Vortrag: Maklerrecht und Internet

Transkript

1 1 Deutscher Anwaltstag 2014 Der Deutsche Anwaltstag (DAT) ist die bundesweite jährliche Tagung der Anwaltschaft, die sich beruflichen und rechtspolitischen Themen widmet. Der DAT führt jährlich Anwaltschaft, Justiz, Politik, Wissenschaft und Presse zu einem gesellschaftlichen und rechts- und berufspolitischen Austausch zusammen und ist darüber hinaus eine der größten anwaltlichen Fortbildungsveranstaltungen überhaupt. Der 65. Deutsche Anwaltstag 2014 wird vom 26. bis 28. Juni 2014 in Stuttgart unter dem Motto Freiheit gestalten stattfinden. Vortrag: Maklerrecht und Internet Deutscher Anwaltstag am in Stuttgart Uhr Rechtsprechungsfenster zum - Immobilienrecht Rechtsanwalt Karl-Friedrich Moersch, Stuttgart Sehr geehrte Damen und Herren Kolleginnen und Kollegen, wer mit Immobilienrecht und Maklerrecht zu tun hat, hat in den letzten Wochen bemerkt, dass es innerhalb der Maklerschaft erhebliche Unruhen gibt. Ursächlich sind Änderungen im sog. Fernabsatzgesetz, die sich unmittelbar auf Maklerverträge auswirken und den Verbraucherschutz verbessern. Spätestens seit Mitte Juni 2014 gilt auch für Maklerverträge ein Widerrufsrecht, wenn der Vertrag mittels Fernabsatz, oder außerhalb der Geschäftsräume zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen wurde. Wie es dazu kam, mag ein Blick auf einige Gerichtsentscheidungen verdeutlichen: Im Jahr 2013 sind nach den Schätzungen des Immobilienverbandes Deutschland, ermittelt durch eine indirekte Hochrechnung der Grunderwerbssteuern der einzelnen Bundesländer, ca. 183 Milliarden Euro mit Immobilientransaktionen umgesetzt worden. Dabei kursiert die Meinung, dass von diesen Immobilientransaktionen zumindest 60 %, vermutlich deutlich mehr, durch diverse Internetportale ich möchte mich vorsichtig ausdrücken veranlasst worden sind. Verlässliche Zahlen, wie hoch der Prozentsatz im Rahmen des Fernabsatzes ist, habe ich nicht recherchiert. Jedenfalls bleibt festzuhalten, dass Internetaktivitäten immer wichtiger werden und damit auch das Problemfeld Fernabsatz und Verbraucherschutz.

2 2 Die neuen Regeln des Fernabsatzes, in Kraft seit es mag ein Zufall gewesen sein, dass der 13. ein Freitag war hat rechtliche und organisatorische Probleme für den Makler zur Folge. Ein Fall des BGH mag dies verdeutlichen: Ein gewerblicher Makler hat im Internet bei ImmoScout24 ein Baugrundstück mit Größe und Kaufpreis sowie dem Hinweis Provision 7,14 % inseriert. Der Käufer findet das Inserat und lässt sich darauf die Adresse und die Daten des Verkäufers vom Makler am Telefon nennen und kauft anschließend das Grundstück. Der BGH hatte diesen Fall zu entscheiden. Das Urteil stammt vom und hat das Aktenzeichen III ZR 62/11. Weil hier ein Maklervertrag nicht auf andere Weise geschlossen worden ist, kommt es für den Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Käufer entscheidend darauf an, ob das Inserat im Internet ein eindeutiges Provisionsverlangen des Maklers gegenüber dem Grundstückskäufer enthält oder nicht. Ich kann es vorwegnehmen, der BGH hat erklärt, dass die Angabe auf der Internetseite Provision 7,14 % als eindeutiges Provisionsverlangen zu qualifizieren ist. Dem durchschnittlichen Kaufinteressenten wird unzweideutig vor Augen geführt, dass im Falle des Erfolges Provision von ihm verlangt wird und zwar in Höhe von 7,14 %. Insoweit hat der BGH mit diesem Urteil eine Erleichterung für die Durchsetzung von Provisionen für den Makler gegeben. Der Maklervertragsabschluss ist überspitzt ausgedrückt mit einem Maus-Klick zustande gekommen. Hier ist unzweideutig der Maklervertrag mit Hilfe elektronischer Kommunikationsmittel zustande gekommen. Der Maklerkunde, der hier erhebliche Provision bezahlen musste, hätte vielleicht seinen Maklervertrag gemäß Fernabsatzgesetz widerrufen können. Jedenfalls hat warum auch immer das Fernabsatzgesetz in diesem Fall des BGH keine Rolle gespielt. Ich vermute, dass niemand daran gedacht hat. Andere Gerichte aber haben die Problematik Fernabsatz sehr wohl gesehen: Zum Beispiel das Landgericht Bochum: Das Landgericht Bochum sagt anders als jetzt der BGH, dass der Hinweis in einem Internetportal, Provision bezahlen zu müssen, lediglich die Aufforderung an den Internetnutzer (späteren Kunden) darstellt, ihm gegenüber ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages zu erteilen.

