Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht

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1 Jahrgang, Rechtsprechung Seiten NJ Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Marianne Andrae, Universität Potsdam Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechts anwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Georg Herbert, Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg- Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Jana Siebeck Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht Prof. Dr. Stephan Oliver Pfaff, Rechtsanwalt, Heidelberg/Frankfurt am Main I. Einführung Nach 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nur zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Die auf einen Sachgrund gestützte Befristungsabrede ist mit Risiken verbunden, da sich bei genauerer Prüfung des Vorliegens eines in 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG aufgeführten Sachgrundes häufig Wertungs- und Prognosefragen stellen. Ein anwaltlicher Berater wird daher der Arbeitgeberseite die Empfehlung aussprechen, die sachgrundlose Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG gegenüber der Sachgrundbefristung gemäß 14 Abs. 1 TzBfG vorzuziehen. Vor dem Hintergrund des Anschlussverbotes gemäß 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist deshalb vor Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages genau zu prüfen, ob eine Befristung ohne Sachgrund in Betracht kommen kann. Nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat Den verantwortlichen Personalabteilungen ist daher zu raten, eine Datei mit sämtlichen bereits beschäftigten Arbeitnehmern zu führen. Ferner sollte sich der Arbeitgeber eine schriftliche Erklärung des Arbeitnehmers über die fehlende Vorbeschäftigung aushändigen lassen. Da es sich hier um eine zulässige Frage handelt und somit ein Recht zur Lüge nicht in Betracht kommt, wahrt sich der Arbeitgeber so die Chance, bei Falschangaben das Arbeitsverhältnis anfechten zu können. II. Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages ohne Sachgrund Besondere Vorsicht ist bei der Verlängerung sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse geboten. Gemäß 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund bis zur Höchstdauer von zwei Jahren zulässig, wobei die Befristung innerhalb dieser Höchstdauer dreimal verlängert werden kann. Insgesamt ist in diesem Rahmen also eine viermalige ununterbrochene kalendermäßige Befristung möglich. Eine Verlängerung im Sinne von 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags. 1 In dem von BAG entschiedenen Fall wurde die Arbeitnehmerin zunächst für die Dauer von einem Jahr sachgrundlos befristet eingestellt, wobei eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden vereinbart wurde. Das Arbeitsverhältnis war bis zum 1 Vgl. zuletzt BAG, Urteil vom AZR 603/06 = NZA 2008, 701. NJ 7/

2 Aufsatz Pfaff - Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht 31. August 2005 befristet. Im Juli 2005 einigten sich die Parteien darauf, das Arbeitsverhältnis zu verlängern und für ein weiteres Jahr befristet fortzusetzen, allerdings mit 30 statt bisher 20 Wochenstunden. Nach Ablauf der Verlängerung erhob die Arbeitnehmerin Entfristungsklage. Die Arbeitnehmerin hatte argumentiert, dass die Verlängerung unwirksam sei, da es sich tatsächlich um eine Vertragsänderung gehandelt habe und somit ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen sei. Die Arbeitnehmerin war in allen Instanzen erfolgreich. Das Tatbestandsmerkmal der Verlängerung im Sinne des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags setzt nach der ständigen Rechtsprechung des 7. Senats des BAG voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts noch vor Abschluss der Laufzeit des bisherigen Vertrags in schriftlicher Form vereinbart wird und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleibt. Allerdings können die Parteien anlässlich der Verlängerung Anpassungen des Vertragstextes an die zum Zeitpunkt der Verlängerung geltende Rechtslage vornehmen oder Arbeitsbedingungen vereinbaren, auf die der befristet beschäftigte Arbeitnehmer einen Anspruch hat. Anderenfalls liegt bei der Vereinbarung von gegenüber dem Ausgangsvertrag geänderten Arbeitsbedingungen keine Verlängerung vor, sondern der Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, der nach 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nur