Inhaltliche Kompetenz im Kundengespräch: Regulierungsinhalte und -hintergründe kennen und in der Argumentation nutzen

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1 Inhaltliche Kompetenz im Kundengespräch: Frankfurt a.m. 21. November 2013 Regulierungsinhalte und -hintergründe kennen und in der Argumentation nutzen

2 Bitte WINHELLER Text einfügen Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Full-Service-Kanzlei im Wirtschaftsrecht Spezialisiert auf die Beratung mittelständischer Unternehmen und Finanzdienstleister, insbesondere im Bank- und Kapitalmarktrecht Weitere Rechtsgebiete (Auszug): Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht Markenrecht, Urheberrecht, Internetrecht Steuerrecht und Gemeinnützigkeitsrecht, Verbands-, Vereins- u. Stiftungsrecht Standorte: Frankfurt, Karlsruhe, Berlin, München, Hamburg International vernetzt: The International Society of Primerus Law Firms 1

3 MIRKO SPRENGNETHER Rechtsanwalt Bank- und Kapitalmarktrecht, Gesellschaftsrecht, Steuerrecht WINHELLER Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Frankfurt 2

4 Überblick I. Einführung: Warum Kenntnisse der Regulierungsmaterie wichtig sind II. Hintergrundwissen zu Struktur und Aufbau des KAGB III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken IV. Workshop V. Zusammenfassung 3

5 I. Einführung Warum KAGB-Kenntnisse wichtig sind Wer sich mit dem KAGB vertraut macht, kann Fachkompetenz vermitteln die Hintergründe der Regulierung und der Struktur des Investmentvermögens (Ziele, Formen, Alternativen) erläutern die Produktrisiken erläutern, deren Darstellung die Vertriebsvorschriften des KAGB (Prospektpflicht) verlangen die Ängste seiner Kunden reduzieren, die sich aus der umfassenden Risikodarstellung ergeben 4

6 Überblick I. Einführung: Warum Kenntnisse der Regulierungsmaterie wichtig sind II. Hintergrundwissen zu Struktur und Aufbau des KAGB III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken IV. Workshop V. Zusammenfassung 5

7 II. KAGB-Struktur: 1. Ziel der Regulierung Ziele der EU (AIFM-Richtlinie) und des deutschen Gesetzgebers: 1. Überwachung von Systemrisiken 2. einheitliche Wettbewerbsregeln auf dem europäischen Markt 3. Verbraucherschutz durch a) materiell-rechtliche Schutzvorschriften (Schadensersatzansprüche) b) aufsichtsrechtliche Vorgaben bei der Geschäftsausübung, u.a. Vertriebsvorschriften (Informations- und Aufklärungspflichten) inhaltliche Vorgaben zur Geschäftsführung, sichergestellt durch Antragsverfahren (umfassende Dokumentationspflichten) lfd. Überwachung (Berichtspflichten und Prüfungsrechte) 6

8 II. KAGB-Struktur: 2. Neue Definition von Fonds Bisher: Formeller Begriff des Investmentvermögen (OGAW) nach dem Investmentgesetz (OGAW-Richtlinie) Nur bei Erfüllung formeller Kriterien bestand Erlaubnispflicht Ergebnis: Nur 98 lizenzierte Investmentgesellschaften in D Zum Vergleich: Allein über lizenzierte Kreditinstitute Neu: Neuer Ansatz seit : materiell-rechtlicher Begriff des Investmentvermögen nach dem KAGB (AIFM-Richtlinie) Alle Sammelvermögen nach der Legaldefinition in 1 KAGB Ausnahmen und Erleichterungen in 2 für bestimmte Bereiche 7

9 II. KAGB-Struktur: 2. Neue Definition von Fonds Wie wird das Investmentvermögen in 1 KAGB definiert? Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. 8

10 II. KAGB-Struktur: 2. Neue Definition von Fonds Investmentvermögen liegt vor, wenn Organismus: Vehikel zur Kapitalpoolung, unabhängig von der Rechtsform gemeinsame Anlagen: gemeinschaftliche Rendite bei Risikoteilung (Gewinn- /Verlustbeteiligung) Einsammeln von Kapital: gewerbliche Tätigkeit zur Kapitalbeschaffung Vielzahl von Anlegern: Mehr als 1 (!) Ergebnis: Regulierung fast aller Kollektivvermögen 9

