kommentar, 2. Aufl

91 Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein solcher Beschluss durch den Rat nicht gefasst werden könnte und dass die Kommission nicht einen solchen Beschluss vorschlagen könnte. Mit der durch den Rat autorisierten Aufnahme von Vertragsverhandlungen ist kein Vertragsautomatismus verbunden. Die Verhandlungen sind nicht zwingend bis zu einem wie auch immer gearteten Vertragsabschluss zu bringen. Es sind ohne weiteres Konstellationen vorstellbar, in denen die Kommission im Verlauf der Verhandlungen erkennt, dass die ursprünglichen Verhandlungsziele bei weitem nicht erreicht werden können, oder dass der Vertrag als Ganzes wegen einer zwischenzeitlichen Änderung des politisch-wirtschaftlichen Kontextes keinen Sinn mehr macht 12. In solchen Situationen ist es der Kommission unbenommen, dem Rat den Abbruch der Verhandlungen vorzuschlagen. Ob in diesen Fällen auch der Rat die Möglichkeit besitzt, ohne Kommissionsvorschlag das zuvor erteilte Verhandlungsmandat zu widerrufen, kann hier offen bleiben. Maßgeblich ist, dass Vertragsverhandlungen abgebrochen werden können, wenn der Rat auf Vorschlag der Kommission das Verhandlungsmandat aufhebt. Bei dem Vorschlag der Kommission an den Rat, das Verhandlungsmandat für die TTIP- und CETA-Verhandlungen der Kommission aufzuheben, würde es sich um einen Vorschlag für einen Beschluss i.s.d. Art. 288 Abs. 4 AEUV, d.h. um einen Vorschlag für einen Rechtsakt handeln. Genau so, wie die Erteilung des Mandats ein für die Kommission rechtsverbindlicher Beschluss ist, ist auch die Been- 12 So wurde zwischenzeitlich auf verschiedenen politischen Ebenen erwogen, wegen der durch den Whistleblower Snowden bekannt gewordenen Aktivitäten der US-amerikanischen National Security Agency (NSA) die TTIP-Verhandlungen abzubrechen. 14

92 digung des Mandats ein für die Kommission rechtsverbindlicher Beschluss. (cc) Umsetzung der Verträge Auch wenn es sich bei dem intendierten Kommissionsvorschlag um einen Vorschlag für einen Rechtsakt handelt, heißt dies noch nicht, dass dieser Rechtsakt auch der Umsetzung der Verträge dient. Dieser einschränkende Satzteil, der in der primärrechtlichen und in der sekundärrechtlichen Grundlage der EBI gleichermaßen enthalten ist, lässt mehrere Deutungen zu. Er lässt sich als eine Sperrklausel zur Verhinderung von solchen Initiativen verstehen, die auf Änderungen des vertraglichen Primärrechts abzielen. Tatsächlich hat dieses Verständnis der Umsetzungs-Klausel einiges für sich 13, auch wenn es nicht zwingend ist. 14 Doch diese Interpretation wäre im vorliegenden Zusammenhang irrelevant, denn es geht bei der gegen TTIP und CETA gerichteten EBI nicht um eine Änderung des Lissabon- Vertrages. 13 Robertson, Elemente der direkten Demokratie im Vertrag von Lissabon, Journal für Rechtspolitik, 18 (2010), S. 133 ff. (141); Obwexer/Villotti, Die Europäische Bürgerinitiative, Journal für Rechtspolitik, 18 (2010), S. 108 ff. (111); Guckelberger, Die Europäische Bürgerinitiative, DÖV 2010, S. 745 ff. (752); Huber, Art. 11 EUV Rdnr. 39 f., in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV Kommentar, 2. Auflage 2012; Mader, Bürgerinitiative, Petitionsrecht, Beschwerde zum Bürgerbeauftragten, EUR 2013, S. 348 ff. (355). 14 Vgl. Efler, European Citizens Initiative die Europäische Bürgerinitiative. Rechtswirkung und Kriterien für die Umsetzung, 2008, abrufbar unter pdf/ eci-kriterien-dt.pdf; ders., Die Europäische Bürgerinitiative. Rechtliche Möglichkeiten für die Einführung unterhalb der Verfassungsebene, 2006, S. 4, abrufbar unter 15

