I. Zu den EuGH-Urteilen vom betr. Schrottimmobilien :

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1 I. Schrottimmobilien Nachtrag Nachtrag zu Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 65. Auflage (Stand: ) I. Schrottimmobilien I. Zu den EuGH-Urteilen vom betr. Schrottimmobilien : Bearbeiter: Vorbemerkungen, 280 Rn 59 ff; : Prof. Dr. Helmut Heinrichs; 312 Rn 6, 355 Rn 13 ff, 357 Rn 4, 358 Rn 14 ff; : Dr. Christian Grüneberg; 812 Rn 54, 839 Rn 5 ff; : Hartwig Sprau Vorbemerkungen 1) Fundstellen, Literatur. Die im Palandt an mehreren Stellen ( 280 Rn 59, 357 Rn 4, 358 Rn 14) zitierten Entscheidungen des EuGH zu den sog. Schrottimmobilien vom Rs C-350/03 ( Schulte/Badenia ) und Rs C-229/04 ( Crailsheimer Volksbank ) sind inzwischen in NJW 05, 3551 und 3555 (= ZIP 05, 1959 und 1965) veröffentlicht worden. Sie werden besprochen ua von Staudinger (NJW 05, 3521), Hoffmann (ZIP 05, 1985), Fischer (DB 05, 2507), Derleder (BKR 05, 442 und EWiR 05, 835, 837), Schwintowski (EuZW 05, 724), Hoppe/Lang (ZfIR 05, 800), Thume/Edelmann (BKR 05, 477), Hofmann (BKR 05, 487), Lechner (NZM 05, 921), Habersack (JZ 06, 91), Freitag (WM 06, 61), Knops (WM 06, 70) und Käseberg/Richter (EuZW 06, 46). Inzwischen gibt es auch eine erste Entscheidung des BGH (II. Zivilsenat) zu den beiden Urteilen des EuGH (Urteil vom , II ZR 327/04); sie betrifft aber allein die Auslegung des 1 HausTWG/ 312 BGB (vgl. Vorbemerkung 3) B a). 2) Vorgeschichte der Entscheidungen. Verbraucher, die in einer Haustürsituation einen Immobilienkredit aufgenommen haben, wurden bis 2002 in der Regel nicht über ihr Widerrufsrecht belehrt, weil zunächst 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG und später 312 a af das Widerrufsrecht nach den Vorschriften über Haustürgeschäfte für Immobilienkredite ausdrücklich ausschloss. In der sog. Heininger-Entscheidung hat der EuGH mit bindender Wirkung für die deutsche Gesetzgebung und Rechtsprechung festgestellt, dass diese Regelung und die im Fall der Nichtbelehrung vorgesehene Befristung des Widerrufsrechts mit der HausTWRL (PalArch I 3) unvereinbar ist (EuGH NJW 02, 281). Der BGH ließ daraufhin im Wege richtlinienkonformer Auslegung den Widerruf unbefristet zu (BGH NJW 02, 1881), und der 312 a wurde unter Aufhebung des 491 III Nr 1 durch das OLG-VertrÄndG an den Inhalt der RL angepasst. Anschließend kam es in den sog. Schrottimmobilienfällen zu einer Vielzahl von Widerrufen (angeblich , s EuZW 06, 6), und zu einem heftigen Streit über die Rechtsfolgen des Widerrufs ( 357 Rn 4). Das LG Bochum und das OLG Bremen, die den insoweit vom BGH (XI. Zivilsenat) entwickelten Grundsätzen nicht folgen wollten, haben gemäß Art 234 Abs. 2 EGV den EuGH angerufen. 3) Inhalt der Entscheidungen. Die zu den Vorlagebeschlüssen des LG Bochum (NJW 03, 2612) und des OLG Bremen (NJW 04, 2238) ergangenen Entscheidungen des EuGH enthalten zur Auslegung der HausTWRL folgende (in der Formulierung gestraffte) Feststellungen: A) a) Feststellung 1: Dem Verbraucher steht nach der HausTWRL ein Widerrufsrecht zu, wenn der objektive Tatbestand des Art 1 RL erfüllt ist. Auch wenn ein Dritter im Namen oder für Rechnung des Unternehmers in das Aushandeln oder den Abschluss eines Vertrages eingeschaltet wird, kann die Anwendung der Richtlinie nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Unternehmer wusste oder hätte wissen müssen, dass der Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen wurde. b) Feststellung 2: Immobilienkaufverträge fallen nicht in den Anwendungsbereich der RL und zwar auch dann nicht, wenn sie Bestandteile eines kreditfinanzierten Kapitalanlagemodells sind und die Verhandlungen hinsichtlich des Immobilienkaufvertrags und des Darlehensvertrags bis zum Vertragsschluss in einer Haustürsituation geführt worden sind. Nationale Vorschriften, die in diesen Fällen die Rechtsfolgen des Widerrufs auf die Rückabwicklung des Darlehensvertrages beschränken, sind mit der Richtlinie vereinbar. c) Feststellung 3: Die Richtlinie verbietet es nicht, dass ein Verbraucher die Darlehensvaluta nach Widerruf an den Darlehensgeber auch dann zurückzahlen muss, wenn das Darlehen ausschließlich zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie diente und unmittelbar