12. VORLESUNG. FH Nordhausen Studiengang: Sozialmanagement Lehrveranstaltung: Arbeitsrecht !!BK12!!

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1 !!BK12!! Telefon: 03631/ Fax: 03631/ FH Nordhausen Studiengang: Sozialmanagement Lehrveranstaltung: Arbeitsrecht 12. VORLESUNG

2 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 2 Gliederung Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Teil 2 V. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses 3 1. Unterschiede zwischen befristetem und unbefristetem Arbeitsvertrag 3 2. Rechtsgrundlagen des befristeten Arbeitsvertrages 4 3. Zustandekommen des befristeten Arbeitsvertrages/Schriftform 6 4. Befristungsarten 10 a) kalendermäßige Befristung des 14 Abs. 2 TzBfG 10 aa) Anschlussverbot bei vorangehendem Arbeitsverhältnis 11 bb) befristete Einstellung älterer Arbeitnehmer 12 b) Sachgrundbefristung 13 aa) einzelne Sachgründe Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge auflösender Bedingung 18 a) tarifliche Altersgrenzen 18 b) einzelvertraglich vereinbarte Altersgrenze Befristung einzelner Vertragsbedingungen gerichtliche Befristungskontrolle 19

3 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 3 V. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses 1. Unterschiede zwischen befristetem und unbefristetem Arbeitsvertrag Während das unbefristete Arbeitsverhältnis in der Regel nicht automatisch endete, sondern durch eine rechtsgestaltende Willenserklärung einer Vertragspartei, die Kündigung oder durch zweiseitige übereinstimmende Willenserklärungen (Aufhebungsvertrag) ausdrücklich beendet werden musste, endet das befristete Arbeitsverhältnis in der Regel, von einzelnen Ausnahmen, wie der schriftlichen Unterrichtung bei der Zweckbefristung gemäß 15 Abs. 2 TzBfG abgesehen, automatisch mit Ablauf der vertraglich festgelegten Frist. Die Beendigungswirkungen treten mit einer im Voraus im Vertrag festgelegten Automatik ein, ohne dass eine Vertragspartei darauf Einfluss nehmen muss. Das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses setzt demnach nicht den Ausspruch einer Kündigung zum vereinbarten Vertragsende voraus. Demzufolge gilt für die Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses weder der allgemeine Kündigungsschutz noch besondere Kündigungsschutzvorschriften, wie etwa 9 MuSchG, 102, 103 BetrVG, 15 KSchG, 85 ff. SGB IX. Das befristete Arbeitsverhältnis begründet die gegenseitigen Rechte und Pflichten in dem Zeitraum, für den es eingegangen worden ist. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Fristablauf enden die wechselseitig bestehenden Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Der befristete Arbeitsvertrag kann allerdings auch grundsätzlich nicht vor Ablauf der Befristung durch ordentliche Kündigung beendet werden. Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist regelmäßig ausgeschlossen, es sei denn, die Vertragsparteien haben das Recht zur ordentlichen Kündigung im befristeten Arbeitsvertrag ausdrücklich vorgesehen. Haben die Vertragsparteien in dem befristeten Arbeitsvertrag geregelt, dass die Möglichkeit zur vorzeitigen Vertragsbeendigung durch ordentliche Kündigung besteht, so ist für eine solche Kündigung der allgemeine und besondere Kündigungsschutz anwendbar.

4 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 4 2. Rechtsgrundlagen des befristeten Arbeitsvertrages Der unbefristete Arbeitsvertrag, aber auch der befristete Arbeitsvertrag sind gekennzeichnet durch den auf Dauer angelegten gegenseitigen Leistungsaustausch. Das unbefristete und das befristete Arbeitsverhältnis unterscheiden sich insoweit nicht, sondern lediglich in der Art und Weise der Beendigung des Rechtsverhältnisses. Beide Vertragsformen sind vom Gesetzgeber seit dem Inkrafttreten des BGB im Jahr 1900 als zulässige Vertragsformen vorgesehen. Das BGB in der Fassung vom sah in 620 Abs. 1 BGB schon die Möglichkeit des befristeten Arbeitsvertrages, wenn auch nicht ausdrücklich in seiner inhaltlichen Ausgestaltung geregelt, vor. " BGB Abs. 1: Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. Abs. 2: Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der 621 bis 623 kündigen. Abs. 3: Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz...." (Anmerkung des Verfassers: Abs. 3 wurde durch Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen vom eingefügt.) Die Regelung des 620 BGB sah systematisch betrachtet zunächst die Beendigung des Dienstverhältnisses infolge Zeitablaufes als Regelfall an. Nur wenn für das Dienstverhältnis weder eine Dauer bestimmt war noch diese aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste zu entnehmen war, so sollte die Möglichkeit der Kündigung des Dienstverhältnisses nach 620 Abs. 2 BGB bestehen. Es könnte damit der Eindruck entstehen, dass zwischen dem befristeten Arbeitsverhältnis und dem unbefristeten Arbeitsverhältnis ein Regel-Ausnahmeverhältnis bestand.

