Das Verhältnis zwischen Rechtsschutzversicherer, Anwalt und Mandant

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1 Das Verhältnis zwischen Rechtsschutzversicherer, Anwalt und Mandant Vortrag von Patrik Howald 1, COO Dextra Rechtsschutz AG 2, vor dem Zürcher Anwaltsverband vom Vorbemerkungen Geschichte und Zahlenentwicklung Geschichte Zahlenentwicklung Prämienvolumen Schaden-, Kostenquote Produkte Allgemeine Versicherungsbedingungen Die Rechtsschutzversicherung Versicherte Risiken Ausschlüsse Eintritt eines gedeckten Ereignisses Vorbemerkungen Definition Ereignis Rechtsschutzbedürfnis Parteien im Leistungsfall Versicherungsnehmer und versicherte Person Rechtsschutzversicherer Übernahme von Kosten Eigene Dienstleistungen Verantwortung Qualität Kosten Der Anwalt Der Anwaltsbeizug Freie Anwaltswahl Mandatierung Weisungsbefugnis Kostengutsprache Honorar Meinungsverschiedenheiten / Aussichtslosigkeit Schlusswort Patrik Howald ist Rechtsanwalt und Mitbegründer der Dextra Rechtsschutz AG. Er ist Verwaltungsrat und Mitglied der Geschäftsleitung der Dextra, dort insbesondere Leiter Schaden und Personal. Er ist nebenamtlicher Handelsrichter am Handelsgericht Zürich. 2 Die Dextra Rechtsschutz AG wurde 2012 von vier privaten Personen gegründet. Die Bewilligung der FINMA erlangte sie im Dezember Die Gesellschaft nahm das operative Geschäft im Januar 2013 auf. Die Dextra Rechtsschutz AG ist eine von Interessenverbänden und Versicherungsunternehmen völlig unabhängige Gesellschaft, finanziert durch rein privates Kapital. 1

2 1. Vorbemerkungen Ich bin einer der vier Gründer der Dextra Rechtsschutz AG, welche Ende 2012 von der Finma bewilligt worden ist und seit 2013 im Markt aktiv ist. Drei der vier Gründer sind patentierte Anwälte, welche teilweise selbst praktiziert haben. Jeder von uns war bei einem oder mehreren Rechtsschutzversicherer tätig. Die Idee, selbst eine Versicherungsgesellschaft zu gründen, war schon lange in unseren Köpfen. Sie entstand aus der Erkenntnisse aus unserer Tätigkeit bei den Rechtsschutzversicherern, einige Dinge anders, besser machen zu können. Entscheidend war ebenfalls die Überzeugung, dass es im Wachstumsmarkt Rechtsschutz noch Platz für einen weiteren Versicherer haben musste, sowie, dass damit Geld verdient werden kann. Begonnen haben wir konkret das Projekt mit einem Businessplan im Jahre 2011, anschliessender Investorensuche und schliesslich mit der Einreichung eines Gesuchs bei der Finma. Vorliegende, teilweise persönliche Bemerkungen entsprechen meiner Meinung und sind nicht repräsentativ für die Rechtsschutzversicherungsbranche. Derzeit laufen Gespräche zwischen einer Delegation des Schweizerischen Anwaltsverbands mit den im Versicherungsverband angeschlossenen Rechtsschutzversicherern über die Zusammenarbeit Anwalt und Versicherer. Die Dextra ist nicht Mitglied im Schweizerischen Versicherungsverband. Wir wurden zwar angefragt, ob wir Interesse hätten, an den Gesprächen teilzunehmen, eingeladen wurden wir schliesslich aber nicht. Ich denke, mindestens genau so wichtig, wie eine Absprache zwischen Verbänden, deren Resultat wiederum individuell von den einzelnen Beteiligten und schliesslich auch ihren Mitarbeitern umgesetzt werden muss, ist die Regelung der Zusammenarbeit auf der direkten Ebene Anwalt Versicherer. Ziel vorliegender Darstellung ist es, Ihnen in erster Linie meine Meinung und Erfahrung weiterzugeben und in zweiter Linie nicht tiefgründig wissenschaftliche, aber doch etwas theoretische Informationen zu liefern. Ich verweise an dieser Stelle auf eine Masterarbeit von Tobias Kazik von , welche sich mit diversen Fragen zur Rechtsschutzversicherung kritisch auseinandersetzt. Ich möchte an dieser Stelle mit zwei Aussagen von Anwälten beginnen, welche im Artikel des Plädoyers 6/14 4 zitiert wurden: Die Versicherungen wollen die Fälle mit ihren eigenen Leuten erledigen, weil das für sie billiger ist. Ein angestellter Anwalt ist nur seinem Arbeitgeber verpflichtet und deshalb in einem akuten Interessenskonflikt. Ich werde im Verlauf des Vortrags auf diese Themen zu sprechen kommen, bringe hingegen für beide Thesen bereits jetzt meine Vorbehalte an: a) Ist die interne Bearbeitung tatsächlich billiger? Hier muss wohl unterschieden werden zwischen dem, was die Versicherer allenfalls meinen und wie die Realität dann tatsächlich aussieht und 3 Tobias Kazik, Die Rechtsschutzversicherung und der unabhängige Anwalt, Masterarbeit Frühling 2012, bei Prof. Dr. Isaak Meier 4 Titel Versicherungen: Baustelle Rechtsschutz, von Gjon David, S. 75f. 2