an den Verkäufer ausgezahlt worden ist; der Verbraucher nach Widerruf zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist; der Verbraucher die Darlehensvaluta nach nationalen Rechtsvorschriften marktüblich verzinsen muss. d) Feststellung 4: Ist der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden und hätte er im Fall einer Belehrung vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (überhöhte Bewertung der Immobilie, Nichterreichen der veranschlagten Mieteinnahmen, falsche Erwartungen über die Entwicklungen des Grundstückswertes), verpflichtet Art 4 RL die Mitgliedstaaten, den Verbraucher durch ihre Rechtsvorschriften zu schützen und zu verhindern, dass der Verbraucher die Folgen der Verwirklichung dieser Risiken zu tragen hat. 1

2 Nachtrag B) Einleitende Bemerkungen. a) Zur Feststellung 1. Bei Verträgen, die in der Haustürsituation abgeschlossen worden sind, war schon bisher nicht zweifelhaft, dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht von weiteren Kriterien abhängig gemacht werden darf. 123, auf den die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 10/2876, S 11) und die bisherige Rechtsprechung abstellt, fordert in Absatz 2 zusätzliche Kriterien nur, wenn nicht der Unternehmer oder ein Vertreter, sondern ein Dritter gehandelt hat. Geht es um die von 312 erfassten, aber nicht unter die Richtlinie fallenden Verträge, die in der Haustürsituation nur angebahnt worden sind, besteht eine andere Interessenlage als im Anwendungsbereich der RL. Der BGH (II. Zivilsenat) hab aber bereits im Einvernehmen mit dem XI. Zivilsenat entschieden, dass 1 HausTWG/ 312 BGB im Wege richtlinienkonformer Auslegung auch auf Verträge, die in der Haustürsituation nur angebahnt worden sind, immer anzuwenden ist, wenn objektiv eine Haustürsituation bestanden hat (Urteil vom , ZIP 06, 221). Die Frage, ob wegen der anderen Interessenlage bei den von der Richtlinie nicht erfassten, in der Haustürsituation nur angebahnten Verträgen eine gespaltene Auslegung (Einf 44 vor 1) in Betracht kommt (so Thume/Edelmann BKR 05, 477/79, Freitag WM 06, 61/68) hat der BGH nicht erörtert, im Ergebnis aber verneint (s Nachtrag zu 312 Rn 6). b) Zur Feststellung 2 und 3. Der EuGH ist der vom LG Bochum und OLG Bremen vertretenen Auslegung der RL nicht gefolgt. Er bestätigt, dass die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH zu den Rechtsfolgen des Widerrufs bei allen streitigen Fragen mit der RL übereinstimmt und dass die RL auf Immobilienkaufverträge keine Anwendung findet, und zwar auch dann nicht, wenn die Verträge Bestandteile eines kreditfinanzierten Kapitalanlagemodells sind (s Nachtrag zu 357 Rn 4 und Nachtrag zu 358 Rn 14). c) Zur Feststellung 4. In der Diskussion um die beiden Entscheidungen geht es praktisch ausschließlich um diese Feststellung. Der EuGH hat leider auf eine nachvollziehbare, die Umsetzung erleichternde Begründung verzichtet. Er hält offenbar daran fest, dass der Unternehmer den Verbraucher entsprechend Art 4 RL nur über das Widerrufsrecht zu belehren hat, und dass hinsichtlich der Risiken des von der RL nicht erfassten Immobilienkaufs keine Belehrungspflicht besteht. Wenn man auf den Schutzzweck der Belehrung abstellt und Kausalitätsüberlegungen einbezieht, ist es schwer nachzuvollziehen, dass die Nichtbelehrung zur Belastung des Kreditgebers mit Risiken führen soll, über die er nicht zu belehren hatte. Thume/Edelmann (BKR 05, 477, 478) und Hoffmann (ZIP 05, 1985, 1986) bezeichnen die Ausführungen des EuGH zu Art 4 RL als obiter dicta, da es in den Fragen der vorlegenden Gerichte ausschließlich um den Tatbestand des Haustürgeschäfts, den Anwendungsbereich der RL und die Rechtsfolgen des Widerrufs ging, nicht aber um die Rechtsfolgen einer fehlenden Widerrufsbelehrung. Gleichwohl ist die Bindungswirkung der Feststellung des EuGH nicht zweifelhaft. Wenn der EuGH Vorlagefragen verneint, er aber einen rechtlichen Weg sieht, der dem Rechtsstandpunkt der vorlegenden Gerichte im Ergebnis möglicherweise doch zum Erfolg verhelfen kann, bestehen keine Bedenken, wenn er sich im Zusammenhang mit der Beantwortung der Vorlagefrage auch hierzu verbindlich äußert. Ausgehend von der Feststellung des EuGH muss die Rechtsprechung daher in Anwendung