11 II. KAGB-Struktur: 3. Formen der Investmentvermögensbildung Das KAGB beinhaltet eine Fülle verschiedener Formen und Möglichkeiten, Investmentvermögen zu bilden und zu verwalten Je nach Grundkonstellation unterscheiden sich insbesondere die Möglichkeiten bei Auswahl und Gestaltung der Zielanlagen Folgende Unterscheidungen sind m. E. besonders wichtig: OGAW ßàAIF Publikums-AIF ßà Spezial-AIF Investmentvermögen als Sondervermögen ßà als eigenständige Rechtsform Intern verwaltetes ßà extern verwaltetes Investmentvermögen 10

12 Überblick I. Einführung: Warum Kenntnisse der Regulierungsmaterie wichtig sind II. Hintergrundwissen zu Struktur und Aufbau des KAGB III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken IV. Workshop V. Zusammenfassung 11

13 III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte 1. formale Überwachung der Regulierungsinhalte a) Antragsverfahren (Erlaubnisvorbehalt) erfordert u.a. Nachweise der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) zu Eigenmitteln Geschäftsleitern (Zuverlässigkeit und fachliche Eignung), bedeutende Beteiligungen und enge Verbindungen Geschäftsplan (Organisationsstruktur, Verwaltung und Compliance) Vergütungspolitik Anlagestrategien 12

14 III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte b) Laufende Überwachung durch Anzeige- und Berichtspflichten der KVG Regelmäßige Meldung über Marktaktivitäten und Instrumente Anzeigepflichten für alle wesentlichen Veränderungen in der Gesellschaft ( 34), z.b. Wechsel in der Geschäftsleitung, Übernahme wesentlicher Beteiligungen, Änderungen der Rechtsform oder der Satzung, Unterschreitung von Schwellenwerten Jährlicher Jahresabschluss und Lagebericht, ggf. externer Abschlussprüfer c) Eigene Prüfungs- und Ermittlungsbefugnisse Jederzeitiges Recht auf Prüfung und Auskünfte durch die KVG ( 14) Eigene Ermittlung und Verfolgungsbefugnisse ( 16) einschließlich Durchsuchung von Geschäfts- und Wohnräumen Einschreiten durch die BaFin durch sofort vollziehbare Anordnungen gem. 15 (bis zur Einstellung und Abwicklung des Geschäftsbetriebes) 13

15 III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte Welche Regulierungsinhalte sind als Vertriebsargumente geeignet? 2. Inhaltliche Vorgaben des KAGB Vor allem solche Vorschriften, deren Zweckrichtung auch auf den Verbraucherschutz abzielt, insbesondere Verhaltensregeln und Organisationspflichten ( 26, 28) Vermeidung von Interessenkonflikten ( 27) Risiko- und Liquiditätsmanagement ( 29, 30) Kapitalanforderungen ( 25) Vorgaben zum Vergütungssystem ( 37) Regulierung externer Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 18) 14

16 III. 1. Verhaltensregeln und Organisationspflichten ( 26, 28) Allgemeine Pflichten der KVG im Hinblick auf den Geschäftsbetrieb Gebotene Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit bei Geschäftstätigkeit Erfüllung aller regulatorischen Anforderungen Faire Behandlung aller Anleger (Gleichbehandlungsgrundsatz) Interessenwahrnehmung für das Anlagevermögen (Treuhandpflicht) Angemessene und geeignete personelle Ressourcen Sicherheitsvorkehrungen bei der EDV (Datenschutz) 15

17 III. 2. Vermeidung von Interessenkonflikten ( 27) KVG hat alle erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung von Schäden am Investmentvermögen zu treffen; u.a. muss sie Wirksame Mechanismen installieren, um Interessenkonflikte zu ermitteln, vor allem zwischen dem Investmentvermögen und den Mitarbeitern der KVG sowie zwischen verschiedenen Investmentvermögen und deren Anlegern Organisatorische und administrative Vorkehrungen treffen zur Beobachtung, Vorbeugung und Beilegung von Interessenkonflikten Ggf. verbleibende oder unvermeidliche Interessenkonflikte offenlegen 16