3 b) ist ein angestellter Anwalt tatsächlich nur seinem Arbeitgeber verpflichtet? Dem ist selbstverständlich nicht so. 2. Geschichte und Zahlenentwicklung 2.1. Geschichte Die Entstehung der Rechtsschutzversicherung fällt zusammen mit der Entwicklung und Reglementierung des Strassenverkehrs wurden durch Anwälte in Genf zwei spezialisierte Versicherungsgesellschaften (eine davon die CAP als älteste Gesellschaft in der Schweiz) gegründet. Man sprach damals noch von Prozesskostenversicherung. Nach verschiedenen Veränderungen in der Praxis der Aufsichtsbehörde stand die Rechtsschutzversicherung in der Schweiz unter dem Erlass des Staatsrates von 1945, welcher die Bedingungen definierte, unter welchen dieser Versicherungszweig betrieben werden durfte. 5 Heute steht die Rechtsschutzversicherung unter den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG), des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG), der Aufsichtsverordnung (AVO) und des Obligationenrechts (OR). Die vormalige Rechtsschutzverordnung ist vollumfänglich in den Bestimmungen des VAG und der AVO aufgegangen. In der AVO sind einige Bestimmungen der EU übernommen worden. Die Regelungen für den Rechtsschutz muss man sich also in verschiedenen Gesetzen und Verordnungen zusammensuchen Zahlenentwicklung Prämienvolumen Das Prämienvolumen 6 der Rechtsschutzversicherer präsentierte sich Ende 2013 wie folgt: CHF AXA- ARAG Rechtsschutz AG AXA 89'085'273 Protekta Rechtsschutz- Versicherung AG Mobiliar 84'408'576 Assista Protection juridique SA TCS 70'572'507 CAP, Rechtsschutz- Versicherungsgesellschaft AG Allianz 64'839'218 Orion Rechtsschutz- Versicherung AG Zürich 43'732'509 Coop Rechtsschutz AG Coop 39'229'981 DAS Protection Juridique SA D.A.S. Ergo Gruppe 34'496'162 Fortuna Rechtsschutz- Versicherungs- Gesellschaft AG Generali 30'721'223 Helsana Rechtsschutz AG Coop Rechtsschutz 15'419'380 Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG Coop Rechtsschutz 11'487'572 Basler Versicherung AG TCS 5'334'252 Dextra Rechtsschutz AG 1'161'343 5 Studien zur Rechtsschutzversicherung, Prof. Dr. iur. Hans Möller, Hamburg 1957, S Quelle FINMA 3

4 Die Rechtsschutzbranche ist stetig am Wachsen. Das Prämienwachstum von 2012 auf 2013 betrug rund 6.1%: Gebuchte Bruttoprämien: Marktanteil Rechtsschutz am gesamten Versicherungsmarkt in der Schweiz: % Der gesamte Versicherungsmarkt in der Schweiz weist ein Volumen von rund 26 Mia. Franken auf. Der Anteil des Rechtsschutzes an diesem Markt ist also relativ klein. Hingegen weist die Branche eine der höchsten Wachstumsquoten auf im Versicherungsgeschäft Schaden-, Kostenquote Die Schadenquote beschreibt das Verhältnis zwischen den Prämieneinnahmen und den Schadenaufwendungen. Die Kostenquote bezieht sich auf die die Verwaltungskosten, Fixkosten, Personalkosten, etc. Zusammen ergeben diese beiden Werte die Cobined Ratio. Die beträgt im Markt rund 85 97%. Entwicklung der Schadenquote: % % % Die Versicherer geben also die Hälfte der eingenommenen Prämien direkt wieder im Schaden aus. Die buchhalterischen Praktiken der Versicherer unterscheiden sich aber darin, wie der Aufwand des eigenen Rechtsdienst verbucht wird. Einige schlagen diese (teilweise) zu den Schadenkosten, andere zu den Personalkosten. Ein Vergleich der Gesellschaften in Bezug auf die Schadenquote muss also immer mit Vorsicht genossen werden. Wir buchen die Kosten unserer Anwälte in den Schadenfällen immer in den Schadenaufwand und nehmen hierzu einen Stundenansatz von CHF 250. Das ermöglicht uns, einen direkten Vergleich der intern bearbeiteten Schäden mit denen, welche wir an Anwälte weitergeben. Aufgepasst werden muss hier aber im direkten Vergleich, dass Prozessfälle immer (Ausnahme Sozialversicherungsrecht) von externen, unabhängigen Anwälten geführt werden. Die Fallbearbeitung ist in diesem Bereich von Natur aus langwieriger und komplexer und folglich auch teurer. Die Dextra hat eine marktführende tiefe Kostenquote, also neben dem Schaden tiefe Aufwände. Das ermöglicht uns, günstige Prämien anbieten zu können. Der Grund dieser tiefen Kosten liegt insbesondere darin, dass wir keinen eigenen Aussendienst mit einer eigenen Führungsstruktur haben, der unsere Produkte vertreibt. Der Aussendienst wird in der Regel über eine sogenannte Abschlussprovision entschädigt. Hierbei handelt es sich um eine einmalige Beteiligung des einzelnen Verkäufers am Prämienvolumen, das der Kunde bringt. Das ist mitunter auch der Grund, weshalb insbesondere der hauseigene Vertrieb Verträge mit möglichst langer Laufzeit abschliessen will, denn die Provision fällt da automatisch höher aus. Sie bemisst sich an der Laufzeit des Vertrags. Die Dextra selbst arbeitet mit unabhängigen Brokern zusammen, welche eine Courtage erzielen. Bei der 4