nationalen Rechts prüfen, ob durch richtlinienkonforme Auslegung der deutschen Rechtsvorschriften (Einl 43 vor 1) ein Weg gefunden werden kann, die Risiken der ohne Widerrufsbelehrung zustande gekommenen Verträge auf den Kreditgeber abzuwälzen (vgl Nachtrag zu 355 Rn 13 ff, ferner Nachtrag zu 280 Rn 59). Falls eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung nicht möglich sein sollte (so Thume/Edelmann BKR 05, 477, Freitag WM 06, 61) oder ein Teil der Fälle wegen fehlender Kausalität (Nachtrag zu 355 Rn 13 ff b)) oder wegen Fehlens eines Verschuldens (Nachtrag zu 355 Rn 13 ff 4) c)) aussscheidet, ergibt sich die Frage, ob dem Verbraucher ein Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik wegen Amtspflichtverletzung zusteht (vgl Nachtrag zu 839 Rn 6). Falls Schadensersatzansprüche ausscheiden es fehlt möglicherweise an einem qualifizierten Verstoß gegen die RL könnte die Bundesrepublik verpflichtet sein, dem 355 eine den Anforderungen des EuGH entsprechende Neufassung zu geben. Diese Gesetzesänderung würde aber nur künftige Verträge betreffen. Sie würde wegen des Verbots rückwirkender Gesetze (MünchKomm/Krüger Art. 170 EGBGB Rn 7 mit zahlreichen Nachweisen) auf die jetzt umstrittenen Schrottimmobilienfälle keine Anwendung finden. Sicher ist daher: Die richtunggebenden Entscheidungen hat der BGH (der XI. Zivilsenat, der II. Zivilsenat, oder der Große Senat in Zivilsachen) zu treffen. Wenn er hoffentlich bald entschieden hat, wird ein erheblicher Teil der Besprechungen des EuGH-Urteils und auch dieses Textes zu Makulatur. Wie der Präsident des BGH Prof. Dr. Hirsch auf dem Jahrespresseempfang des BGH mitgeteilt hat, haben der II. und der XI. Senat des BGH den Streit um die Schrottimmobilien inzwischen beendet (ZIP 06 Heft 6 S V). Vielleicht werden die anstehenden Probleme daher schon durch die am in den Verfahren XI ZR 219/0 und XI ZR 29/05 zu verkündenden Entscheidungen ganz oder teilweise geklärt. 2 Im Einzelnen: Zu Seite 366: 280 Rn 59 ff. Haftung des Kreditgebers für Risiken aus der Verwendung des Kredits Wenn der Verbraucher hinsichtlich des Erwerbsgeschäfts keine Beratungsleistungen des Kreditgebers in Anspruch nimmt und damit auf den Abschluss eines Beratungsvertrages verzichtet ( 280 Rn 47), kann er den Kreditgeber nach bisherigem Stand der Rechtsprechung nur in drei Fallgruppen wegen c.i.c. in Anspruch nehmen, wenn der Kreditgeber über einen konkreten Wissensvorsprung nicht aufgeklärt hat ( 280 Rn 60), wenn die Bank über die Rolle des Kreditgebers hinausgegangen ist ( 280 Rn 61) oder wenn sie sich in einer Interessenkollision befunden hat ( 280 Rn 62). Im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH ist zu prüfen, ob der Kreditgeber für die Risiken aus der Verwendung des Kredits wegen c.i.c auch dann einstehen muss, wenn er den Verbraucher nicht entsprechend Art 4 RL, 355 II belehrt hat. Die bisher nach deutschem Recht für eine Haftung aus c.i.c. geltenden Grundsätze lassen das kaum zu, da die Belehrung über das Widerrufsrecht nach ihrem Inhalt nicht bezweckt, den Verbraucher vor Risiken aus der Verwendung des Kredits zu schützen, fast sicher ist, dass der Verbraucher auch im Fall einer Belehrung nicht widerrufen hätte,

3 I. Schrottimmobilien Nachtrag der Kreditgeber in den zur Entscheidung anstehenden Altfällen i.d.r. nicht schuldhaft gehandelt hat, weil 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG und 312 a af für Realkreditverträge das Widerrufsrecht nach den Vorschriften über Haustürgeschäfte ausdrücklich ausschlossen. Die Rechtsprechung muss entscheiden, ob eine richtlinienkonforme Auslegung es ermöglicht, die c.i.c.- Haftung dahin weiter zu entwickeln, dass der nicht über sein Widerrufsrecht belehrte Verbraucher berechtigt ist, die Risken des Immobilienkaufs unabhängig von den bisherigen c.i.c.