93 Überaus relevant wäre aber die Deutung, mit der Umsetzungs-Klausel sollten solche Initiativen ausgeschlossen werden, die auf eine Änderung oder Aufhebung bestehender Rechtsakte hinausliefen. Ein Verbot destruktiver Bürgerinitiativen wird man indes in Art. 11 Abs. 4 EUV nicht hineinlesen können. Bei der Interpretation der primär- und sekundärrechtlichen Rechtsgrundlagen sind genuin europarechtliche Auslegungsmethoden zugrunde zu legen, ein Rückgriff auf Interpretationsmuster mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen verbietet sich. Leitendes Motiv der unionalen Rechtsinterpretation ist die teleologische, am Sinn und Zweck des interpretationsbedürftigen Rechtsbegriffs ausgerichtete Methode. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die umfangreiche Präambel der VO 211/2011 über den telos der EBI recht genau Aufschluss gibt. Gleich der erste Erwägungsgrund spricht allgemein von dem Recht der Unionsbürger, sich über eine europäische Bürgerinitiative am demokratischen Leben der Union zu beteiligen. Mit keiner Silbe deutet die Präambel an, dass nur konstruktive Initiativen zulässig seien. Die Beteiligung am demokratischen Leben der Union mag auch darin bestehen, bereits verabschiedete Sekundärrechtsakte zu modifizieren, zu ändern oder ganz aufzuheben. Dasselbe gilt aber auch für die Aufhebung von verhandlungseröffnenden Mandatsbeschlüssen i.s.d. Art. 207 Abs. 3 AEUV. Auch diese Aufhebungsrechtsakte sind Ausdruck des demokratischen Lebens der Union. Die Wendung zur Umsetzung der Verträge hindert keine EBI, auf solche negativen oder destruktiven Beschlüsse hinzuwirken. Jede andere Sicht würde auf eine inadäquate Privilegierung des normativ geprägten status quo hinauslaufen, für die es keine Rechtfertigung gibt. Politischer Gestaltungswille der Aktivbürgerschaft mag sich auf die Kreati- 16

94 on neuer, zusätzlicher Sachregelungen beziehen oder auch auf die teilweise oder vollständige Beseitigung existierender Regelungen. Die Wendung zur Umsetzung der Verträge ist in dieser - naheliegenden - Interpretation keineswegs redundant. Sie macht deutlich, dass Initiativen immer nur zulässig sein können, wenn sie sich insgesamt im Rahmen des unionalen Integrationsprogramms bewegen. Eine EBI mit dem Ziel, zu einer Auflösung der EU und zu einer Aufhebung der Unionsverträge zu gelangen, würde erkennbar nicht mehr der Umsetzung der Verträge dienen. Der Umsetzung dienen umgekehrt alle Maßnahmen, die auf eine wie auch immer geartete Operationalisierung der primärrechtlichen Kompetenzgrundlagen hinauslaufen. 4. Registrierungspraxis zur EBI - die swissout -Initiative Die Kommission nennt auf ihrer Internetplattform zur EBI unter anderen eine am unter der Registrierungsnummer ECI(2012) amtlich registrierte, also den Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 EBI-VO entsprechende, EBI Kündigung Personenfreizügigkeit Schweiz 15. Diese von mehreren Unionsbürgern in Gang gesetzte Initiative zielte darauf ab, dass seitens der Europäischen Union das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom Abrufbar unter ?lg=de. 17