5 Courtage handelt es sich um eine jährlich ausbezahlte Provision, solange der Kunde bei der Dextra versichert ist. Die Dextra selbst bietet nur Verträge mit einjähriger Laufzeit an, welche sich jeweils jährlich automatisch verlängern. Kündigungsfristen kennen wir keine, der Kunde kann bis zum letzten Tag vor Vertragsablauf kündigen. Die Dextra weist mit rund 40% eine im Vergleich zum Markt überdurchschnittliche Onlineabschlussquote auf. Auch dies führt dazu, dass die Kosten gering gehalten werden können, denn im Onlinegeschäft fallen keine Vertriebskosten an Produkte Die Produkte der Rechtsschutzversicherung umfassen den Privat- und Verkehrsrechtsschutz, den Betriebs- und Unternehmensrechtsschutz. Daneben gibt es Rechtsschutzlösungen für Verbände oder Kollektivrechtsschutzlösungen wie zum Beispiel für Krankenkassen. Die Dextra Rechtsschutz AG erzielt mit rund ¼ der Anzahl Kunden (2'500 von 10'000 7 ) im Bereich Betriebsrechtsschutz mehr als die Hälfte der Bruttoprämien. Die Schadenquote bei den Unternehmenskunden ist deutlich besser als im Privatkundengeschäft Allgemeine Versicherungsbedingungen Die allgemeinen Versicherungsbedingungen entwickeln sich generell Richtung Ausweitung der Deckung. Nach dem Markeintritt der Dextra im Jahr 2013 haben im letzten Jahr einige Gesellschaften neue Produkte auf den Markt gebracht, worauf die Dextra innerhalb eines Monats wieder reagiert hat. Einerseits wurden im Markt neue Deckungen zum Beispiel im Steuerrecht, Internetrechtsschutz, Immaterialgüterrecht angeboten, und andererseits die Versicherungssumme durch einige Versicherer erhöht. Bei manchen Risiken beträgt sie heute bis zu CHF 600'000 oder sogar mehr. Der Rechtsschutzmarkt in der Schweiz wächst nach wie vor stark, rund 60% der privaten Haushalte sind versichert. Aber wir befinden uns hier in einem Verdrängungsmarkt. Es war den Gründern der Dextra natürlich bewusst, dass man als neuer Player ohne Konzernhintergrund und bestehenden Absatzkanälen nur mit dem besten Produkt zum besten Preis im Markt auftreten kann. Dass wir diese Aufgabe erfüllt haben, hat uns der Kassensturz mit seinem umfassenden Vergleich im letzten September bestätigt. Der Vergleich im Kassensturz hat zu einer massiven Zunahme unserer Verkaufszahlen geführt, konkret einer Verdreifachung der Produktionszahlen im Jahre 2014 im Vergleich zum Vorjahr. 3. Die Rechtsschutzversicherung Mit einer Versicherung will sich der Versicherungsnehmer gegen ein bestimmtes Risiko finanziell absichern. Für die Absicherung dieses Risikos leistet der Versicherungsnehmer Prämien an den Versicherer. Die Versicherung schützt das Vermögen des Versicherten und kompensiert eine allfällige Verminderung von Aktiven oder Erhöhung der Passiven. 7 Stand März

6 Art. 161 AVO definiert die Rechtsschutzversicherung wie folgt: Durch den Rechtsschutzversicherungsvertrag verpflichtet sich das Versicherungsunternehmen gegen Bezahlung einer Prämie, durch rechtliche Angelegenheiten verursachte Kosten zu vergüten oder in solchen Angelegenheiten Dienste zu erbringen. Das abzusichernde Risiko besteht in der Rechtsschutzversicherungen also darin, dass dem Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit rechtlichen Angelegenheiten Kosten anfallen, z.b. durch die Mandatierung eines Anwalts, das Anfallen von Gerichtskosten oder Gebühren. Ziel muss es sein, den versicherten Personen den Zugang zur Justiz zu erleichtern, was mit Einführung der eidgenössischen ZPO an Wichtigkeit gewonnen hat und heute auch ein wichtiges Verkaufsargument ist. Immer mehr schliessen auch rechtskundige Personen Rechtsschutzversicherungen ab, mit dem Ziel der Absicherung von allfälligen Kosten. Die Aufsichtsverordnung lässt zu, dass der Rechtsschutzversicherer selbst eigene Dienstleistungen erbringt Versicherte Risiken Die Deckungen für die einzelne Risiken in der Rechtsschutzversicherer sind von Versicherer zu Versicherer sehr verschieden ausgeprägt. Unterschieden wird generell zwischen ausservertraglichen und vertraglichen Streitigkeiten. Weiter wird unterschieden zwischen Risiken im Privat- / Betriebs und Verkehrsrechtsschutz Ausschlüsse Art. 33 VVG lässt Ausschlüsse in der Versicherung zu, sofern sie unzweideutig formuliert sind. Der Versicher schränkt damit das Risiko und folglich seine Aufwände ein. Einerseits gibt es einzelnen Ausschlüsse innerhalb der Deckungsbausteine (z.b. Kaufvertrag gedeckt, nicht aber im Rahmen des Erwerbs von Grundeigentum) und andererseits operieren viele Versicherer mit Selbstbehalten, Mindest- oder Höchststreitsummen. Ich bin persönlich der Meinung, dass ebensolche Einschränkungen vermieden werden sollten, insbesondere weil sich viele Versicherte solcher Einschränkungen nicht bewusst sind. Dies wirkt sich im Schadenfall sofort negativ auf die Beziehung Versicherer Versicherter aus. Daraus, insbesondere im Maklergeschäft, resultiert ein Reputationsrisiko. Da die Rechtsschutzprämie in der Regel im Gesamtportefeuille nur einen kleinen Teil der Prämie ausmacht, was sich auf die Höhe der Provision der Makler auswirkt, wollen die Makler möglichst keinen Ärger und Aufwand in diesem Bereich ihres Geschäfts. Relativ rasch lassen sie in Zukunft ihre Finger vom entsprechenden Versicherer. 6