-kriterien auf den Kreditgeber abzuwälzen. Vgl dazu Nachtrag zu 355 Rn 13 ff. Zu Seite 485: 312 Rn 6 Einschaltung eines Dritten in die Vertragsverhandlungen Die dort ohne Fundstelle zitierte Entscheidung des EuGH vom Rs C-229/04 ist inzwischen in NJW 05, 3555 = ZIP 05, 1965 veröffentlicht worden. Die Entscheidung stellt mit der Feststellung 1 (siehe Vorbem 3 A a und B a) klar, dass es bei Handeln eines Dritten, der im Namen oder für Rechnung des Unternehmers in die Aushandlung oder den Abschluss des (Kauf- oder Finanzierungs-)Vertrages eingeschaltet wird, für das Bestehen des Widerrufsrechts des Verbrauchers im Hinblick auf den Zweck der HausTWRL (PalArch I 3) allein darauf ankommt, ob der Vertrag objektiv in einer Haustürsituation abgeschlossen worden ist; dagegen könne an weitere Voraussetzungen wie etwa die Zurechnungskriterien des 123 II (Kenntnis oder Kennenmüssen des Unternehmers von dem Umstand der Haustürsituation) nicht angeknüpft werden. Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (siehe hierzu 312 Rn 6) ist der BGH inzwischen dem EuGH gefolgt. Mit Urteil vom (ZIP 06, 221/22), hat er entschieden, dass in richtlinienkonformer Auslegung 312 I bzw. 1 HausTWG immer dann anwendbar sind, wenn objetkiv eine Haustürsituation bestanden hat. Auf die Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis des Vertragspartners von der in der Person des Verhandlungsführers bestehenden Haustürsituation kommt es somit nicht mehr an. Dies gilt auch für Verträge, die in der Haustürsituation lediglich angebahnt worden sind. Insoweit wäre zwar wenn auch entgegen der Heininger -Folgeentscheidung des BGH (NJW 02, 1881) eine gespaltene Auslegung möglich gewesen, weil diese Konstellation zwar von 312 I, nicht aber von der HausTWRL erfasst wird (siehe auch Einf 44 v 1). Der BGH hat dies jedoch nicht problematisiert und ist damit im Ergebnis der überwiegenden Ansicht in der Literatur gefolgt (hierfür: Staudinger NJW 05, 3521/22 [auch für Altfälle]; Fischer DB 05, 2507/11; Derleder BKR 05, 442/43 und EWiR 05, 837; Hofmann BKR 05, 487/90; Käseberg/Richter EuZW 06, 46/48; Habersack JZ 06, 91/93; einschränkend: Hoffmann ZIP 05, 1985/88, der die Fälle ausnehmen will, in denen es an einer ständigen Geschäftsbeziehung zwischen Kreditgeber und Vermittler fehlt und der Vermittler aus Sicht des Kreditgebers im Auftrag des Verbrauchers tätig zu sein scheint; für eine gespaltene Auslegung: Thume/Edelmann, BKR 05, 477/79, wohl auch Lechner NZM 05, 921/24 und Freitag WM 06, 61/68). Zu Seite 554: 355 Rn 13 ff. Rechtsfolgen einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung Der EuGH hat sich in seinen beiden Urteilen vom Rs C-350/03 und Rs C-229/04 (NJW 05, 3551 und 3555 = ZIP 05, 1959 und 1965) mit den Rechtsfolgen einer fehlenden Widerrufsbelehrung bei Haustürgeschäften befasst (s.o. zu Feststellung 4 Vorbem. 3 B c). Den Entscheidungen lag ein in einer Haustürsituation regelmäßig im Wege des sog. Strukturvertriebs abgeschlossener kreditfinanzierter Immobilienerwerb durch einen Verbraucher zugrunde. Nach dem EuGH verpflichtet Art 4 III HausTWRL die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass ihre Rechtsvorschriften die Verbraucher schützen, die es infolge der unterbliebenen Widerrufsbelehrung nicht vermeiden konnten, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken (insbesondere überhöhte Bewertung der Immobilie, Mietausfall, falsche Erwartung in die Wertentwicklung der Immobilie) auszusetzen. Auch wenn diese Maßgabe inhaltlich schwer nachvollziehbar ist, weil sie den Zweck der Widerrufsbelehrung Schutz des Verbrauchers vor einem unüberlegten Vertragsschluss in einer Überrumplungssituation auf eine Aufklärung über die Risiken einer Kapitalanlage erweitert, ist sie gleichwohl bindend (so Vorbem 3 B c). Ob und wie diese Risikoabwälzung auf den Darlehensgeber zu erfolgen hat, regelt sich nach nationalem Recht. Hierzu werden bislang folgende Lösungen vorgeschlagen: 1) Nach Derleder (BKR 05, 442/48, siehe auch Knops WM 06, 70/74) soll das Darlehen im Falle der unterbliebenen oder unzureichenden Widerrufsbelehrung als vom Verbraucher nicht empfangen isd 488 ( 607 af) oder nicht an ihn geleistet isd 812 ff gelten, wenn der Verbraucher aufgrund dessen die ihm durch das Widerrufsrecht an sich eröffneten Prüfungs- und Abwehrmaßnahmen unterlassen hat. Der Darlehensgeber hätte dann die Valuta verfrüht und auf eigenes Risiko an den Unternehmer isd 312 ausgezahlt. Der Verbraucher müsste die Valuta weder zurückzahlen noch verzinsen. Um den Kreis der schutzbedürftigen Verbraucher zu bestimmen, soll zu Gunsten des Verbrauchers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eingreifen (siehe hierzu 280 Rn 39). Der Darlehensgeber müsste diese Vermutung widerlegen, indem er objektive Indizien für eine Bereitschaft des Verbrauchers zur Eingehung der mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken darlegt (zb Synthese von hinreichendem Einkommen, realistisch zu Grunde gelegten Steuervorteilen und früheren Risikogeschäften); dagegen soll die zeitliche Abfolge von Kauf- und Darlehensvertrag nicht maßgeblich sein (Derleder BKR 05, 442/49, Knops WM 06, 70/73). 