18 III. 3. Risiko- und Liquiditätsmanagement ( 29, 30) Risiko- und Liquiditätsmanagement müssen gewährleistet werden durch Angemessene Systeme, die die wesentlichen Risiken des Investmentvermögens erfassen, messen, steuern und überwachen, das heißt unter anderem Dokumentierte und regelmäßig aktualisierte Sorgfaltsprüfungsprozesse Überwachung einzelner Anlagepositionen im Hinblick auf Auswirkungen auf das Gesamtrisikoprofil (auch durch sog. Stresstests) Risikoprofile der Investmentvermögen sind regelmäßig auf Konformität mit den Anlagezielen und den Angaben in Verkaufsunterlagen abzugleichen Liquiditätsprofil muss mit den Rücknahmegrundsätzen korrespondieren Risikocontrollingfunktion, die hierarchisch und funktionell vom operativen Bereich getrennt sein muss (vgl. Innenrevision) Festlegung des Einsatzes von Leverage für jedes Investmentvermögen 17

19 III. 4. Kapitalanforderungen ( 25) Kapitalanforderungen der KVG ermitteln sich aus Anfangskapital von ,-/ ,- Euro (extern/intern verwaltete KVG) + zusätzliche Eigenmittel i.h.v. 0,02 % des Betrages, den der Wert des Investmentvermögens 250 Mio. Euro übersteigt (max. jedoch 10 Mio. Euro) + entweder angemessene zusätzliche Eigenmittel für potentielle Haftungsrisiken aus beruflicher Fahrlässigkeit oder eine entsprechende Versicherung Achtung: Bei Auslegung der Vorschrift gem. KWG muss Anfangskapital dauerhaft vorhanden sein = Mindestkapital Bei Gefährdung der Kapitallage kann BaFin einschreiten, z.b. Entnahmen oder Ausschüttungen untersagen ( 41) 18

20 III. 5. Vorgaben zum Vergütungssystem ( 37) KVG muss verbindliches Vergütungssystem festlegen für Geschäftsleiter (GL) Mitarbeiter mit Einfluss auf das Risikoprofil des verwalteten Vermögens (Risikoträger) Mitarbeiter mit Kontrollfunktion und alle weiteren Mitarbeiter, die eine Gesamtvergütung wie ein GL oder Risikoträger erhalten Das Vergütungssystem selbst muss mit dem Risikomanagementsystem vereinbar und ihm förderlich sein darf keine Fehlanreize setzen, die dem Risikoprofil, den Anlagebedingungen oder dem Gesellschaftsvertrag zuwider läuft muss in sich schlüssig, angemessen und transparent sein 19

21 III. 6. Regulierung externer Verwaltungsgesellschaften ( 18) Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften Sind rechtlich selbstständige Gesellschaften, die für ein Investmentvermögen mindestens die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement übernehmen Haben die Möglichkeit, mehrere Investmentvermögen zu verwalten Unterliegen deshalb aber besonderen Regulierungsvorschriften à brauchen einen Aufsichtsrat mit besonderen Voraussetzungen an Zusammensetzung und Fachkunde (auch wenn sie keine AG sind) à unterliegen den Geldwäsche- und KYC-Regeln des KWG à müssen gem. 36 einen externen Abschlussprüfer bestellen (gesonderte Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Einhaltung des KAGB) 20

22 Überblick I. Einführung: Warum Kenntnisse der Regulierungsmaterie wichtig sind II. Hintergrundwissen zu Struktur und Aufbau des KAGB III. Für die Vertriebspraxis bedeutsame Regulierungsinhalte IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken IV. Workshop V. Zusammenfassung 21

23 IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken Zwei grundsätzliche Möglichkeiten, einer Erlaubnispflicht zu entgehen: 1. kein Investmentvermögen nach 1 KAGB 2. Ausnahmen nach 2 KAGB 22

24 IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken 1. Kein Investmentvermögen nach 1 KAGB, insbesondere wenn Investitionen in operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors (z.b. klassische Unternehmensbeteiligungen) keine unmittelbare Gewinn-/Verlustbeteiligung am Investmentvermögen (bestimmte Formen von Darlehen oder Genussrechten) keine Investition zum Nutzen der Anleger (z.b. Zertifikate einer Bank mit eigener Gewinnerzielungsabsicht) keine Gewerblichkeit der Kapitalverwaltung (Family-Office, Investmentclub) Vorteile Keine Regulierung nach dem KAGB Nachteile Ggf. Erlaubnispflichten nach KWG; ggf. Prospektpflicht nach Vermögensanlagengesetz; keine Überwachung der Geschäftstätigkeit; keine europaweite Vertriebserlaubnis 23