5 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 5 Im Zuge der Nachkriegsentwicklung und der Herausbildung der Bundesrepublik als Sozialstaat entstand eine vom Schutzcharakter des Arbeitsrechts geprägte Betrachtung der hinsichtlich ihrer Beendigung konkurrierenden Arbeitsvertragsarten. Das unbefristete Arbeitsverhältnis wurde als die sozialstaatlich erwünschtere und damit sozialrechtlich privilegiertere Vertragsregelung verstanden. Die Befristung eines Arbeitsvertrages sollte wegen des damit einhergehenden automatischen Arbeitsplatzverlustes nur in eingeschränktem Maß rechtlich hinnehmbar sein, und zwar dann, wenn für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe der Auffassung verständiger und verantwortungsbewusster Vertragspartner ein sachlicher Grund vorliegen solle. Diese Position hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichtes 1960 vertreten und damit ausdrücklich ein Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen dem unbefristeten Arbeitsvertrag und dem befristeten Arbeitsvertrag geschaffen. Diese Konstellation prägte die Rechtslage im Wesentlichen bis zum , wenngleich auch durch die Beschäftigungsförderungsgesetze 1985 und 1996 zum Teil Erleichterungen für die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses geschaffen wurden. Die EG-Richtlinie über befristete Arbeitsverhältnisse vom (1999/70/EG) führte eine von den europäischen Dachverbänden der Gewerkschaften und Arbeitgeber geschlossene Rahmenvereinbarung vom durch und gab den nationalen Gesetzgebern auf, diese Richtlinie bis zum in nationales Recht umzusetzen. Die für das Befristungsrecht wesentliche Vorschrift enthält 5 der Rahmenvereinbarung. Diese Regelung zielte nämlich auf die Vermeidung des Missbrauchs von befristeten Arbeitsverträgen, insbesondere durch Schaffung sogenannter "Kettenbefristungen" ab. "Kettenbefristungen", d. h. ständig sich wiederholende aneinander gereihte befristete Arbeitsverhältnisse, sollten vermieden werden, da diese mit erheblicher Arbeitsplatzunsicherheit des betroffenen Arbeitnehmers verbunden waren. Deswegen sollten sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Arbeitsverhältnisse rechtfertigen, statuiert werden. Ebenso sollte eine maximal zulässige Dauer aufeinander folgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch Gesetz normiert sein. Seit dem gilt in der BRD das Gesetz über die Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG).

6 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 6 Die Bestimmungen der 14 bis 23 TzBfG regeln das Recht der befristeten Arbeitsverträge abschließend gesetzlich. Daneben existieren spezialgesetzliche Befristungsvorschriften für einzelne Wirtschaftszweige, so das Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft oder das Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung. 3. Zustandekommen des befristeten Arbeitsvertrages/Schriftform Für das Zustandekommen des befristeten Arbeitsverhältnisses gelten die im Zusammenhang mit der Begründung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses dargestellten Grundsätze (siehe 2. Vorlesung Arbeitsrecht). Allerdings bedarf jede Befristung des Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, 14 Abs. 4 TzBfG. " Abs. 4 TzBfG: Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform...." Die vorerwähnte Gesetzesregelung steht in dem Kontext des 14 TzBfG, der die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein befristetes Arbeitsverhältnis normiert. Wird daher bei dem Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages das Schriftformerfordernis des 14 Abs. 4 TzBfG nicht beachtet, so liegt ein Verstoß gegen das gesetzliche Schriftformgebot für die Befristung des Arbeitsvertrages vor. Wie dem gesetzlichen Schriftformerfordernis entsprochen werden kann, ist durch 126 BGB geregelt. " BGB Abs. 1: Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von den Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichen unterzeichnet werden.