3 3 Das Landgericht Bochum ist der Auffassung, dass mit einer -Anfrage an den Makler ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages abgegeben wird, und wenn der Makler dann dem Kunden Anschrift und objektbezogene Daten z.b. per oder telefonisch übersendet, dann ein Maklervertrag zustande gekommen ist. Das Landgericht Bochum sagt in seinem Urteil, dass ein solcher Vertrag wirksam nach 312 d, Abs. 1 a.f. BGB in Verbindung mit 355 a.f. BGB widerrufen werden kann. Ich darf aus dem Urteil zitieren: Der Maklervertrag kam als Fernabsatzvertrag zustande. Der Beklagte handle bei Abschluss des Maklervertrages als Verbraucher im Sinne des 13 BGB und die Klägerin als Unternehmerin im Sinne des 14 BGB. Auch Maklerverträge stellen Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen dar. Der Vertragsabschluss erfolgte hier zwischen den Parteien unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln. Angebot und Annahme wurden über s ausgetauscht, so dass dem Beklagten ein Widerrufsrecht nach 355 BGB zusteht. Das Landgericht Bochum hat, meiner Ansicht nach, mit guten Gründen die Anwendung des Fernabsatzgesetzes gewürdigt. Der Maklervertrag sei wirksam widerrufen worden und der Makler habe keinen Provisionsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Wertersatz in Höhe von 20% der an sich verdienten Provision. Ob das Landgericht Hamburg bei seiner Entscheidung vom (zwei Monate nach Bochum) diese Entscheidung kannte, ist nicht belegt. Jedenfalls hat das Landgericht Hamburg festgehalten, dass der Maklervertrag, der über Internetkontakte zustande gekommen ist, ganz ähnlich gelagert wie im Fall des LG Bochum, kein Fernabsatzvertrag sei und damit der Maklervertrag nicht widerrufen werden kann. Die Gründe des Landgerichts Hamburg sind nicht überzeugend. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich mit diesem Thema auseinander gesetzt: Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom , also vor ca. einem Jahr, postuliert: Die Frage der Anwendbarkeit des 312 b BGB (Fernabsatz) auf Maklerverträge stellt eine klärungsfähige Rechtsfrage dar. Sie ist auch klärungsbedürftig, denn sie ist höchstrichterlich nicht entschieden und in der Literatur umstritten. Die Revision wäre also zuzulassen gewesen. Bis jetzt hat der BGH, soweit ich weiß, noch nicht über das Problem, ob das Fernabsatzgesetz auf Maklerverträge anwendbar ist oder nicht, entschieden. Die Frage lautet also: Ist das Fernabsatzgesetz auf Maklerverträge anwendbar oder nicht? Für die Zukunft ist die Frage jedenfalls seit gelöst.

4 4 Für die Fälle, die vor dem spielen, halte ich die Entscheidung des Landgerichts Bochum für so gut, dass man hier zu dem Ergebnis kommen kann, dass auch schon in der Vergangenheit das Fernabsatzgesetz für Maklerverträge Gültigkeit hatte; ein Widerruf also möglich war oder noch ist. Vielleicht hilft Ihnen diese Erkenntnis für gerade laufende Fälle. Die EU hat in der Verbraucherrichtlinie L 304/64 vom unmissverständlich den Begriff Dienstleistungsverträge dahingehend ausgelegt, dass damit auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern und über die Vermietung von Räumen für andere als Wohnzwecke unter diese Richtlinie fallen sollen. Der Bundestag hat die Richtlinie entsprechende in 312 b BGB umgesetzt und mit Wirkung seit in Kraft gesetzt. Das heißt zusammengefasst: Der Verbraucher hat gemäß 355 BGB ein Widerrufsrecht bei einem Fernabsatzvertrag, der einen Maklervertrag zum Inhalt hat. Fernabsatz sind im Grunde genommen alle Vertragsanbahnungen wie , SMS, Telefon, und alle Dokumente, die außerhalb der Geschäftsräume des Maklers unterzeichnet wurden. Umfangreiche Details kann man im neuen 312 b BGB nachlesen. Und weiter: künftig ist jeder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Vertrag belehrungspflichtig. Bei den Maklern dürfte, wie die obigen Zahlen belegen, die ganz überwiegende Zahl der Maklerverträge betroffen sein. Insbesondere die Maklerverträge mit Kauf- oder Mietinteressenten. Diese kommen in aller Regel über das Internet zustande. Aber auch auf der Verkäuferseite ist eine große Anzahl von Maklerverträgen betroffen. Welcher Kunde geht denn zum Makler in das Büro und unterschreibt dort einen den schriftlichen Maklervertrag? Der Makler möchte sich meistens die Objekte zur Einwertung ansehen und dort vor Ort, also außerhalb der Geschäftsräume, wird der Maklervertrag abgeschlossen. Damit gilt auch für diese Verträge der sog. Fernabsatz. Das heißt, der Verbraucher ist mit dem amtlichen Text über sein Widerrufsrecht zu belehren. Belehrt der Makler den Kunden spätestens bei Abschluss des Maklervertrages über das Widerrufsrecht, beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage ab Erhalt der Belehrung. Eine fehlende oder falsche Widerrufsbelehrung ist wettbewerbswidrig und kann abgemahnt werden.