7 3.3. Eintritt eines gedeckten Ereignisses Vorbemerkungen Der Rechtsschutzversicherer und konkret auch die Dextra ist täglich damit konfrontiert, dass Versicherungsnehmer offensichtlich Policen abschliessen, um sich entweder einen bereits eingetretenen Schadenfall finanzieren zu lassen oder sich für einen sich abzeichnenden Fall abzusichern. Die Versicherer versuchen sich insbesondere bei vertraglichen Streitigkeiten, weil sich diese ich in der Regel steuern lassen mit Karenzfristen davor zu schützen, was nicht immer gelingt. Meistens lassen sich diese, sagen wir einmal, Missverständnisse klären und die Versicherten sind meist durchaus einsichtig. Regelmässig führt die Metapher vom brennenden Haus, das sich nicht mehr versichern lässt, zum Ziel. Bei etwas hartnäckigeren Versicherten, bei welchen das Haus noch nicht brennt (unter dem brennende Haus wird regelmässig ein hängiger Gerichtsprozess verstanden), greife ich persönlich zum Bild des Hauses, das noch nicht brennt, aber bereits angezündet worden ist. Auch das lässt sich nicht mehr versichern. Das Versicherungsvertragsgesetz statuiert in Art. 9 VVG ein Rückwärtsversicherungsverbot, welches die Deckung für bereits eingetretene Schadenereignisse nicht zulässt. Selbstverständlich kann es für einen Rechtsschutzversicherer nicht interessant sein, bereits verwirklichte Risiken abzudecken. Im Gegensatz zur Prozessfinanzierung können mit einer Versicherung nur Risiken abgedeckt werden, welche sich noch nicht verwirklicht haben und mehr oder weniger zufällig in der Zukunft eintreten werden Definition Ereignis Nebst der reinen durch den Versicherer erbrachten Rechtsberatung sind in der Rechtsschutzversicherung regelmässig Streitigkeiten versichert. Was eine Streitigkeit ist, wird hingegen in den Versicherungsbedingungen durchwegs nicht erwähnt. Ich wage hier eine Definition: Eine Streitigkeit im Sinne der Rechtsschutzversicherung ist eine rechtliche Meinungsverschiedenheit zwischen zwei oder mehreren Parteien, welcher ein Anspruch (Leistung, Feststellung, Tun, Unterlassen) des oder an den Versicherten zugrunde liegt. Dieser Anspruch lässt sich in einem Rechtsbegehren formulieren, welches bei der gerichtlichen Beurteilung schliesslich einen Rechtsstreit darstellt. Eine reine beratenden Tätigkeit durch einen externen Leistungserbringer ist in der Rechtsschutzversicherung nicht gedeckt. Regelmässig sind wir in der Praxis mit dem Argument konfrontiert, dass sich damit der Eintritt eines Schadens vermeiden liesse. Es ist hingegen eine Pflicht einer versicherten Person, alles daran zu setzen, den Eintritt eines Schadens zu vermeiden. Ferner sind auch perfekt formulierte Verträge noch kein Garant dafür, dass eine Gegenpartei nicht trotzdem den Streit sucht und dadurch einen Rechtsfall auslöst. Diskussionen können auch dann entstehen, wenn versicherte Personen in der Regel KMU s in der Betriebsrechtsschutz ihre Hausanwälte einschalten, mit welchen sie regelmässig 7

8 zusammenarbeiten und diese dann auch für beratenden Tätigkeiten einsetzen. Diese Kosten können über die Versicherungsprämie nicht abgedeckt werden. Die Dextra hat bislang in diesen Fällen hingegen immer einen modus vivendi gefunden, Voraussetzung ist jeweils ein offenes Gespräch unter den involvierten Parteien, welches eine Abgrenzung von Beratung und Streitvertretung zum Inhalt hat. Natürlich ist es meist von Vorteil, wenn Versicherte durch Anwälte vertreten werden, die sie kennen und die allenfalls sogar die strittigen Verträge verfasst haben. Wir haben Versicherungsverträge auf Wunsch unserer Kunden aber auch schon vorzeitig aufgelöst, wenn wir deren Erwartungen nicht erfüllen konnten. Hier stehen natürlich auch die Makler in der Pflicht, welche ihre Kunden über die Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsschutzversicherung aufzuklären haben Rechtsschutzbedürfnis Das versicherte Ereignis in zeitlicher Hinsicht wird in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen umschrieben. Ein versichertes Ereignis liegt vor, wenn sich beim Versicherten in einer durch den Rechtsschutzversicherungsvertrag sachlich, zeitlich, örtlich und persönlich abgedeckten Rechtsmaterie ein Bedarf nach Rechtshilfe wegen eines bevorstehenden oder unmittelbar hereingebrochenen Rechtsstreites eingestellt hat und der versicherte Gegenstand, also das Vermögen, durch Rechtsverfolgungskosten beeinträchtigt oder bedroht wird. 8 Diese Umschreibung setzt voraus, dass das Bedürfnis nach Rechtsschutz im Deckungsbereich liegt, der im Versicherungsvertrag umschrieben ist, und zwar in zeitlicher, örtlicher und persönlicher Hinsicht. Während sich die Rechtsmaterie in der Realität abspielt, wir können hier von Grundereignis sprechen, ist das Bedürfnis daraus letztlich entscheidend für die Definition des Versicherungsfalls. Nicht aus jedem Unfallereignis resultiert eine Streitigkeit, ebenso wenig wie aus jeder Kündigung eines Arbeitsvertrags. Faktisch zentral ist also der Eintritt des Bedürfnisses nach Rechtsschutz. In der Lehre wird von einem Bedarf nach Rechtsschutz gesprochen, wenn eine derartige juristische Situation vorliegt, zur Lösung welcher vernünftigerweise ein Anwalt beigezogen wird. 9 Manche Versicherer vermischen in ihren Bedingungen das Grundereignis mit dem Rechtsschutzfall Rechtsschutzbedürfnis. Dies kann dazu führen, dass für jede einzelne Deckung eine eigene Umschreibung des massgeblichen Zeitpunkts definiert wird. Die Dextra definiert das Ereignis in zeitlicher Hinsicht wie folgt: Die Dextra Rechtsschutz AG gewährt keinen Rechtsschutz, wenn der Bedarf nach Rechtshilfe vor Inkrafttreten der Versicherungsdeckung aufgetreten ist oder damals schon vorhersehbar war. 8 Duri Poltera, Der Rechtsschutzversicherungsvertrag und das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten bei der Schadenabwicklung, Diss. St. Gallen 1999, S Poltera, a.a.o., S. 42 8