mit Sachgrund zulässig ist. 2 Hingegen ist die einvernehmliche Änderung der Arbeitsbedingungen während der Laufzeit eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags befristungsrechtlich nicht von Bedeutung. Eine derartige Vereinbarung unterliegt nicht der Befristungskontrolle. Sie enthält keine erneute, die bereits bestehende Befristungsabrede ablösende Befristung, die ihrerseits auf ihre Wirksamkeit überprüft werden könnte. Einer Verlängerung im Sinne des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG steht nicht entgegen, dass bereits zuvor erfolgte Änderungen der Vertragsbedingungen in den Text der Verlängerungsvereinbarung aufgenommen werden. Diese können etwa auf der Änderung einer für das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Kollektivvereinbarung oder zwischenzeitlich getroffenen Abreden über die für das Vertragsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen beruhen. In beiden Fällen werde nur der zum Zeitpunkt der Verlängerung geltende Vertragsinhalt in der Urkunde dokumentiert, so die Begründung des BAG. 3 Der Begriff Verlängerung bezeichnet das zeitliche Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsvertrags. Werden zugleich andere Vertragsbedingungen geändert, handelt es sich nicht mehr um eine Verlängerung des Arbeitsvertrags, sondern um eine Vertragsänderung. Aus diesem Grund liegt eine Verlängerung im Sinne des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nach dem Gesetzeswortlaut auch dann nicht vor, wenn mit dem Arbeitnehmer beim Abschluss der Vereinbarung über das Hinausschieben des Vertragsendes gegenüber dem Ausgangsvertrag günstigere Arbeitsbedingungen vereinbart werden. 4 Die Entscheidung macht deutlich, dass die Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses grundsätzlich 266 nicht mit einer Änderung der Arbeitsbedingungen einhergehen darf. Dies gilt unabhängig davon, ob die Änderungen dem Arbeitnehmer günstig sind oder nicht. Ausnahmsweise bleibt die in der Verlängerung enthaltene Befristung trotz einer anlässlich der Verlängerung vereinbarten Vertragsänderung wirksam, wenn der Arbeitnehmer eben zu diesem Zeitpunkt einen Rechtsanspruch auf die vereinbarte Änderung hatte. In diesem Zusammenhang wäre daran zu denken, dass im Arbeitsvertrag festgehalten wird, dass dieser zunächst auf ein Jahr befristet ist und der Arbeitnehmer bei Verlängerung des Vertrages zwei Tage mehr Erholungsurlaub erhält. Wird dann der Arbeitsvertrag nach einem Jahr verlängert, ist es zulässig, die zuvor im Arbeitsvertrag fixierte Erhöhung des Urlaubs auch vorzunehmen, ohne dass dadurch die Befristung unwirksam würde. Es zeigt sich daher erneut, wie formalistisch und streng die Rechtsprechung des BAG bei Befristungsabreden ist. Der Abschluss und die Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen sind daher nicht frei von Risiken. Bei einer Verlängerung sind somit folgende drei Schritte konsequent zu beachten: 1. Vertragsschluss vor dem Ablauf des vorherigen Vertrags, 2. Beibehaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen und 3. Schriftform. Der 7. Senat des BAG bekräftigte seine bisherige Linie in einer weiteren Entscheidung, wonach eine Verlängerung nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch dann nicht vorliegt, wenn im Ausgangsvertrag ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart wurde, das in dem nachfolgend abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag nicht mehr enthalten ist. 5 Im vorliegenden Fall hatte der ursprüngliche Vertrag noch ein ordentliches Kündigungsrecht unabhängig vom Befristungstermin vorgesehen. Im Verlängerungsvertrag fehlte ein solches ordentliches Kündigungsrecht mit der Folge, dass das BAG nicht von einer Vertragsverlängerung, sondern von einem neuen befristeten Vertrag ausging. Da bereits ein befristeter Vertrag vorangegangen war, war die erneute sachgrundlose Befristung unwirksam und es war statt der gewünschten Verlängerung ein unbefristeter Vertrag zustande gekommen und damit eine Rechtsfolge eingetreten, die der Arbeitgeber gerade vermeiden wollte. III. Schriftform bei nachträglicher Befristung Eine weitere Fußangel, die das Befristungsrecht bereithält, ist das Schriftformerfordernis. Besonderes Augenmerk ist daher auf die Befristungsvereinbarung zu richten, denn die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf nach 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Wichtig für die Praxis ist, BAG, Urteil vom AZR 12/06 = NZA 2007, 204; BAG, Urteil vom AZR 178/05 = NZA 2006, 605; BAG, Urteil vom AZR 31/05 = NZA 2006, 154. BAG, Urteil vom AZR 12/06 = NZA 2007, 204. BAG, Urteil vom AZR 12/06 = NZA 2007, 204. BAG, Urteil vom AZR786/06 = NZA 2008, 883. NJ 7/2009