5 5 Belehrt der Makler jedoch erst nach Abschluss des Vertrages, also wenn der Kunde seine E- Mail verschickt hat, wie das Landgericht Bochum meint oder wenn er Klick gemacht hat, wie der BGH meint, beträgt die Widerrufsfrist auch 14 Tage ab Zugang der Belehrung. Wird gar nicht oder falsch belehrt, beträgt die Widerrufsfrist ein Jahr und 14 Tage gemäß 355 BGB n.f. Wird fristgerecht gegenüber dem Unternehmer = Makler widerrufen, geht der Provisionsanspruch verloren. Nehmen wir den obigen Fall des BGH: bei Anwendung des Fernabsatzgesetzes (nach Meinung des LG Bochum schon vor dem gültig) wären die 7,14 % Provision verloren gewesen. Der BGH hätte sich gar keine Gedanken über die Qualität des Internethinweises machen müssen, sondern hätte einfach die Provisionsklage aufgrund des Widerrufs nach dem Fernabsatzgesetz abweisen können. Das Widerrufsrecht erlischt jedoch, und das Maklergeschäft ist ja ein schnelles Geschäft, wenn der Verbraucher seine ausdrückliche Zustimmung zum sofortigen Beginn der Ausführung der Dienstleistung gegeben hat. Welcher Kunde des Maklers will denn, wenn er sich beim Makler gemeldet hat, 14 Tage warten, um den Ablauf des Widerrufsrechts abzuwarten, und dann erst die Dienstleistung des Maklers entgegen nehmen? Niemand. Der Verbraucher wird ausdrücklich den sofortigen Beginn der Dienstleistung verlangen. Dann ist der Makler gehalten, den Kunden über sein Widerrufsrecht aufzuklären, und zusätzlich darüber aufzuklären, dass er bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer, also den Makler, sein Widerrufsrecht verliert. Jedoch nur dann, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat. Mit anderen Worten: Das Widerrufsrecht erlischt nach 356 Abs. 4 BGB n.f. bei einem Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen künftig schon dann, wenn der Unternehmer - hier der Makler (1.) die Dienstleistung vollständig erbracht hat und (2.) mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu (3.) seine ausdrückliche Zustimmung geben und (4.) gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verlieren wird. Der Makler kann also seinen Provisionsanspruch erhalten, wenn die vier Punkte erfüllt sind. Die Einwilligung zur sofortigen Tätigkeit sollte schriftlich abgeschlossen werden, und zwar mit folgendem Wortlaut:

6 6 Ich bin einverstanden und verlange ausdrücklich, dass Sie vor Ende der Widerrufsfrist mit der Maklertätigkeit beginnen. Mir ist bekannt, dass ich bei vollständiger Vertragserfüllung durch Sie mein Widerrufsrecht verliere. Widerruft der Verbraucher den Vertrag bevor die Maklertätigkeit vollständig erbracht wurde, schuldet der Verbraucher dem Makler gemäß 357 Abs. 8 BGB n.f., Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Leistung, falls er vom Makler den Beginn der Tätigkeit ausdrücklich verlangt hat. Das Landgericht Bochum hat in der obigen Entscheidung den Wertersatz nur mit 20 % der vereinbarten, aber widerrufenen Provision angesetzt. Statt ,00 gab es nur 2.800,00 für den Makler. Hat der Verbraucher den Maklervertrag fristgerecht wirksam widerrufen, ist er folglich nicht mehr an den Vertrag gebunden. Dem Makler kann jedoch ein Wertersatz zustehen, wenn er seine Leistung bereits erbracht hat. In zwei Entscheidungen hat sich der BGH Gedanken über die Bemessung des Wertersatzes gemacht. Danach geht es um den objektiven Wert der Leistung. Es ist normalerweise, insbesondere im Maklerrecht im Erfolgsfalle, das vertraglich vereinbarte Entgelt als Wertersatz zu bezahlen. Die Entscheidungen sind vom , Aktenzeichen III ZR 124/13 und vom Aktenzeichen III ZR 52/11. Es wird dem Makler zu empfehlen sein, dass er seine Kunden, also beide Seiten, Käufer und Verkäufer, zur Vertragsunterschrift unter den Maklervertrag in sein Büro einlädt. Dann gilt das neue Fernabsatzgesetz nicht. Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit und stehe noch für ergänzende Fragen zur Verfügung. Stuttgart, den Rechtsanwalt und Fachanwalt für Mietund Wohnungseigentumsrecht Karl-Friedrich Moersch Jägerstraße 40, Stuttgart ra.moersch@moersch-wagner.de