2) Demgegenüber soll nach Staudinger (NJW 05, 3521/24, ebenso Knops WM 06, 70/79) im Falle eines mangels ordnungsgemäßer Belehrung an keine Frist gebundenen und daher bis zur Grenze der Verwirkung wirksamen Widerrufs eine Rückabwicklung des Vertrages zwar nach 3 HausTWG bzw 312 I, 355, 357 I, 346 ff erfolgen; jedoch sollen die Rechtsfolgen durch eine richtlinienkonforme Auslegung oder gestützt auf 242 zu modifizieren sein. Dabei sollen die Rückzahlung der Darlehenssumme sowie etwaiger Zinsen am vereinbarten Ratenplan auszurichten und an etwaigen Einnahmen aus der Immobilie zu knüpfen sein. 3) Die Nichtbelehrung über das Widerrufsrecht könnte ausnahmsweise in entsprechender Anwendung des 358 III 3 bzw (in Altfällen) 3 II Nr 2 ivm 9 I VerbrKrG zur Annahme eines verbundenen Ge- 3

4 Nachtrag 4 schäfts führen, so dass gemäß 357 I, 346 bzw 9 II 4, 7 IV VerbrKrG, 3 HausTWG die Rückabwicklung der empfangenen Leistungen und gezogenen Nutzung zwischen Verbraucher und Kreditgeber zu erfolgen hätte; anstelle der Darlehensvaluta kann der Verbraucher die Immobilie herausgeben (Staudinger NJW 05, 3521/25, Fischer DB 05, 2507/10, Hofmann BKR 05, 487/92). Bei der Frage, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt, dürften danach um den beiden EuGH-Urteilen gerecht zu werden keine überhöhten Anforderungen gestellt werden; vielmehr dürften auch beim Realkreditvertrag die vom II. ZS des BGH für die finanzierte Fondsbeteiligung aufgestellten Voraussetzungen genügen (siehe 358 Rn 12, Hofmann BKR 05, 487/96). 4) Im Vordergrund der Diskussion steht allerdings ein Schadensersatzanspruch aus 280 I ivm 311 II wegen c.i.c. (siehe hierzu zunächst Nachtrag zu 280 Rn 59 ff). Die Einzelheiten sind umstritten: a) Eher unproblematisch ist die Einordnung der Verpflichtung zur Widerrufsbelehrung als echte Nebenpflicht und nicht als bloße Obliegenheit (so schon 355 Rn 13, ebenso Staudinger NJW 05, 3521/24, Hoffmann ZIP 05, 1985/91, Derleder BKR 05, 442/46, Hoppe/Lang ZfIR 05, 800/03, Hofmann BKR 05, 487/90, Lechner NZM 05, 921/26, Freitag, WM 06, 61/68, Knops WM 06, 70/78, Habersack JZ 06, 91/92; aa Thume/Edelmann BKR 05, 477/81). Die an sich zweifelhafte Frage, ob die Belehrung über das Recht zum Widerruf eines in einer Haustürsituation geschlossenen Vertrages auch über die Risiken einer Kapitalanlage aufklären soll (Schutzzweck, siehe Thume/Edelmann BKR 05, 477/84), ist vom EuGH verbindlich beantwortet worden. b) Hinsichtlich der (haftungsbegründenden) Kausalität müsste nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen der Verbraucher darlegen und beweisen, dass er im Falle ordnungsgemäßer Belehrung den Darlehensvertrag widerrufen und den Kauf- oder Kapitalanlagevertrag deshalb nicht abgeschlossen hätte. Dabei ist zum einen umstritten, ob die Kausalität von vornherein nur bejaht werden kann, wenn der Darlehensvertrag vor dem Kauf- oder Kapitalanlagevertrag abgeschlossen worden ist (Thume/Edelmann BKR 05, 477/83, Hoppe/Lang ZfIR 05, 800/04, Lechner NZM 05, 921/26, Habersack JZ 06, 91/93, siehe aber Hoffmann ZIP 05, 1985/92 und Hofmann BKR 05, 487/91) oder ob es hierauf wegen der Zufälligkeiten der zeitlichen Abfolge nicht ankommt (Staudinger NJW 05, 3521/23, der aber insoweit bei der Beweislast differenzieren will). Zum anderen stellt sich die Frage, ob zu Gunsten des Verbrauchers eine Vermutung eingreift, dass er den Darlehensvertrag im Falle ordnungsgemäßer Belehrung widerrufen hätte. Dies wird von einem Teil des Schrifttums abgelehnt (Thume/Edelmann BKR 05, 477/83, Lechner NZM 05, 921/26). Die Gegenauffassung stellt dagegen die Verletzung der Belehrungspflicht einer Aufklärungspflichtverletzung über die Verwendung des Darlehens gleich (siehe hierzu 280 Rn 64 ff), so dass zu Gunsten des Verbrauchers zu