7 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 7 Abs. 2: Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf der selben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet...." Daraus ergibt sich, dass die Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrages durch beide Parteien grundsätzlich auf der selben Vertragsurkunde erfolgen muss. Der Austausch wechselseitiger gesonderter Erklärungen, z. B. die Übersendung eines Vertragsangebotes und die Rücksendung einer Annahmeerklärung reicht nicht aus. Grundsätzlich ist es nicht ausreichend, wenn der Arbeitgeber eine Vertragsurkunde erstellt, diese unterzeichnet, dem Arbeitnehmer übergibt, der Arbeitnehmer die Vertragsurkunde aber nicht unterzeichnet, sondern in seinem Besitz behält. Für den Arbeitgeber, der ein befristetes Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer abschließen will, gilt es daher, die Einhaltung des Schriftformerfordernisses streng zu überwachen. Die Folge der Nichtbeachtung der Schriftform des 14 Abs. 4 TzBfG ist nicht etwa die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich die Nichtigkeit der Befristungsabrede des Arbeitsvertrages mit der Folge, dass zwischen den Parteien, wenn auch bei Beginn anders gewollt, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Dieses unbefristete Arbeitsverhältnis endet nicht automatisch nach Ablauf der gewollten Befristung, sondern unterliegt dem allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Die Schriftform des 14 Abs. 4 TzBfG ist auch nicht gewahrt, wenn die Parteien zunächst nur mündlich einen befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren und sie diesen Vertrag einschließlich der Befristungsabrede sodann später nach Antritt der Arbeit des Arbeitnehmers schriftlich niederlegen. Die im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme faktisch nur mündlich getroffene Befristungsabrede zwischen den Vertragsparteien ist mangels Schriftform nach 125 Satz 1 BGB nichtig, sodass unmittelbar mit der Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers wegen der

8 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 8 fehlenden schriftlichen Befristungsabrede ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. " BGB: Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig...." Die spätere schriftliche Niederlegung des Arbeitsvertrages einschließlich der Befristungsabrede führt nicht nachträglich zur Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages. Im Unterschied zum befristeten Arbeitsverhältnis kann das unbefristete Arbeitsverhältnis ohne Beachtung einer Schriftform begründet werden. Wenngleich auch eine Verpflichtung des Arbeitgebers nach 2 Abs. 1 NachwG zur alsbaldigen schriftlichen Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen besteht, so liegt darin kein konstitutives gesetzliches Schriftformerfordernis für die Begründung des Arbeitsverhältnisses an sich. Demzufolge kann das unbefristete Arbeitsverhältnis grundsätzlich auch durch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien ohne schriftlichen Arbeitsvertrag begründet werden. Tritt daher ein Arbeitnehmer in Abstimmung mit dem Arbeitgeber eine Arbeit an, die nur befristet übertragen werden soll und wird im Zeitpunkt des Arbeitsantritts die Befristungsabrede nicht schriftlich festgehalten, sondern erst später, so gilt mit Arbeitsantritt infolge schlüssigen Verhaltens ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Fall einer zunächst nur mündlich vereinbarten und 10 Tage nach Arbeitsantritt schriftlich festgehaltenen Befristungsabrede den Einwand des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer würde sich wegen seines Berufens auf den Formmangel treuwidrig nach 242 BGB verhalten, nicht gelten lassen (vgl. BAG, AZR 198/04). Allerdings kann der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages von der Unterzeichnung einer Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig machen. Ein gegenüber dem Arbeitnehmer bis zur Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot kann der Arbeitnehmer regelmäßig nur derart annehmen, indem der Arbeitnehmer auf der Vertragsurkunde unterzeichnet. Mit der Übersendung der Vertragsurkunde durch den Arbeitgeber macht dieser deutlich, dass er den Abschluss des Arbeitsverhältnisses von der Einhaltung des