9 Das Bundesgericht führt in einem Entscheid aus, dass die Leistungspflicht des Versicherers ab dem Eintritt des versicherten Ereignisses bestehe und dass dieses Ereignis im Bereich der Rechtsschutzversicherung zeitlich schwierig zu bestimmen sei. 10 Dieser Meinung kann ich nur beipflichten. In einzelnen Fällen ist es sehr schwierig, den Zeitpunkt des Entstehens dieses Bedürfnisses oder sogar dessen Voraussehbarkeit zu bestimmen. Aus meiner Erfahrung würde ich diese sogar als Topthema im Schadenfall bezeichnen. Top in dem Sinne, als dass darüber oft diskutiert ist. Ob ein Fall im Rahmen der Bedingungen sachlich gedeckt ist oder nicht, ist im Vergleich dazu meist relativ einfach zu beantworten. Die Frage der Deckung ist keine Frage für die der Rechtsschutzversicherer im Rahmen von Art. 169 Abs. 1 AVO (Meinungsverschiedenheit) ein Verfahren vorzusehen hat. Aus der Praxis heraus kann ich Ihnen sagen, dass wir in Bezug auf die Bestimmung des Zeitpunkts des Rechtsschutzbedürfnisses die grössten Probleme bislang bei der Deckung der Einsprache gegen ein Baugesuch des Nachbarn hatten. Jeder an Bauland angrenzende Nachbar muss früher oder später mit einem Baugesuch auf der Nachbarparzelle rechnen und damit auch mit einem Bedürfnis nach Rechtsschutz. In der Regel müssen diese Fälle gedeckt werden, weil die Vorhersehbarkeit eines Bedürfnis eben dann doch zu wenig konkret vorgelegen war. Im Haftpflichtbereich, ich denke da jetzt an ein Unfallereignis im Strassenverkehr, muss der Unfall selbst noch nicht unbedingt ein Rechtsschutzbedürfnis auslösen. Dies kann auch später eintreten, z.b. wenn der Unfallversicherer keine Leistungen mehr erbringen will und die Unfallkausalität verneint. Die meisten Versicherer setzen aber voraus, dass das Grundereignis ebenfalls in der Versicherungsperiode liegen muss. Die Dextra gewährt keine Deckung bei Streitigkeiten mit Versicherern im Zusammenhang mit Krankheiten oder Unfallfolgen, welche im Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrags bereits bestanden haben. Wir sprechen hier also nicht von Grundereignis, welches sich innerhalb der versicherten Zeit ereignet haben muss, sondern konkret von körperlichen Einschränkungen. Wir behalten uns gemäss unseren Bedingungen zugunsten der Kunden individuelle Absprachen vor, was wir beispielsweise bei einigen IV- Bezügern schon getan haben, indem wir ausdrücklich auf diesen Ausschluss verzichtet haben. 4. Parteien im Leistungsfall 4.1. Versicherungsnehmer und versicherte Person Der Versicherungsnehmer ist die Vertragspartei, die durch den Abschluss des Ver- sicherungsvertrages Versicherungsschutz für sich selbst und/oder für andere Personen erhält. 11 Von der Person des Versicherungsnehmers ist die versicherte Person zu unterscheiden. Das ist die Person, welche durch den Versicherungsvertrag den Versicherungsschutz erhält (Familienmitglied, Arbeitnehmer, Mitglied eines Verbands, etc.). Regelmässig ist die versicherte Person auch anspruchsberechtigt gegenüber der Versicherung im Rahmen einer Versicherung für fremde Rechnung gemäss Art. 16 VVG. 10 BGE 119 II 468 ff., 469 f. E. 2a und 2c 11 Poltera, a.a.o., S 12 9

10 Die primäre Pflicht des Versicherungsnehmers ist die Bezahlung einer Prämie. Eine Meldepflicht und eine allgemeine Mitwirkungspflicht ergeben sich aus Art. 38 ff. VVG. Geregelt wird in diesen Bestimmungen die Anzeige-, Mitwirkungs- und Auskunftspflichtpflicht. Ebenso trifft die versicherten Personen eine Schadenminderungspflicht bzw. Rettungspflicht gemäss Art. 61 VVG. Es steht den Vertragsparteien im Rahmen von Art. 45 Abs. 1 VVG frei, Obliegenheiten zu vereinbaren, wovon die Versicherer regelmässig Gebrauch machen Rechtsschutzversicherer Übernahme von Kosten Wie bereits erwähnt, verpflichtet sich der Versicherer zur Zahlung von Prozess- und Anwaltskosten, sowie der vorprozessualen Kosten. Regelmässig wird der Versicherte verpflichtet, im Prozess seine Prozesskosten und Parteientschädigung geltend zu machen. Diese Pflicht ergibt sich aus der sogenannten Schadenminderungs- /Rettungspflicht gemäss Art. 61 VVG. Dabei trägt der Versicherer das Inkassorisiko, was ein deutlicher Vorteil für den Versicherten ist Eigene Dienstleistungen Liegt weder ein Fall notwendiger Vertretung nach Art. 167 Abs. 1 lit. a AVO noch eine Inte- ressenkollision nach lit. b vor, so kann der Rechtsschutzversicherer die Beratungsdienstleistung durch die eigenen Angestellten erbringen. Regelmässig erbringen wir intern Beratungsdienstleistungen und Rechtsauskünfte in gedeckten, aber auch in nicht gedeckten Fällen. Unter Rechtsauskünften verstehen wir kurze Abklärungen im Rahmen einer Anfrage per Mail oder Telefon, die in der Regel keine weiteren Interaktionen zur Folge haben. Wir führen auch aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen, wobei wir schon in einer sehr frühen Phase abzuschätzen versuchen, ob der konkrete Fall allenfalls vor Gericht ausgetragen werden muss oder bis am Schluss intern bearbeitet werden kann. Im ersten Fall erfolgt eine Mandatierung eines Anwalts sofort, um doppelte Aufwände zu vermieden. Im Bereich Rechtsberatung unterschieden wir, wie bereits erwähnt, zwischen solchen in gedeckten und ungedeckten Rechtsgebieten (Erbrecht, Familienrecht, Steuerrecht). Die Dextra erwähnt konkret in ihren Bedingungen, dass hierfür kein Rechtsanspruch besteht und dass die Auskünfte nur in den Rechtsgebieten erfolgen, in denen die Anwälte der Dextra Kompetenzen vorweisen können. Diese Gebiete werden dann auch explizit in den Bedingungen erwähnt. In den anderen Bereichen empfehlen wir unseren Kunden regelmässig den Beizug eines Anwalts Verantwortung Dass ein angestellter Anwalt nur seinem Arbeitgeber verpflichtet ist, ich komme auf die zweite eingangs erwähnte Behauptung kann ich so nicht stehen lassen. Reguliert der Versicherer den Fall durch eigene Mitarbeiter, so unterstehen diese Dienstleistungen dem 10