3 Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht - Pfaff Aufsatz dass die Schriftform sogleich bei Vereinbarung der Befristung einzuhalten ist. Die Schriftform ist nicht gewahrt, wenn die Parteien zunächst nur mündlich einen befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren und sie diesen Vertrag einschließlich der Befristungsabrede erst nach Antritt der Arbeit schriftlich niederlegen. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die zunächst formnichtige Befristung rückwirkend wirksam wird. 6 Damit ist höchstrichterlich geklärt, dass der Mangel der Schriftform nicht nachträglich geheilt werden kann. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber nur versuchen, das Arbeitsverhältnis vor Eingreifen des allgemeinen Kündigungsschutzes zu kündigen (vgl. 16 Satz 2 TzBfG). Anders verhält es sich, wenn die Parteien vor Vertragsbeginn und vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags mündlich keine Befristung vereinbart haben oder wenn sie eine mündliche Befristungsabrede getroffen haben, die inhaltlich mit der in dem später unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt. In diesem Fall wird in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht lediglich eine zuvor vereinbarte mündliche Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine davon abweichende und damit eigenständige Befristungsabrede getroffen, durch die das zunächst bei Vertragsbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. Entspricht die Vertragsurkunde den Voraussetzungen des 126 BGB, ist die Befristung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. 7 Die Rechtslage ist wiederum anders zu beurteilen, wenn der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von vornherein von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig gemacht hat. Ein ihm gegenüber bis zur Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot kann der Arbeitnehmer nur durch eine den Anforderungen des 126 Abs. 2 BGB genügende Annahmeerklärung annehmen. Hat der Arbeitgeber danach den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von dessen Unterzeichnung abhängig gemacht, kann ein Arbeitsverhältnis durch tatsächliche Arbeitsaufnahme nicht konkludent zu Stande kommen. 8 In dem vom BAG zu entscheidenden Fall stritten die Parteien um die Wirksamkeit einer Befristungsabrede im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform. Der Arbeitnehmer war zunächst ein Jahr befristet bei seinem Arbeitgeber beschäftigt. Vor Befristungsablauf erhielt er das mündliche Angebot, ab dem 1. Januar 2005 in einem anderen Werk weiterzuarbeiten. In diesem Zusammenhang schickte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Dezember 2004 einen entsprechenden Verlängerungsvertrag mit der Bitte zu, diesen in doppelter Ausfertigung zu unterzeichnen und an den Arbeitgeber zurückzuschicken. Am 4. Januar 2005 nahm der Arbeitnehmer seine Beschäftigung in dem neuen Werk auf. Er behauptet, den Arbeitsvertrag morgens am 4. Januar 2005 seinem Briefkasten entnommen und nach Arbeitsende unterzeichnet zu haben. Mit dem Arbeitsantritt sei daher ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Der Arbeitnehmer, der sich auf die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform berufen hatte, unterlag mit seiner Entfristungsklage in allen drei Instanzen. Nach Auffassung des BAG wurde die gesetzliche Schriftform gewahrt. In Fällen, in denen der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags nach den Vertragsumständen von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, kann der Arbeitnehmer ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nicht durch Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, besteht zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. Der Arbeitnehmer kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen. 9 Das Urteil entschärft eine weitere besonders typische Fehlerquelle im Befristungsrecht. Nach der Entscheidung des BAG ist danach für Arbeitgeber das Risiko der Begründung eines konkludenten unbefristeten Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsaufnahme reduziert, sofern dem Arbeitnehmer vor Arbeitsantritt ein Arbeitsvertrag mit der Bitte um Unterzeichnung vorliegt. Es ist dann unschädlich, wenn der Arbeitnehmer diesen Vertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnet und zurückreicht. Jedoch ist dies kein Grund, Entwarnung zu geben. Vielmehr ist zu erhöhter Vorsicht zu mahnen: In dem vom BAG entschiedenen Fall lag unstreitig der Sachgrund der Vertretung gemäß 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG für die Befristung vor. Die Ausführungen des BAG werden kaum auf sachgrundlose Befristungen übertragbar sein, da das mit der Arbeitsaufnahme entstehende faktische Arbeitsverhältnis eine unzulässige Vorbeschäftigung im Sinne von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG darstellen dürfte. Arbeitgeber sind dann auf der sicheren Seite, wenn sie sich vergewissern, dass eine Beschäftigung erst erfolgt, wenn der vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterzeichnete Arbeitsvertrag vorliegt und dem Arbeitnehmer sein Vertragsexemplar vor Arbeitsaufnahme ausgehändigt wurde. Zusätzlich sollte sich der Arbeitgeber den Empfang des für den Arbeitnehmer bestimmten Exemplars bestätigen lassen. IV. Überraschungsklausel bei Befristung / Transparenzgebot Vor dem Hintergrund der im Arbeitsrecht an Bedeutung zunehmenden AGB-Kontrolle ist besondere Vorsicht im Hinblick auf die Vorschriften der 305 ff. BGB geboten. In einem befristeten Arbeitsvertrag kann eine zusätzliche befris- 6 BAG, Urteil vom AZR 198/04 = NZA 2005, 575; BAG, Urteil vom AZR 289/04 = NZA 2005, BAG, Urteil vom AZR 700/06 = NZA 2008, BAG, Urteil vom AZR 1048/06 = NZA 2008, BAG, Urteil vom AZR 1048/06 = NZA 2008, NJ 7/

4 Aufsatz Pfaff - Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht tete Probezeit nur vereinbart werden, wenn die zweite Befristung hinreichend kenntlich gemacht ist. Das BAG entschied für den Fall, dass ein Formulararbeitsvertrag neben einer drucktechnisch hervorgehobenen Befristung für die Dauer eines Jahres im nachfolgenden Vertragstext ohne besondere Hervorhebung eine weitere Befristung zum Ablauf der sechsmonatigen Probezeit enthielt, dass die Probezeitbefristung als überraschende Klausel nach 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil werde. 10 Der zwischen den Parteien geschlossene Formulararbeitsvertrag sah eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vom 1. November 2005 bis zum 31. Oktober des Folgejahres vor. Diese Bestimmung war drucktechnisch durch Fettdruck hervorgehoben. Im weiteren Verlauf des Textes hieß es: Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf dieser Probezeit, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Nach Ablauf der Probezeit beruft sich die Arbeitgeberin auf das Ende des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin Entfristungsklage. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei der neben der Befristung zum 31. Oktober 2006 festgelegten Befristung für die Dauer der sechsmonatigen Probezeit handele es sich um eine überraschende Klausel im Sinne von 305c Abs. 1 BGB, die nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Durch die drucktechnische Hervorhebung der Vertragslaufzeit vom 1. November 2005 bis zum 31. Oktober 2006 sei der Eindruck erweckt worden, das befristete Arbeitsverhältnis dauere ein Jahr. Bei dieser Gestaltung der Vertragsklausel habe sie nicht damit rechnen müssen, dass im folgenden, ausschließlich kleingedruckten Vertragstext ohne optische Hervorhebung eine weitere Befristung mit einem früheren Beendigungszeitpunkt enthalten sei. Außerdem verstoße die Vertragsbestimmung gegen das Transparenzgebot in 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und sei daher unwirksam. Das BAG hält die vereinbarte Probezeitbefristung für unwirksam. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Befristung zum Ablauf der Probezeit ist nach 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, da es sich um eine überraschende Klausel handelt. Die Regelung verstößt zudem gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist daher unwirksam. Die Befristung zum Ablauf der Probezeit befindet sich zwar nicht an einer unerwarteten Stelle des Vertrags. Sie ist in dem mit Anstellung und Probezeit überschriebenen 1 des Arbeitsvertrags und damit an der Stelle enthalten, wo sie wenn überhaupt zu erwarten ist. Die Befristung eines Arbeitsvertrags zum Ablauf der Probezeit als solche ist eine im Arbeitsleben übliche Vertragsgestaltung und in 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG ausdrücklich gesetzlich vorgesehen. Deshalb ist in einem Arbeitsvertrag unter der Überschrift Probezeit nicht nur eine Regelung zu abgekürzten Kündigungsfristen zu erwarten, sondern grundsätzlich auch eine Befristung zum Ablauf der Probezeit. Das Überraschungsmoment ergibt sich aber aus der inhaltlichen Gestaltung und dem äußeren Erscheinungsbild von des Arbeitsvertrags. Aufgrund dieses äußeren Erscheinungsbilds konnte die Arbeitnehmerin nicht vorhersehen, dass der Arbeitsvertrag im Folgenden eine weitere Befristung zu einem früheren Vertragsende enthielt. Das BAG urteilte, dass die Probezeitklausel daher nicht Vertragsbestandteil geworden sei und gab der Arbeitnehmerin Recht. Außerdem wäre die Klausel wäre sie Vertragsbestandteil geworden deswegen unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist und daher dem Transparenzgebot ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht genügt. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich nach 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Nach der Rechtsprechung des 7. Senats muss eine vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gewählte Befristungsabrede wegen der weitreichenden wirtschaftlichen Folgen, die mit der Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden sind, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den durchschnittlichen Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen. Dies vermissten die Erfurter Richter bei der streitgegenständlichen Befristungsabrede. Einerseits war eine Vertragslaufzeit von einem Jahr festgelegt. Andererseits war bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der sechsmonatigen Probezeit enden solle. Jede der beiden Regelungen sei zwar für sich genommen klar und verständlich. Insgesamt betrachtet würden die Regelungen aber nicht ohne weiteres einen vernünftigen Sinn ergeben, da durch die Befristung zum Ablauf der sechsmonatigen Probezeit der zuvor festgelegten Befristung für die Dauer eines Jahres die Grundlage entzogen werde. 11 Nach dem Grundsatz ne eat iudex ultra petita partium wäre allerdings besondere Umsicht geboten gewesen: In dem ebenfalls vom Dispositionsgrundsatz beherrschten Arbeitsgerichtsprozess muss der Kläger in gleicher Weise wie in Verfahren vor den ordentlichen Gerichten einen bestimmten konkreten Antrag stellen, an den das Gericht gebunden ist. Nach 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Hier hätte nahegelegen, die Unwirksamkeit der gesamten Befristungsabrede geltend zu machen. Hierzu führt das BAG noch am Ende der Entscheidungsgründe in aller Deutlichkeit aus, dass die Frage, ob der Verstoß gegen das Transparenzgebot zur Unwirksamkeit der gesamten in 1 des Arbeitsvertrags enthaltenen Befristungsabrede, d. h. auch der Befristung zum 31. Oktober 2006, führen würde, keiner Entscheidung bedurfte, da die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 31. Oktober 2006 nicht geltend gemacht hatte(!). Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung sollte daher bei der arbeitsrechtlichen Vertragsgestaltung beachtet werden, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags für die Dauer der BAG, Urteil vom AZR 132/07 = NZA 2008, 876. BAG, Urteil vom AZR 132/07 = NZA 2008, 876. NJ 7/2009

5 Aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht - Pfaff Aufsatz Probezeit grundsätzlich zulässig ist. Allerdings muss dem Arbeitnehmer deutlich vor Augen geführt werden, dass das Arbeitsverhältnis in diesem Fall nach sechs Monaten ohne Kündigung endet. Das setzt nicht nur eine textlich deutliche Gestaltung (etwa durch Fettdruck oder einen eigenen Abschnitt im Gesamtkontext) voraus, sondern auch die konkrete Benennung der (befristeten) Vertragslaufzeit. Um dem Transparenzgebot gerecht zu werden, sollte daher stets nicht nur das Datum des Vertragsbeginns, sondern auch der genaue Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit ausdrücklich im Vertrag festgelegt werden. Der Arbeitgeber sollte bei der Erstellung von Arbeitsverträgen darauf achten, dass der gesamte Vertragstext ein möglichst einheitliches Schriftbild hat. Drucktechnische Hervorhebungen sind grundsätzlich risikobehaftet und daher zu vermeiden. Allerdings gibt es Ausnahmen. Für den Arbeitnehmer möglicherweise nachteilige Regelungen wie