9 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 9 Schriftformerfordernisses abhängig macht. Der Arbeitnehmer kann daher das Arbeitsverhältnis nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent begründen, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde. Hat der Arbeitnehmer daher die Arbeit angetreten, nachdem er eine Vertragsurkunde über den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages vom Arbeitgeber erhalten hat und gibt diese Vertragsurkunde erst später unterzeichnet zurück, so ist dadurch mit Wirkung auf den Arbeitsantritt ein wirksam befristetes Arbeitsverhältnis entstanden (vgl. BAG, AZR 1048/06 I). Das Prinzip der gesetzlichen Schriftform der Befristungsabrede nach 14 Abs. 4 TzBfG gilt auch für jede Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses. " Abs. 2 TzBfG: Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit dem selben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren...." Unter der Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages wird die Ausdehnung des ursprünglich vorgesehenen Zeitraumes auf einen weiteren in der Zukunft liegenden Zeitraum verstanden. Auch im Fall einer Verlängerung des Arbeitsvertrages würde dieser automatisch mit Ablauf des verlängerten Zeitraumes enden. Demzufolge muss der Schutzgedanke des 14 Abs. 4 TzBfG auch für die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gelten. Vereinbaren die Parteien noch während der Laufzeit eines befristetes Arbeitsvertrages mündlich dessen Verlängerung und legen sie die getroffene Vereinbarung

10 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 10 erst nach Ablauf des zu verlängernden Vertrages schriftlich nieder, wahrt auch das nicht die Schriftform des 14 Abs. 4 TzBfG. Arbeitet der Arbeitnehmer mit Billigung des Arbeitgebers nach Ablauf der Befristung weiter und wird erst später das Arbeitsverhältnis verlängert, so ist die nachträgliche Befristungsabrede ebenfalls wegen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis unwirksam. 4. Befristungsarten Das Teilzeit- und Befristungsgesetz unterscheidet hinsichtlich der Zulässigkeit von Befristungen in Sachgrundbefristungen ( 14 Abs. 1 TzBfG) und kalendermäßige Befristungen ( 14 Abs. 2 TzBfG). Nach 14 Abs. 1 TzBfG ist eine Befristung zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. 14 Abs. 1 Ziff. 1-8 enthält einen Regelkatalog für vom Gesetzgeber anerkannte Sachgründe. Darauf wird unten weiter eingegangen. 14 Abs. 2 TzBfG regelt die Befristung eines Arbeitsverhältnisses, ohne dass dafür ein Sachgrund vorliegt und lässt eine Befristung des Arbeitsvertrages als Zeitbefristung (kalendermäßig bestimmbar) zu, wenn einzelne gesetzliche Grenzen eingehalten sind. Dazu im Einzelnen wie folgt. a) kalendermäßige Befristung des 14 Abs. 2 TzBfG Mit der Regelung des 14 Abs. 2 TzBfG hat der Gesetzgeber den Zweck verfolgt, befristete Arbeitsverträge ohne Sachgrund als arbeitsmarktpolitisches Regelungsinstrument stärker zuzulassen. Man versprach sich einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt über die Erleichterung des Befristungsrechts. Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass er, ohne dass ein von dem Gesetzgeber anerkannter Sachgrund vorliegt, einen Arbeitnehmer befristet im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten einstellen kann, ohne im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge

11 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 11 Fristablauf Erschwernisse durch den allgemeinen Kündigungsschutz zu befürchten. Die Rot-Grüne-Bundesregierung hat sich durch das Inkrafttreten der Gesetzesregelung Arbeitsmarktimpulse versprochen, die letztlich auch auf dem Arbeitsmarkt durch eine verstärkte Inanspruchnahme des rechtlichen Instruments des kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages spürbar wurden. Eine kalendermäßige Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG ist, ohne dass ein Sachgrund vorliegt, bis zu einer Dauer von 2 Jahren zulässig. Der Arbeitgeber muss die gesetzlich vorgegebene Zeitspanne nicht ausnutzen. Er kann vielmehr auch durch einzelne hintereinander liegende befristete Arbeitsverträge ohne Unterbrechung eine Befristungskette schaffen, die bis zu vier Befristungsabreden, die nacheinander liegen, zulässt. Wegen dieser vereinfachten Befristungsmöglichkeit hat der Gesetzgeber dagegen die formelle Hürde des Schriftformerfordernisses nach 14 Abs. 4 TzBfG gesetzt und grundsätzlich den Abschluss eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages verboten, wenn zu dem selben Arbeitgeber bereits zuvor einmal ein befristetes oder ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. aa) Anschlussverbot bei vorangehendem Arbeitsverhältnis Bestand zwischen den Vertragsparteien bereits einmal ein Arbeitsverhältnis, so ist der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses als kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund ausgeschlossen. Dabei kommt es nicht darauf an, wie lange dieses frühere Arbeitsverhältnis zurück liegt. So schließt etwa auch das Arbeitsverhältnis als Werkstudent die Wirksamkeit der Befristung eines 10 Jahre später nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG befristeten Arbeitsverhältnisses mit dem selben Arbeitgeber aus. Arbeitgeber im Sinne des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist derjenige, mit dem der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Es muss sich daher um die selbe natürliche oder juristische Person handeln. Fallbeispiel: Die Arbeitnehmerin R ist als Raumpflegerin in dem Kreiskrankenhaus des Land-