11 Auftragsrecht. Dies bedeutet, dass der Rechtsschutzversicherer in gleicher Weise wie ein Anwalt für Sorgfaltspflichtverletzungen haftpflichtrechtlich einzustehen hat (Art. 398 OR) 12. Die Dextra stellt nur Juristen mit Anwaltspatent ein und hat eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Wir nehmen unsere Verantwortung gegenüber unseren Kunden sehr ernst. Je nach nach Spezialisierungsgrad unserer Anwälte und Rechtsgebiet werden auch aussgerichtliche Auseinandersetzungen an externe spezialisierte Anwälte übertragen, um einem möglichen Übernahmeverschulden auszuweichen oder hohen internen Aufwand für Rechtsabklärungen zu vermeiden Qualität Es sollte einem grundlegenden Bedürfnis eines jeden guten Juristen entsprechen, qualitativ sehr gute Arbeit zu liefern, schliesslich hat er mit Kunden zu tun, mit denen er sich im direkten Kontakt auseinandersetzen muss. Es dient seinem Arbeitgeber nicht, wenn er aus dem Bedürfnis heraus, Kosten sparen zu müssen, einen schlechten Job abgibt und die Versicherten ungenügend berät oder vertritt. Ein Mitarbeiter, welcher Schäden bearbeitet, ist das Aushängeschild der Unternehmung und bestimmt massgebend seine Reputation im Markt. Dessen sollte sich jeder Mitarbeiter und Vorgesetzte bewusst sein. Der heutige Rechtsschutzmarkt ist umkämpft. Obwohl die Quote der Versicherten nach wie vor wächst, findet ein Verdrängungswettbewerb statt. Da reicht es nicht einfach nur, auf dem Papier gute Deckung anzubieten, unabdingbar ist auch ein guter Service. Gerade in einem Markt, in dem unabhängige Makler eine wichtige Rolle spielen, ist eine gute Reputation Voraussetzung für Wachstum und Bestand der Unternehmung Kosten Die Geschäftsleitung und der Verwaltungsrat eines Rechtsschutzversicherers sind schlecht beraten, wenn sie ihre Strategie einzig auf die Senkung der Kosten auslegen. Dass der Versicherer und ich komme da auf die erste Eingangs erwähnte Behauptung zurück die Fälle durch den eigenen Rechtsdienst bearbeiten will, weil dieser billiger arbeitet, mag eine Annahme sein, von der vielleicht mancher Versicherer ausgeht. Diese Betrachtung ist hingegen zu oberflächlich. Wie jedes Unternehmen muss auch ein Versicherer abschätzen, wieviel Personal er anstellen muss, um seine Geschäft betreiben zu können. Er plant dies anhand der Anzahl an Kunden und Verträgen sowie der zu erwartenden Produktionsentwicklung, welche wiederum die Anzahl der zu bearbeitenden Schäden beeinflusst. Er stellt also Personal und Juristen ein, gegenüber welchen er eine Verantwortung trägt und Jobsicherheit bieten muss. Ich bin persönlich überzeugt, dass die Annahme, die interne Bearbeitung würde weniger Kosten verursachen, so generell geäussert, falsch ist. Massgebend ist die Spezialisierung und Effizienz jedes einzelnen, sowohl als interner, wie auch als externer Anwalt. Auch ein unabhängiger Anwalt muss seinen Aufwand gegenüber dem Kunden vertreten können. 12 Stephan Fuhrer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Rz

12 4.3. Der Anwalt Der Anwaltsbeizug Freie Anwaltswahl Der Beizug eines unabhängigen Anwalts wird in Art. 167 Abs. 1 AVO geregelt: Im Rechtsschutzversicherungsvertrag muss der versicherten Person die freie Wahl einer rechtlichen Vertretung, welche die Qualifikation des auf das Verfahren anwendbaren Rechts erfüllt, eingeräumt werden: a. falls im Hinblick auf ein Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ein Rechtsvertreter oder eine Rechtsvertreterin eingesetzt werden muss; b. bei Interessenkollisionen. In den in dieser Bestimmung beschriebenen Fällen besteht also das Recht auf den Beizug eines unabhängigen Anwalts. In der Praxis wird der Anwalt in den meisten Fällen durch den Rechtsschutzversicherer empfohlen. Insbesondere Privatkunden haben meist kein entsprechendes Netzwerk Mandatierung Es ist gesetzlich nicht geregelt, wer den beigezogenen Anwalt mandatiert. Hier unterscheiden sich die verschiedenen AVB s der Versicherer. Die Dextra hat diese Frage in den AVB gar nicht geregelt. Bei der Mandatierung durch den Versicherer stellen sich verschiedene Fragen in Bezug auf Qualifikation der vertraglichen Konstellationen. Man kann hier gemäss Art. 112 Abs. 1 OR von einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten ausgehen. Dem Versicherten kommt ein eigenes und direktes Weisungsrecht gegenüber dem Anwalt zu. Ich meine aber, diese Art der Beauftragung müsste in den AVB ausdrücklich so vorgesehen sein. Für die Bevollmächtigung braucht es hingegen auf jeden Fall wieder die Willenserklärung des Versicherten. Ich vertrete die Meinung, dass die Mandatierung durch den Versicherten erfolgen sollte und nicht durch den Versicherer und der Umweg über einen Vertrag zu Gunsten Dritter nicht praktikabel ist. Die Frage der Auftragserteilung bzw. Mandatierung stellt sich im Übrigen auch bei anderen Versicherungsbranchen innerhalb der Vermögensversicherung. Wer erteilt in der Reparaturwerkstätte den Auftrag, den Wagen reparieren zu lassen? Das ist nicht der Fahrzeugexperte der Versicherung, sondern der Kunde selbst, wie die Versicherer immer wieder selbst betonen. Wie andere Versicherer haben wir als Obliegenheit in den Bedingungen statuiert, dass unsere Versicherten vor Mandatierung eines Anwalts mit uns Rücksprache nehmen sollen. Damit wollen wir insbesondere verhindern, dass in nicht gedeckten Fällen bereits Aufwand verursacht wird. Damit stellen wir ebenfalls sicher, dass wir unsere Kunden allenfalls beraten können, ohne dass nicht gedeckte externe Kosten bereits entstehen. Eine Verletzung dieser Obliegenheit kann zu einer Leistungskürzung führen. Die Dextra lehnt in der Regel keine vom Versicherten vorgeschlagenen Anwälte ab. Ich habe aber auch schon 12