vermuten sein soll, dass er den Darlehensvertrag widerrufen hätte (Staudinger NJW 05, 3521/23, Hoffmann ZIP 05, 1985/92, Habersack JZ 06, 91/93). Insoweit ist wiederum umstritten, ob die Vermutung widerlegbar (so Staudinger aao) oder unwiderlegbar (so Hoffmann aao, wohl auch Hoppe/Lang ZfIR 05, 800/03, Hofmann BKR 05, 487/91) ist. c) In Bezug auf das Verschulden wird ein solches von einem Teil des Schrifttums verneint, soweit der Darlehensgeber davon ausgehen durfte, dass keine Belehrungspflicht nach dem HausTWG (siehe hierzu 312 a Rn 1) bestand (so Derleder BKR 05, 442/48, Thume/Edelmann BKR 05, 477/82, Freitag WM 06, 61/69). Die Gegenauffassung bejaht dagegen ein Vertretenmüssen des Darlehensgebers, indem sie entweder dessen Verschulden im Hinblick auf die abweichenden Auffassungen im Schrifttum zum Bestehen einer Belehrungspflicht nach dem HausTWG positiv bejaht (Lechner NZM 05, 921/26), eine Entlastungsmöglichkeit nach 280 I 2 verneint (Staudinger NJW 05, 3521/25 unter Hinweis auf die Heininger - Entscheidung des EuGH NJW 02, 281, in der den Kreditgebern auch für Altfälle kein Vertrauensschutz zugebilligt worden sei; im Ergebnis wohl auch Schwintowski EuZW 05, 724/26) oder aus der Belehrungspflicht ivm 276 I 1 2. HS ( aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses ) eine Garantiehaftung des Kreditgebers herleitet (Hoffmann ZIP 05, 1985/91, Habersack JZ 06, 91/93; dagegen Thume/Edelmann BKR 05, 477/82). d) Ob die wirksame Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher weitere Anspruchsvoraussetzung ist (siehe Hoffmann ZIP 05, 1985/89 unter Hinweis auf EuGH NJW 05, 3551/54 Tz 96), kann im Falle der Nichtbelehrung dahinstehen, weil diese ein unbefristetes Widerrufsrecht zur Folge hat. Eigenständige Bedeutung kommt der Ausübung des Widerrufsrechts dagegen im Fall der nachträglichen Belehrung zu, die den Lauf der Widerrufsfrist in Gang setzt; hier kann der Verbraucher die Rechtsfolgen der vorherigen Nichtbelehrung nur durch einen wirksamen Widerruf auslösen. Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht nicht fristgemäß aus, muss er sich am Vertrag festhalten lassen; ihm steht dann wohl auch kein Schadensersatzanspruch zu (Hoffmann aao). e) Liegen die Voraussetzungen einer Haftung aus c.i.c. vor, kann der Verbraucher Ersatz des negativen Interesses verlangen. Er ist also so zu stellen, als sei er ordnungsgemäß belehrt worden und hätte dann den Darlehensvertrag widerrufen und sofern die unter b) dargestellte Kausalität gegeben ist die (kreditfinanzierte) Immobilie nicht erworben. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs ist umstritten. Teilweise wird ein Anspruch des Verbrauchers auf Befreiung von dem Darlehensrückzahlungsanspruch gegen Übertragung des Immobiliareigentums bejaht (Fischer DB 05, 2507/11, Hoffmann ZIP 05, 1985/92, Staudinger NJW 05, 3521/24); die empfangenen Mietzahlungen sind mit den getätigten Zins- und Tilgungsleistungen zu verrechnen (Hoffmann ZIP 05, 1985/90). Eine etwaige Steuerersparnis ist sofern sie dem Verbraucher steuerrechtlich verbleibt im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen. Eine Gegenauffassung verneint die Möglichkeit zur Übertragung des Immobiliareigentums und stellt den tatsächlichen Immobilienwert als Abzugsposten in die Schadensberechnung ein; verbleibt ausnahmsweise zu Lasten des Verbrauchers eine Zahlungspflicht, soll er diese nach dem im Darlehensvertrag vorgesehenen Tilgungsplan zinsfrei abzahlen können (Hoppe/Lang ZfIR 05, 800/04). Verneint man die haftungsbegründende Kausalität mit der Begründung, dass der Darlehensvertrag erst nach dem Immobilienkaufvertrag abgeschlossen worden ist, kann der Anspruch aus c.i.c. wegen Nichtbelehrung über das Widerrufsrecht lediglich die Differenz zwischen den infolge der Realisierung der Anlagerisiken entstandenen Verlusten und dem gedachten Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Verbraucher wegen Nichterfüllung gemäß 280, 281 bzw 326 I 2 af umfassen (siehe Hoffmann ZIP 05, 1985/89). Eine Mindermeinung (Käseberg/Richter EuZW 06, 46/49) will den Verbraucher sogar generell nur von der Zinsbelastung zwischen Vertragsschluss und Widerruf freistellen, während er die Valuta sofort an den Darlehensgeber zurückzuzahlen hat.