12 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 12 kreises A im Zeitraum von 1986 bis 1998 tätig. Zum endet das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin infolge wirksamer betriebsbedingter Kündigung des Kreiskrankenhauses. Der Betrieb des Kreiskrankenhauses wird im Jahr 2008 mit Wirkung zum auf den Krankenhauskonzern H übertragen. Dieser übernimmt alle im Zeitpunkt des bestehenden Arbeitsverhältnisse gemäß 613 a BGB (Betriebsübergang). Das Kreiskrankenhaus war bis zum eine kommunale Einrichtung des zuständigen Landkreises und firmierte unter der Rechtsform der Kreiskrankenhaus ggmbh. Mit der Übernahme des Betriebes des Kreiskrankenhauses durch den Krankenhauskonzern H firmiert dieses nunmehr unter der Bezeichnung HGmbH. Die HGmbH stellt die Arbeitnehmerin R zum befristet für 6 Monate auf Basis von 14 Abs. 2 TzBfG (kalendermäßige Befristung) ein. Frage: Liegt ein Verstoß gegen das Anschlussverbot nach 14 Abs. 2 TzBfG vor? Lösung: siehe Besprechung in der Vorlesung. Eine Vorbeschäftigung im Rahmen einer vorherigen Berufsausbildung des Arbeitnehmers oder die Beschäftigung des Arbeitnehmers als 1 -Jobber im Sinne von 16 Abs. 3 SGB II sind nicht befristungsschädlich im Sinne des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Um sich vor einer versehentlichen Folgebeschäftigung eines Arbeitnehmers zu schützen, sollten Arbeitgeber im Einstellungsfragebogen die Frage nach einer Vorbeschäftigung aufnehmen. bb) befristete Einstellung älterer Arbeitnehmer Die 5. Vorlesung Arbeitsrecht behandelte u. a. auch die sogenannte Mangold-Entscheidung des EuGH vom , indem sich der Europäische Gerichtshof mit der Frage befassen musste, ob die Regelung des 14 Abs. 3 TzBfG in der Fassung vom gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt.

13 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 13 Die ursprüngliche Regelung des 14 Abs. 3 TzBfG in der vom bis geltenden Fassung sah vor, dass befristete Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet hatten, ohne Rücksicht auf Anzahl und Höchstdauer der Verträge und ohne dass es eines sachlichen Grundes bedurft hätte, geschlossen werden konnten. Der EuGH stellte mit der Mangold-Entscheidung vom fest, dass 14 Abs. 3 TzBfG in der vom bis geltenden Fassung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt. Dementsprechend hat der deutsche Gesetzgeber mit Wirkung zum die Regelung des 14 Abs. 3 TzBfG modifiziert und eine kalendermäßige Befristung ohne Sachgrunderfordernis bis zur Dauer von 5 Jahren zugelassen, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hatte und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem SGB II teilgenommen hat. Bis zur Dauer von 5 Jahren war auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig. b) Sachgrundbefristung Sachliche Gründe für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von 14 Abs. 1 TzBfG sind nur solche tatsächlichen Umstände, aus denen sich im Wege einer schlüssigen Prognose objektiv ableiten lässt, dass der Bedarf an der Beschäftigung des eingestellten Mitarbeiters nach Ablauf des Befristungszeitraumes entfallen wird. Die Berechtigung dieser Prognose muss gegeben sein im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht erst bzw. nicht mehr im Zeitpunkt des Befristungsendes. War die Befristungsprognose bei Vertragsabschluss begründet, so ist ein tatsächlicher oder anderer späterer Verlauf unschädlich. Es gilt also, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zutreffend der Wegfall des Beschäftigungsbedarfes nach Ablauf des Befristungszeitraumes prognostiziert wurde. aa) einzelne Sachgründe Die in 14 Abs. 1 zu Ziffer 1 bis 8 aufgeführten Sachgründe sind nicht abschließend aufgezählt. Ein sachlicher Grund liegt aber jedenfalls insbesondere dann