13 darauf aufmerksam machen müssen, dass die Dextra nicht bereit ist, Honorare von CHF 450 pro Stunde zu bezahlen. Dies war konkret in einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit der Fall, wo der Anwalts einer Grosskanzlei keinen entsprechenden Spezialisierungsgrad aufwies und mich dabei einfach auf die Kostenstruktur der Kanzlei aufmerksam gemacht hat, ohne einen Mehrwert glaubhaft machen zu können Weisungsbefugnis Wer ist gegenüber dem Anwalt weisungsbefugt? Mandatiert die versicherte Person den Anwalt selbst, hat der Versicherer an sich keine Weisungsbefugnis. Materiell ergibt sich aber aus der gesetzlichen Schadenminderungspflicht gemäss Art. 61 Abs. 1 VVG eine Einschränkung dieser Weisungsbefugnis durch den Versicherten. Daraus ergibt sich zum Beispiel die Pflicht des Versicherten, keine unnötigen Kosten zu verursachen und keine aussichtslosen Prozesse zu führen oder den Aufwand des Anwalts in vernünftigen Rahmen zu halten. Wir mussten auch schon intervenieren, weil ein Versicherter seinen Anwalt immer und immer wieder angerufen hat, ohne dass dies der Sache dienlich gewesen wäre. Ich habe den Anwalt in diesem Fall darauf aufmerksam machen müssen, dass wir nicht bereit sind, diesen Aufwand zu bezahlen, er habe seinen Mandanten darauf hinzuweisen. Ich gehe davon aus, dass Sie diese Problematik ebenfalls kennen und Sie den Klienten darauf aufmerksam machen, dass solches Verhalten auf das Honorar schlägt. In einem anderen aktuellen Fall haben wir erklärt, nicht für die Kosten des Anwalts aufkommen zu wollen, der unseren Versicherten an eine Wohnungsabgabe begleitet hat. Um Kostengutsprache wurde notabene erst nach der Wohnungsabgabe ersucht. Ein Hinweis des Anwalts an seinen Mandanten, das Abgabeprotokoll nicht zu unterschreiben und genügend Fotos der Wohnung zu erstellen, hätte wohl hier genügt Kostengutsprache Der Versicherte hat vor Entstehung der Kosten ein Anspruch auf Kostengutsprache. Bei der Kostengutsprache handelt es sich um eine Schuldübernahme, der Versicherte hat einen Befreiungsanspruch. In der Regel wird die Kostengutsprache an den Anwalt gerichtet. Deshalb gilt sie gemäss Art. 176 Abs. 2 OR als Antrag des Versicherers an den Anwalt auf privative Schuldübernahme 13. Der Rechtsschutzversicherer wird dadurch zum Schuldner des Anwalts und es entsteht ein direktes Forderungsrecht. Regelmässig werden Kostengutsprachen deshalb jeweils begrenzt auf bestimmte Phasen des Rechtsstreits abgegeben. Je nach Verhältnis Anwalt Versicherer wird eine Kostengutsprache mehr oder weniger offen formuliert Honorar Falls der Versicherer den Anwalt mandatiert, so kann er direkt mit diesem auch die Honorarhöhe vereinbaren. In der Praxis wird regelmässig im Rahmen der Kostengutsprache zwischen Versicherer und Anwalt über dessen Honorar gesprochen, auch wenn die 13 Stephan Fuhrer a.a.o., S