95 1999, in Kraft getreten am , gekündigt werden solle. Die Initiative ist von den Initiatoren am zurückgezogen worden. Dieser Vorgang ist als ein Stück Kommissionspraxis zu werten, das für künftige Bürgerinitiativen und auch für die TTIP- und CETA- Initiative eine starke präjudizielle Bedeutung hat. Denn mit der Registrierung dieser auch als swissout bekannt gewordenen Initiative auf der Grundlage von Art. 4 EBI-VO hat die Kommission implizit mehrere Klarstellungen bewirkt. Sie hat erstens grundsätzlich und generell die Zulässigkeit von solchen Initiativen bejaht, die auf die Gestaltung der vertraglichen Außenbeziehungen der Union gerichtet sind. Einer restriktiven Lesart der Rechtsgrundlagen der EBI, die darauf hinausliefe, dass nur solche Initiativen zulässig sind, die auf die Verabschiedung von Sekundärrechtsakten (Verordnungen oder Richtlinien) im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (Art. 289 AEUV) abzielen, hat die Kommission mit der swissout-registrierung eine klare Absage erteilt. Sie hat zweitens mit dieser Registrierung entschieden, dass destruktive Initiativen möglich sind und dass solche Initiativen nicht an der Wendung Umsetzung der Verträge scheitern. Sie hat drittens anerkannt, dass eine EBI auch auf solche Rechtsakte der Kommission bezogen sein kann, die nicht expressis verbis eine Kompetenzgrundlage im geltenden Primärrecht haben. Denn der Kommissionsvorschlag an den Rat, die Kommission zur Kündigung des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz zu ermächtigen, findet 16 Text abrufbar unter / pdf. 18

96 im alleine einschlägigen Art. 218 AEUV keine ausdrückliche Grundlage. Allgemein wird freilich davon ausgegangen, dass die Kündigung eines Vertrages als actus contrarius des Vertragsabschlusses den selben Regeln folgen muss wie der vormalige Abschluss 17. Diese Rechtsansicht wiederum findet in der Kündigungspraxis der Union eine Bestätigung Kombination von TTIP- und CETA-Initiative Zweifelhaft könnte sein, ob in einer Initiative zwei verschiedene Anliegen verfolgt werden können, konkret, ob in einer EBI das Scheitern von TTIP und zugleich von CETA verfolgt werden kann. Der einzige Anhaltspunkt, der diese Zweifel nährt, findet sich im Wortlaut von Art. 11 Abs. 4 EUV und Art. 4 Abs. 2 lit b) EBI-VO, wenn in diesen Bestimmungen die Akzentuierung auf einen Rechtsakt gelegt wird. Eine formalistische Sichtweise verbietet sich jedoch mit Blick auf den schon beschriebenen telos der Bürgerinitiative. Sie muss so gefasst sein, dass der politische Wille der Unterstützer mit Bezug auf ein bestimmtes EU-Thema hinreichend identifizierbar ist, und dies setzt auch ein gewisses Maß an thematischer Homogenität voraus. Die primär- und sekundärrechtlichen Grundlagen der EBI verlangen von den Initiatoren aber nicht einmal einen ausformulierten Text des intendierten Rechtsaktes. Es reicht völlig aus, dass das Sachthema in der Initiative genannt wird. Dann aber muss es auch möglich sein, einen sachlich zusammenhängenden Themenkomplex, der in der späteren 17 Schmalenbach, Art. 218 Rdnr. 13, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), AEUV/EUV Kommentar, 4. Auflage Beispielhaft genannt sei die Kündigung des AKP-Zuckerprotokolls im Jahr 2007, Beschluss des Rates 2007/627/EG vom , ABl Nr. L 255/38. 19