14 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 14 vor, wenn einer der in Ziffern 1 bis 8 aufgeführten Umstände erfüllt sind. Diese sind: Nr. 1 wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorüberge- hend besteht; Dies ist der Fall in Saisonbetrieben oder zur Abarbeitung eines besonderen zusätzlichen Auftrages oder bei konkreten befristeten Projekten. Nach der Rechtsprechung des BAG muss im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit einiger Sicherheit zu erwarten sein, dass für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers über das vorgesehene Vertragsende hinaus kein Bedarf besteht. Hierüber ist eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Eine bloße Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfes reicht für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nicht aus. Es muss im Zeitpunkt des Ablaufes der Befristung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit kein Bedarf mehr an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bestehen. Wird diese Prognose durch die spätere Entwicklung bestätigt, besteht eine ausreichende Vermutung dafür, dass sie hinreichend fundiert erstellt worden ist. Hat sich die Prognose dagegen nicht bestätigt, muss der Arbeitgeber, sofern der Arbeitnehmer das Fehlen eines Sachgrundes gerichtlich rügt, die ihm bei Vertragsschluss bekannten Tatsachen vorbringen, die ihm jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt den hinreichend sicheren Schluss darauf erlaubten, dass nach Ablauf der Befristung kein konkreter Bedarf mehr an der Arbeitsleistung des befristet eingestellten Arbeitnehmers bestehen werde. Allein die zeitlich befristete Übertragung sozialstaatlicher Aufgaben, etwa der Durchführung von Ausbildungsmaßnahmen im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit, stellt für den Auftragnehmer jedenfalls dann keinen sachlichen Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem projektbezogen beschäftigten Arbeitnehmern dar, wenn es sich bei der Maßnahme nicht um ein zeitlich begrenztes Projekt, sondern quasi um eine Daueraufgabe des staatlichen Auftraggebers handelt. Ein projektbedingt erhöhter Arbeitskräftebedarf kann die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem projektbezogen beschäftigen Arbeitnehmer rechtfertigen, wenn am Ende der Vertragslaufzeit voraussichtlich keine weiteren Projekte mehr durchzuführen sind, bei denen der Arbeitnehmer eingesetzt werden könnte.

15 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 15 Nr. 2 wenn die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern; Darüber hinaus ist auch die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn der Arbeitnehmer vorübergehend bis zu dem Zeitpunkt beschäftigt werden soll, in dem ein Auszubildender des Arbeitgebers seine Berufsausbildung beendet und der Arbeitgeber dessen Übernahme in ein Arbeitsverhältnis beabsichtigt. Nr. 3 wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird; In diesem Fall besteht der sachliche Grund für die Befristung darin, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitskräftebedarf bereits durch den Arbeitsvertrag mit dem erkrankten oder auf Grund sonstiger Umstände an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer abgedeckt hat und deshalb an der Arbeitskraft eines Vertreters von vornherein nur ein vorübergehender zeitlich durch die Rückkehr des Vertretenen begrenzter Bedarf besteht. Ist im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Vertretungskraft mit der Rückkehr des Vertretenen auf seinen Arbeitsplatz zu rechnen, so liegt stets ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages der Vertretungskraft vor. Dies ist bei der Erkrankung des Arbeitnehmers grundsätzlich der Fall, sofern nicht die Spezifik der Erkrankung des Arbeitnehmers für eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit spricht. Der Befristungsgrund des Ausscheidens des Vertretenen aus dem Dienst kann aus anderen Gründen sachlich gerechtfertigt sein, z. B. wenn der Arbeitgeber den Vertreter auf Grund konkreter bei Vertragsabschluss vorliegender Anhaltspunkte zwar als Aushilfe auf Zeit, nicht aber als Dauerbesetzung des Arbeitsplatzes für geeignet hält und er deshalb den Arbeitsplatz im Falle des Ausscheidens des eigentlichen verhinderten Arbeitnehmers anderweitig mit einem qualifizierten Mitarbeiter besetzen will. Der Sachgrund der Vertretung nach 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG liegt regelmäßig bei der sogenannten unmittelbaren Vertretung vor, d. h. wenn der Vertreter die Aufgaben des Vertretenen unmittelbar übernimmt. Ein Vertretungsfall im Sinne dieser Regelung liegt aber auch bei einer mittelbaren Vertretung vor. Das ist stets dann der Fall, wenn die Aufgaben des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers

16 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 16 ganz oder teilweise anderen Arbeitnehmern übertragen werden, deren Aufgaben ihrerseits vom Vertreter wahrgenommen werden. Dem Sachgrund der Vertretung steht also nicht entgegen, dass dem Vertreter nicht die vom Vertretenen zu erledigenden Aufgaben übertragen werden. Typische Vertretungsfälle sind die Krankheits-, Urlaubs-, Mutterschafts-, oder Elternzeitvertretung. Der Zeitraum der Befristung muss nicht der Länge des bei Abschluss des Vertrages zu erwartenden Vertretungsbedarfes entsprechen, sondern kann auch kürzer sein. Nr. 4 wenn die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt; Nr. 5 wenn die Befristung zur Erprobung erfolgt; Die Erprobung eines Arbeitnehmers rechtfertigt die Befristung seines Arbeitsverhältnisses nicht, wenn der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers auf Grund einer Vorbeschäftigung bereits ausreichend beurteilen konnte. Dies ist allerdings dann nicht der Fall, wenn die zu erprobende Tätigkeit höherwertiger ist. Nr. 6 wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen; Dies kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer den eigenen Wunsch nach einer befristeten Beschäftigung hat. Nr. 7 wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und der Arbeitnehmer entsprechend beschäftigt wird; Unter den Tatbestand der Haushaltsmittelfinanzierung fällt nicht die Gewährung eines Eingliederungszuschusses für ältere Arbeitnehmer nach 218 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Dies ist kein Sachgrund für die Befristung des mit dem älteren Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Haushaltsrechtliche Gründe im Sinne einer Drittmittelfinanzierung können die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtfertigen, wenn der öffentliche Arbeitgeber zum

17 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 17 Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf Grund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen kann, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen. Die bloße Ungewissheit über die künftige haushaltsrechtliche Entwicklung genügt hierfür nicht. Ausreichend für die Prognose des öffentlichen Arbeitgebers ist aber prinzipiell, dass die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers aus einer konkreten Haushaltsstelle erfolgt, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt worden ist und anschließend entfallen soll. Der sachliche Grund der Haushaltsmittelfinanzierung des 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG verlangt demnach die Vergütung des Arbeitnehmers aus Haushaltsmitteln, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung versehen sind. Die Mittel müssen für eine Aufgabe von vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Nr. 8 wenn die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Ein gerichtlicher Vergleich liegt dann vor, wenn die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens den anhängigen Rechtsstreit durch Einigung beenden. Vereinbaren die Parteien daher vor Gericht die Befristung eines Arbeitsverhältnisses, schließt das regelmäßig eine objektive Umgehung des Kündigungsschutzes zu Lasten des Arbeitnehmers aus mit der Folge, dass ein Sachgrund für die Befristung im Sinne von 14 Abs. 1 Ziff. 8 TzBfG besteht. Für einen außergerichtlich zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich gilt diese Regelung in diesem Ausmaß nicht. Hier ist nach den Umständen des Einzelfalles zu prüfen, ob ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Sachgrund vorliegt. Auch für den sachgrundbefristeten Arbeitsvertrag gilt das Schriftformerfordernis. Allerdings muss der Grund der Befristung in die Befristungsabrede nicht aufgenommen werden. Damit hält sich der Arbeitgeber auch die Möglichkeit frei, bei eventuell fehlerhafter kalendermäßiger Befristung des Arbeitsverhältnisses das Vorliegen einer Sachgrundbefristung darzulegen.