14 Mandatierung formell durch den Versicherten erfolgt. Einige Versicherer regeln die Honorarhöhe explizit in den Versicherungsbedingungen oder verpflichten den Versicherten zur Übernahme höherer Ansätze. Aus der Schadenminderungspflicht nach Art. 61 Abs. 1 VVG kann an sich nicht abgeleitet werden, dass der Versicherte einen besonders günstigen Anwalt auswählen muss 14. Dennoch spielt diese in gewisser Weise mit, indem wohl nicht grundlos ein im Verhältnis zum kantonal üblichen Anwaltshonorar stossend teurer Anwalt mandatiert werden soll bzw. in diesem Fall der Versicherer das Honorar nicht voll übernehmen muss. 15 Sicher darf für den Rechtsschutzversicherer die Honorarhöhe alleine nicht entscheidend sein. Massgebend ist, wie spezialisiert, erfahren und effizient ein Anwalt arbeitet und welcher Aufwand unter dem Strich präsentiert wird. 5. Meinungsverschiedenheiten / Aussichtslosigkeit Art. 169 Abs. 1 AVO schreibt vor, dass der Versicherungsvertrag ein Verfahren für den Ent- scheid von Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Schadenerledigung zwischen Versicherer und versicherter Person vorsehen muss. Als Hauptanwendungsfall für das Meinungsverschiedenheitsverfahren gilt die unterschiedliche Beurteilung der Gewinnchancen bzw. der Aussichtslosigkeit einer bestimmten Massnahme. Als Vertreter des Versicherten gegenüber dem Versicherer ist auch der Anwalt von dieser Bestimmung betroffen. In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass die Aussichtslosigkeit in der Rechtsschutzversicherung nach demselben Massstab wie in der unentgeltlichen Rechtspflege zu bestimmen ist. Als Begründung wird auf einen Entscheid des Bundesgerichts verwiesen. 16 In diesem Urteil ging es um die Auslegung der konkreten Formulierung der Definition der Aussichtslosigkeit. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass der Versicherungsnehmer wohl davon ausgehen durfte, dass die Rechtsschutzversicherung ihn zumindest in dem Mass und unter den Umständen von den Prozesskosten befreit, wie dies der Staat bei Bedürftigkeit einer Partei tut. 6. Schlusswort Der Rechtsschutzmarkt ist im Wachstum. Als ich im Jahre 2003 zur CAP gestossen bin, musste der Aussendienst der Allianz Suisse erst einmal soweit gebracht werden, die Rechtsschutzprodukte verkaufen zu wollen. Rechtsschutz hatte einen schlechten Ruf, vor Augen waren immer noch die Verkäufer, welche vor Einkaufszentren auf den Parkplätzen Kunden Rechtsschutzpolicen aufschwatzen wollten. Die grösste Angst der Generalagenten war damals, durch schlechten Service im Rechtsschutz das sonstige Portefeuille zu gefährden. Ich denke hier hat sich einiges gewandelt. Es gibt genügend Argumente für den Abschluss einer Rechtsschutzversicherung. Dabei geht es nicht nur um Kosten, ich denke da an die neue ZPO insbesondere die Regelung der Kostenvorschüsse, sondern auch um die 14 Felix Hunziker- Blum, Gibt es eine subsidiäre Rechtsschutz- Deckung? in: Anwaltsrevue 2/2003, S. 49 ff. 15 Thierry Luterbacher, Aspekte der Rechtsschutzversicherung in der Schweiz, in: WALTER FELLMANN et al. (Hrsg.), HAVE, Haftpflichtprozess 2011, Beiträge zur Tagung vom 24. Mai 2011, Zürich 2011, S. 215 ff. 16 BGE 119 II 368ff. 14

15 gebotenen Dienstleistungen. Es erstaunt mich immer wieder, welche rechtliche Fragen an uns herangetragen werden, was unsere Versicherten beschäftigt. Ich rede da nicht nur von Privatkunden. Es ist teilweise wirklich erstaunlich, wie weit sogar grössere KMU s zum Beispiel in Personalfragen Unsicherheiten zeigen. Ich stelle heute generell ein vermehrtes Bedürfnis fest, Antworten auf rechtliche Fragen zu finden. Der Rechtsschutzmarkt ist im Wandel und ich kann sagen, dass der Eintritt der Dextra in den Markt für Bewegung gesorgt hat. Deckungen werden ausgeweitet, wer hier als Versicherer nicht mitzieht, hat verloren. Aber die Deckung auf dem Papier ist das eine, die Qualität der Arbeit des eigenen Rechtsdienstes, aber auch das Verhalten gegenüber den Versicherten und deren Anwälte ist massgebend, wie eine Gesellschaft im Markt wahrgenommen wird. Hier tut mancher Versicherer gut daran, über die Bücher zu gehen, denn dies wird in Zukunft entscheidend sein, wer erfolgreich sein und bleiben will. Die Wachstumsquote der einzelnen Versicherer sind sehr verschieden, was nicht nur am Vertrieb, sondern auch am Ruf der einzelnen Unternehmungen liegt. Aufholbedarf besteht im Markt ebenfalls in Bezug auf die Verständlichkeit und Klarheit der Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Entscheidend für die Zusammenarbeit zwischen Anwälten, Versicherten und Versicherer ist offene Kommunikation zwischen den Parteien. Der Versicherte will eine klare und nachvollziehbare Antwort auf die Frage, ob sein Fall gedeckt ist. Er erwartet sowohl von seinem Anwalt als auch seinem Versicherer qualitativ gute Arbeit. Der Anwalt will seinen Aufwand gedeckt haben und sich auf Zusagen des Versicherers verlassen können. Er will sich so wenig wie nötig mit dem Versicherer herumschlagen müssen, um sich auf die Hauptsache, nämlicher die Vertretung seines Mandanten konzentrieren zu können. Der Versicherer schliesslich erwartet vom Anwalt hochstehende Qualität, insbesondere dann, wenn der Anwalt, und das trifft zumindest bei der Dextra für die meisten Fälle zu, durch den Versicherer vermittelt wird. Denn in diesen Fällen wird ein unbefriedigender Ausgang seines Verfahrens durch den Versicherten indirekt auch dem Versicherer zugeschrieben. Ebenso erwartet der Versicherer vom Anwalt, dass er den Kunden begleitet, wie wenn der Kunde das Honorar selbst bezahlen müsste. Er soll ihn also objektiv über die Aussichten seines Verfahrens informieren und ihn auf die Kostenfolgen aufmerksam machen. Die Zusammenarbeit zwischen Anwalt und Versicherer lässt ich zwar auf Papier definieren. Ich bin hingegen skeptisch, insbesondere, wenn Honoraransätze und gegenseitige Pflichten definiert werden. Mit dem Festlegen von (Höchst- )Honoraransätzen müssten ebenfalls Volumen zugesichert werden, ansonsten der Abschluss eines Vertrags kaum im Interesse des Anwalts liege dürfte. Das scheint mir problematisch, insbesondere, weil dadurch gegenseitige Abhängigkeiten geschaffen werden. Patrik Howald im März

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