5 I. Schrottimmobilien Nachtrag Soweit dem Verbraucher die Möglichkeit zur Rückgabe der Immobilie versagt wird, wird ihm teilweise statt dessen was bei der Haftung aus c.i.c. aber die Ausnahme ist (siehe 311 Rn 58) ein Anspruch auf den Nichterfüllungsschaden (positives Interesse) zugebilligt. Der Schaden besteht dann in den entgegen den Prognosen der Vermittler bei Vertragsschluss nicht erzielten Mieteinnahmen, der Differenz zwischen den prognostizierten Immobilienpreisen und dem tatsächlichen Verkehrswert oder der bereits bei Vertragsschluss bestehenden verminderten Werthaltigkeit des Objekts (Schwintowski EuZW 05, 724). Für den Zeitpunkt der Schadensberechnung gelten die allgemeinen Regeln (Vorbem 174 v 249). Teilweise wird allerdings auf den Zeitpunkt des Widerrufs abgestellt, wobei das Wertentwicklungsrisiko bezüglich der Immobilie auf den Darlehensgeber dadurch abgewälzt werden kann, dass der Verbraucher bei Widerruf die Abnahme der Immobilie verlangt und den Darlehensgeber dadurch in Verzug setzt (Hoffmann ZIP 05, 1985/92). 5) Thume/Edelmann (BKR 05, 477/85) lehnen eine Umsetzung der EuGH-Urteile wegen deren Wertungswidersprüche (arg.: Immobilienkaufverträge werden vom Schutzbereich der HausTWRL nicht erfasst; die HausTWRL enthält keine Regelung zu verbundenen Geschäften; keine Rückabwicklung des Kaufvertrages im Falle eines Widerrufs des Darlehensvertrages) grundsätzlich ab; eine Risikoabwälzung auf den Darlehensgeber sei allenfalls im Rahmen des (engen) Anwendungsbereichs des HausTWRL in Form einer gespaltenen Auslegung und aufgrund des dem Darlehensgeber zu gewährenden Vertrauensschutzes nur für die Zukunft denkbar. 6) Dagegen dürfte eine analoge Anwendung der Haftungsmilderung des 3 II HausTWG keine geeignete Grundlage für eine Umsetzung der in das nationale Recht darstellen (Derleder BKR 05, 442/47). 7) Da sich Art 4 III HausTWRL, auf die sich der EuGH entscheidend stützt, nur mit den Folgen der Nichtbelehrung befasst, ist zweifelhaft, ob die beiden auch für die Fälle der fehlerhaften Belehrung gelten. Dies wird teilweise bejaht (Derleder BKR 05, 442/46, Staudinger NJW 05, 3521/23, wohl auch Fischer DB 05, 2507/11, Freitag WM 06, 61/66). Allerdings ist hier möglicherweise zu differenzieren zwischen den Belehrungsanforderungen des Art 4 I HausTWRL (Frist, Schriftlichkeit, Name und Anschrift des Widerrufsadressaten, Datierung, Vertragsidentifizierung) und den weitergehenden (strengeren) Belehrungserfordernissen nach dem nationalen Recht (Hoffmann ZIP 05, 1985/88). Eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Risikoabwälzung besteht nur bei den Anforderungen nach Art 4 I HausTWRL, wobei auch insoweit eine Beschränkung auf die Anforderungen angezeigt ist, die dem Verbraucher seine Rechte verdeutlichen sollen; unschädlich könnte daher zb das Fehlen der Datierung sein, die zwar von Art 4 HausTWRL, nicht aber vom deutschen Recht gefordert wird (Hoffmann aao, Fn 24). Zu Seite 556: 357 Rn 4 Rechtsfolgen des Widerrufs Die dort ohne Fundstelle zitierten beiden Entscheidungen des EuGH vom Rs C-350/03 und Rs C-229/04 sind inzwischen in NJW 05, 3551 und 3555 (= ZIP 05, 1959 und 1965) veröffentlicht worden. Im Grundsatz hat der EuGH die Rechtsprechung des BGH zu den Rechtsfolgen des Widerrufs eines Realkreditvertrages bestätigt, wonach der Immobilienkaufvertrag auch wenn er zu einem einheitlichen kreditfinanzierten Kapitalanlagemodell gehört nicht in den Anwendungsbereich der HausTWRL fällt (s.o. Vorbem 3 A b, c und B b). Dies hat zur Folge, dass Realkreditvertrag und Immobilienkaufvertrag im Grundsatz kein verbundenes Geschäft darstellen und ein Einwendungsdurchgriff nicht in Betracht kommt und damit im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages die Darlehensvaluta nebst marktüblicher Zinsen durch den Verbraucher sofort rückzahlbar ist, und zwar auch dann, wenn das Darlehen unmittelbar an den Unternehmer ausbezahlt worden ist. Soweit sich die Entscheidungen mit den Rechtsfolgen eines in einer Haustürsituation geschlossenen Vertrags, bei dessen Abschluss der Verbraucher nicht oder unzureichend über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, befassen, werden diese aus systematischen Gründen und im Zusammenhang bei dem Nachtrag zu 355 Rn 13 ff kommentiert. Zu Seite 560: 358 Rn 14 Anwendungsbereich Die dort ohne Fundstelle zitierte Entscheidung des EuGH vom Rs C-350/03 ist inzwischen in NJW 05, 3551 = ZIP 05, 1959 (zustimmend: Staudinger NJW 05, 3521/22, Fischer DB 05, 