97 Durchführung die Verabschiedung mehrerer Rechtsakte erforderlich macht, zum Gegenstand einer EBI zu machen 19. TTIP und CETA weisen diesen inneren Sachzusammenhang auf. Beide Verträge haben nach allem, was erkennbar ist, einen teilweise identischen Wortlaut, jedenfalls aber weitgehend identische Regelungsgegenstände. Dies rechtfertigt es, sie gemeinsam zum Gegenstand einer EBI zu machen. 6. Variante 1 oder Variante 2? Nach den vorstehenden Ausführungen ist klar, dass die beiden von dem Auftraggeber entworfenen EBI-Varianten grundsätzlich rechtlich zulässig, also registrierungsfähig sind. Die Wahl der ersten Variante verbietet sich aber dann, wenn bezüglich des Verhandlungsmandats für CETA Erledigung eingetreten ist. Wenn die Verhandlungsphase beendet ist, also ein unterzeichneter Vertragstext vorliegt, erledigt sich das Verhandlungsmandat und es beginnt die Abschlussphase. Das durch Erledigung erloschene Verhandlungsmandat kann nicht mehr aufgehoben werden und eine entsprechende EBI wäre insoweit unzulässig. Die Wahl der richtigen Entwurfsvariante hängt folglich ganz davon ab, wie weit die Verhandlungen zu CETA fortgeschritten sind. Nach dem heutigen Stand (April 2014) spricht viel dafür, der Variante 2 den Vorzug zu geben. 7. Alternative EBI-Formulierungen 19 Ebenso Maurer/Vogel, Die Europäische Bürgerinitiative, 2009, S. 23; Epiney, Europäische Verfassung und Legitimation durch die Unionsbürger, in: Kadelbach (Hrsg.), Europäische Verfassung und direkte Demokratie, 2005, S. 33 ff. (48 f.). 20

98 Die bisher registrierten EBIs zeigen, dass die Kommission zu Recht keine strengen Anforderungen an die Formulierung der Initiativen stellt. Nach den primär- und sekundärrechtlichen Grundlagen reicht es aus, das Thema der Initiative und die Zielsetzung der Initiative zu formulieren. Den Initiatoren wird nicht zugemutet, die Rechtsakt- Zuständigkeit der Kommission schon vorweg zu nehmen und gewissermaßen deren Arbeit zu machen. Deswegen dürfte es in Bezug auf TTIP und CETA ausreichen, wenn als Ziel der Initiative angegeben wird, den Abschluss von TTIP und CETA zu verhindern. Ob dies dann durch eine Aufhebung des Verhandlungsmandats oder durch die Nicht-Ratifikation des unterzeichneten Vertrages geschieht, kann zunächst offen bleiben. Es ist bei alledem auch zu berücksichtigen, dass ein wenngleich juristisch korrekter, aber zu technokratisch klingender Initiativtext die Mobilisierungschancen nicht unbedingt erhöht. 21

99 III. Schlussfolgerungen 1. Eine EBI mit dem Ziel, TTIP und CETA zu verhindern ist rechtlich zulässig. 2. Wegen des inneren Sachzusammenhangs ist es zulässig, beide Verträge zum Gegenstand einer EBI zu machen. 3. Unter den beiden vorgelegten Varianten dürfte nach dem derzeitigen Stand der Vertragsverhandlungen zu CETA der Variante 2 der Vorzug zu geben sein. 4. Alternativ zu den vorgelegten Entwurfstexten dürfte es ausreichen, die EBI so zu formulieren, dass allein das Ziel, den Abschluss der völkerrechtlichen Verträge zu verhindern deutlich wird. Remagen, 30. April 2014 Professor Dr. Bernhard Kempen 22

100 EUROPEAN COMMISSION Secretariat-General The Secretary-General Brussels, C(2014) 6501 final Mr Michael EFLER [Personal data deleted following the consultation of the organisers] Subject: Your request for registration of a proposed citizens' initiative entitled "STOP TTIP" Dear organisers, I refer to your request of 15 July 2014 for registration of a proposed citizens' initiative entitled "STOP TTIP". The proposed initiative invites the Commission to recommend to the Council "to repeal the negotiating mandate for the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)" and "not to conclude the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA)". You refer to Articles 207 and 218 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) as legal bases for such Council decisions. Article 2(1) of Regulation (EU) No 211/2011 of the European Parliament and of the Council of 16 February 2011 on the Citizens Initiative (hereinafter: the "Regulation") defines a citizens' initiative as one which invites the Commission, within the framework of its powers, to submit an appropriate proposal on matters where citizens consider that a legal act of the Union is required for the purpose of implementing the Treaties. Commission européenne/europese Commissie, 1049 Bruxelles/Brussel, BELGIQUE/BELGIË - Tel Office: BERL 13/173 - Tel. direct line Fax catherine.day@ec.europa.eu