z. B. Ausschlussfristen oder Ausgleichsklauseln müssen im Vertragstext ausreichend deutlich werden. Hier empfiehlt sich entweder die Regelung in einer eigenen Klausel mit aussagekräftiger Überschrift oder eine drucktechnische Hervorhebung. Die Regelung in einer eigenen Klausel dürfte die beste Lösung sein. V. Kein Anspruch auf Vertragsverlängerung aufgrund Gleichbehandlungsgrundsatz Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz begründet keinen Anspruch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 TzBfG. Zwischen den Parteien war strittig, ob ihr Arbeitsverhältnis am 30. September 2006 auf Grund Befristung geendet hatte und wenn ja ob die Arbeitgeberin verpflichtet war, mit der Mitarbeiterin eine Vertragsverlängerung bis zum 22. Januar 2008 zu vereinbaren. Der Arbeitgeber stellte die Arbeitnehmerin auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrags ohne Sachgrund nach 14 Abs. 2 TzBfG als Außendienstmitarbeiterin ein. Gleichzeitig schloß er mit 18 weiteren Mitarbeitern vergleichbare befristete Verträge. Kurz vor Ablauf der vereinbarten Befristung bot der Arbeitgeber den 18 weiteren Mitarbeitern eine Vertragsverlängerung an. Die Arbeitnehmerin erhielt kein vergleichbares Angebot und fühlte sich dadurch benachteiligt und klagte vor dem Arbeitsgereicht auf Fortsetzung ihrer Beschäftigung. Der 7. Senat entschied, dass die Arbeitnehmerin nicht verlangen kann, mit den 18 zusammen mit ihr eingestellten Arbeitnehmern, mit denen der Arbeitgeber Verlängerungsvereinbarungen bis zum 22. Januar 2008 getroffen hat, gleich behandelt zu werden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht geeignet, einen Anspruch auf Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 TzBfG zu begründen. Hierbei wurde offen gelassen, ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz überhaupt Anspruchsgrundlage für den Abschluss eines weiteren befristeten oder unbefristeten Arbeitsvertrags sein kann. Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich jedenfalls keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Verlängerung eines wirksam sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 TzBfG. Insoweit genießt der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang. Dies folgt aus Sinn und Zweck von 14 Abs. 2 TzBfG Abs. 2 TzBfG ermöglicht es dem Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer, mit dem er noch nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat, bis zur Dauer von zwei Jahren befristet einzustellen und einen nach dieser Vorschrift befristeten Arbeitsvertrag höchstens dreimal bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zu verlängern, ohne dass es für die Wirksamkeit der Befristung eines sachlichen Grundes bedarf. Diese gegenüber der in 14 Abs. 2 TzBfG geregelten Sachgrundbefristung erleichterte Befristungsmöglichkeit dient der Flexibilität der Beschäftigung und als Brücke zu unbefristeten Arbeitsverhältnissen. Diesem Gesetzeszweck würde es zuwiderlaufen, wenn der Arbeitgeber gehalten wäre, bei der Entscheidung über die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 2 TzBfG den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Dadurch würde dem Arbeitgeber die Möglichkeit genommen, frei und ohne Bindung an sachliche Gründe entscheiden zu können, ob er den befristet beschäftigten Arbeitnehmer nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit weiterbeschäftigt. Dies will 14 Abs. 2 TzBfG gerade ermöglichen. Für den Streitfall kam es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber bei der Entscheidung über die Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags die besonderen, in 1 AGG genannten Diskriminierungsverbote zu beachten hat und gegebenenfalls welche rechtlichen Konsequenzen sich aus deren Nichtbeachtung ergeben. Auf einen Verstoß gegen ein besonderes Diskriminierungsverbot hatte sich die Arbeitnehmerin nicht berufen. Der Entscheidung ist vollumfänglich zuzuzstimmen. Die Rechtsprechung des BAG zum Befristungsrecht ist streng und formalistisch genug. Es wäre letztlich eine unzumutbare Einschränkung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, dem Arbeitgeber über die Hintertür des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zusätzliche Hürden hinsichtlich der vereinbarten Beschäftigungsdauer in den Weg zu stellen. 12 BAG, Urteil vom AZR 513/07 = NZA 2009, 27. NJ 7/

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