18 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 18 Für die Sachgrundbefristung gibt es keine zeitliche Beschränkung. Sofern ein Sachgrund im Sinne des 14 Abs. 1 Ziff. 1-8 TzBfG vorliegt, ist die Sachgrundbefristung zulässig. Auch sogenannte "Kettenbefristungsverträge" sind nicht von vornherein unwirksam. Indes muss der Unternehmer nachvollziehbare Sachgründe vortragen können, je länger die Fortdauer der Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund anhält. Im Anschluss an eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsverhältnisses (z. B. wenn die gesetzlich vorgegebene Befristungszeit des 14 Abs. 2 TzBfG verbraucht ist) kann eine Befristung mit Sachgrund angeschlossen werden, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass auch ein Sachgrund im Zeitpunkt der Vertragsverlängerung vorliegt. 5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge auflösender Bedingung a) tarifliche Altersgrenzen In Tarifverträgen sind häufig Regelungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu finden, u. a. solche Klauseln, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln, wenn der Arbeitnehmer bestimmte Altersgrenzen erreicht hat. So war z. B. eine in 27 Abs. 2 Satz 1 des Manteltarifvertrages für Bordpersonal der Hapag-Lloyd-Fluggesellschaft mbh in der Fassung vom enthaltene Altersgrenzenregelung Gegenstand der gerichtlichen Befristungskontrolle. Danach endete nämlich das Arbeitsverhältnis für Bordpersonal mit Erreichen einer Altersgrenze von 55 Jahren. Dies wurde in dem Gerichtsverfahren damit gerechtfertigt, dass mit zunehmenden Alter ein ansteigendes Risiko plötzlicher Ausfallerscheinungen und unerwarteter Fehlreaktionen bestehen würde. Das Bundesarbeitsgericht entschied am , 7 AZR 748/00, dass ein derartiges Risiko unter Umständen durchaus einen Sachgrund für eine Altersgrenzenregelung darstellen kann. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers ein erhebliches Sicherheitsrisiko verbunden sei. Dies gilt z. B. für die Tätigkeit eines Flugzeugführers. Bei Kabinenpersonal eines Passagierflugzeuges ist ein derartiges Sicherheitsrisiko jedoch nicht gegeben. Tarifliche Altersgrenzen, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Zeitpunkt des Erreichens der sozialversicherungsrechtlichen Regelaltersgrenze vorse-

19 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 19 hen, sind nach der Rechtsprechung des BAG zulässig. Die hierin liegende Befristung des Arbeitsverhältnisses ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG durch einen sachlichen Grund im Sinne von 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer auf Grund der Beschäftigung eine gesetzliche Altersrente erwerben kann. b) einzelvertraglich vereinbarte Altersgrenze Eine im Arbeitsvertrag enthaltene Altersgrenzenregelung, nach der das Arbeitsverhältnis mit Erreichen des gesetzlichen Rentenalters endet, ist wirksam, wenn der Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt und der Vertragsdauer eine gesetzliche Altersrente erwerben kann oder erworben hat. 6. Befristung einzelner Vertragsbedingungen Die Befristung einzelner Bedingungen des Arbeitsvertrages stellt keine Befristung des Arbeitsvertrages an sich dar. 14 Abs. 1 TzBfG stellt lediglich das Gebot auf, dass die Befristung des Arbeitsvertrages an sich eines Sachgrundes bedarf. Diese Vorschrift gilt nur für die Befristung des ganzen Arbeitsvertrages, nicht auch für die Befristung einzelner Vertragsbedingungen. 7. gerichtliche Befristungskontrolle Wenn der Arbeitnehmer geltend machen will, dass die Befristung seines Arbeitsvertrages unwirksam ist, weil die Vorschriften des 14 TzBfG nicht eingehalten wurden, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht erheben. Dies ergibt sich aus 17 TzBfG. Das Gericht prüft grundsätzlich nur, ob die letzte zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Befristungsabrede wirksam ist.

20 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 20 Die gesetzliche dreiwöchige Klagefrist wird bei mehreren aufeinander folgenden Befristungsabreden für jede Befristungsabrede mit dem Ablauf der darin vereinbarten Befristung und nicht erst mit dem Ablauf der letzten Befristung in Lauf gesetzt. Es kommt demnach nicht darauf an, ob die nachfolgende Befristungsvereinbarung mit oder ohne zeitliche Unterbrechung geschlossen und ob sie als Neuabschluss oder Vertragsverlängerung bezeichnet wurde. Wird das Arbeitsverhältnis über das vereinbarte Ende hinaus fortgesetzt, so beginnt die dreiwöchige Klagefrist des 17 TzBfG erst mit dem Zugang einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei. Damit soll der Arbeitnehmer davor geschützt werden, dass der Arbeitgeber sich erst nach Ablauf der vereinbarten Befristungsdauer auf die Wirksamkeit der Befristung beruft. Anlage 1 BAG, AZR 1048/06 D1/D18702