25 IV. Ausnahmen von der Regulierung: Möglichkeiten und Risiken 2. Ausnahmen nach 2 KAGB: Vorschrift regelt zahlreiche Ausnahmefallgruppen mit unterschiedlicher sachlicher Begründung Besonders praxisrelevant sind die Investmentvermögen, die nur einer Registrierungspflicht unterliegen, z.b. weil Fonds nur für professionelle Anleger und Volumen < 500 Mio. ( 2 Abs. 4) nur kleiner Anlegerkreis und Volumen < 5 Mio. ( 2 Abs. 4a) Fonds auch für Privatanleger mit Volumen bis 100 Mio. ( 2 Abs. 5) Vorteile Nachteile Keine Erlaubnispflicht, nur Registrierung und jeweils nur bestimmte Vorschriften des KAGB anwendbar; Vertrieb in ganz Europa möglich; keine anderweitigen Regulierungsvorschriften (KAGB ist insoweit abschließend) Einschränkung der Geschäftstätigkeit und Kapitalgewinnung; geringeres Schutzniveau für Anleger 24

26 Workshop Hinweise zum Ablauf: Verkauf eines KAGB-Investments Allgemeine Hinweise für die Vorbereitung Austeilen der Materialien und eigenständige Vorbereitung (ca. 10 Min.) Sie sind gefragt: Wie reagieren Sie auf beispielhafte Fragen/Sorgen aus der Perspektive eines Kunden? Abschließend haben Sie die Gelegenheit, weitere Fragen aus der Kundenperspektive zu stellen. Diese werden wir im Plenum erörtern. 25

27 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments Eigenstudium der Risikodarstellung in den Vertriebsunterlagen Identifizierung der größten Risiken (objektiv) und der häufigsten Fragen der Anleger (nach der eigenen Erfahrung/Erwartung) Identifizierung der maßgeblichen Vorschriften des KAGB, die sich mit diesen Punkten befassen Ziel: Für möglichst viele Fragen auf Regulierungsvorschriften verweisen können, die dieses Thema/Risiko aufgreifen Ergebnis: Kunde erkennt, dass Regulierung viele Aspekte des Investments beachtet und überwacht à Risikowahrnehmung reduziert sich 26

28 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments Textausgabe und Vorbereitung (ca. 10 Min.) 27

29 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments Allgemeine Praxishinweise 28

30 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments: Praxishinweise Allgemeingültige Hinweise an Kunden: Erlaubnis kann online unter abgefragt werden Erlaubnisantrag verbunden mit hohem Aufwand und hohen Kosten à indirekter Schutz vor Betrügern Im Erlaubnisverfahren muss regelmäßig auch Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter nachgewiesen werden (Führungszeugnis, 3 Jahre spezifische Berufserfahrung oder äquivalente Kenntnisse etc.) Unterschied zum Vermögensanlagengesetz à nur Pflicht zur Prospektierung, keine Überwachung der Emittenten; Prospekt muss nur formalen Ansprüchen genügen 29

31 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments Praxisbeispiele 30

32 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments: Praxisbeispiele Einige konkrete Beispiele für Risiken, die bei der Beratung eine Rolle spielen können: 1. Gesellschaft kann Anteilsrücknahme aussetzen 2. Sondervermögen ist Insolvenzrisiko der Verwaltungsgesellschaft ausgesetzt 3. Risiko des Einsatzes von Derivaten Welche Argumente aus dem KAGB kann der Berater für sich nutzen? 31

33 Workshop: Verkauf eines KAGB-Investments: Fragen der Praxis Versetzen Sie sich in Ihre Kunden hinein! Stellen Sie Fragen aus Sicht der Kunden! 32

34 VIII. Zusammenfassung Regulierung im KAGB ist in sich geschlossene Kodifizierung Diese neue Regulierung bietet nicht nur Nachteile, sondern auch echte Vorteile für Kunden und damit Chancen für den Vertrieb Gute Kenntnisse der Regulierungsmaterie sind unerlässlich Die Aufklärung der Kunden erfordert ausreichend Zeit für Vorbereitung und Beratung Regulierung bietet Beratern und Vermittlern auch Schutz (z.b. vor Zivilklagen von Anlegern) 33

35 Mirko Sprengnether, Rechtsanwalt Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! WINHELLER Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) Internet: 34