2507/08, Derleder BKR 05, 442/44, Freitag WM 06, 61/64, Käseberg/Richter EuZW 06, 46/48) veröffentlicht worden. Zu Seite 1197: 812 Rn 54 Bereicherungsanspruch der Bank bei Auszahlung an den Immobilienverkäufer aufgrund Anweisung in einem widerrufenen Darlehensvertrag Beim Kauf von Schrottimmobilien ist die Darlehenssumme in der Regel auf Anweisung des Verbrauchers (= Erwerber, Darlehensnehmer) unmittelbar an den Verkäufer oder Treuhänder ausgezahlt worden. Wird die dem Darlehensvertrag zugrunde liegende Erklärung des Verbrauchers widerrufen, richten sich die Rechtsfolgen entsprechend dem nunmehr geltenden Recht (vgl 357, 358) nach den Rücktrittsvorschriften des BGB, nicht nach Bereicherungsrecht. Die Verträge über Schrottimmobilien wurden allerdings in aller Regel vor dem Inkrafttreten der 357, 358 bzw der vorangehenden Vorschrift des 361 a geschlossen, so dass für die Folgen des Widerrufs 3, 4 HausTWG maßgebend sind (Art und 5 EGBGB). Diese Vorschriften begründen nach der Rechtsprechung besondere Rückgewährpflichten und schließen als Sonderregelung die 812 ff grundsätzlich aus (BGH 131, 82 = NJW 96, 57; vgl auch 59. Aufl 3 HausTWG Rn 3). Der Darlehensnehmer hat die Valuta auch dann isv 3 HausTWG empfangen, wenn sie weisungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt wurde (vgl BGHZ 152, 331 = NJW 03, 422). 5

6 Nachtrag Das ist zwar strittig, der EuGH hält diese Auffassung aber für europarechtskonform (vgl Vorbem 3 A c). Zum Teil wird allerdings eine Einschränkung dieser Rechtsprechung bejaht (vgl oben zu 355 Rn 13 ff unter 1). Soweit für die Rückforderung der Darlehensvaluta gleichwohl auf 812 zurückzugreifen sein sollte, stellt sich die Frage, gegen wen sich der Bereicherungsanspruch des auszahlenden Kreditinstituts richtet. Insoweit wird zt die Auffassung vertreten, dieser Anspruch sei nur gegen denjenigen gegeben, an den die Darlehenssumme ausgezahlt wurde, nicht gegen den Darlehensnehmer (Knops BKR 05, 59; vgl auch oben zu 355 Rn 13 ff unter 1). Dem wird man für den Fall, dass verbundene Verträge vorliegen (vgl oben zu 355 Rn 13 ff unter 3) und auch das Valutaverhältnis unwirksam ist, zustimmen können (BaRo/Wendehorst 812 Rn 126). Nach den vorliegenden und der dadurch bestätigten Rechtsprechung des XI. Senats des BGH dürfte allerdings bei Schrottimmobilien -Käufen in der Regel nur der Darlehensvertrag widerrufen werden können und damit unwirksam sein, ein verbundenes Geschäft wird nur selten vorliegen (sa oben zu 355 Rn 13 ff unter 3., zu 357 Rn 4). In diesen Regelfällen sprechen die besseren Gründe dafür, es bei der Rückabwicklung im Rahmen der jeweiligen Vertragsbeziehungen zu belassen (vgl auch BaRo/Wendehorst aao Rn 127 und 129 mwn). Zu Seite 1302: 839 Rn 5 ff Haftung der Bundesrepublik für Verletzung von Gemeinschaftsrecht 1) Mangelhafte Umsetzung der Richtlinie durch den Gesetzgeber. Zu den Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs (vgl 839 Rn 6) gehört es zum einen, dass Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verletzt sind, die dem Einzelnen hinreichend genau bestimmte und unbedingte Rechte verleihen. Zum anderen muss der Gesetzgeber die Grenzen, die das Gemeinschaftsrecht seinem Gestaltungsermessen setzt, offenkundig und erheblich überschritten haben (qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht). Schließlich muss ein Schaden entstanden sein, der unmittelbar durch den Verstoß verursacht wurde. Für eine Haftung bieten sich drei Ansatzpunkte, die aber alle wenig Aussicht auf Erfolg haben: a) Soweit der Gesetzgeber den Kauf von Immobilien bei Haustürgeschäften, auch wenn er darlehensfinanziert ist, vom Widerruf ausgeschlossen hat, hat der EuGH dies als gemeinschaftsrechtskonform bestätigt, es fehlt an einer Rechtsverletzung. b) Soweit früher ein Widerrufsrecht nach dem HausTWG bei Haustürgeschäften über grundpfandrechtsgesicherte Verbraucherdarlehen ausgeschlossen war ( 5 II HausTWG, 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG; vgl zur Praxis der Banken Derleder BKR 05, 442/446), fehlt es an einer Rechtsverletzung in den Fällen, in denen das Widerrufsrecht nach 1 HausTWG über das durch die Richtlinie Gebotene (Abschluss in einer Haustürsituation, Art 1 der RL) hinausgeht; die Frage, ob eine gespaltene Auslegung insoweit sinnvoll ist (vgl Staudinger NJW 05, 3521/3522), stellt sich für die Frage der Staatshaftung nicht. In diese Kategorie fallen die meisten Schrottimmobilien -Käufe (vgl zu den verschiedenen Konstellationen Wolters/Fuchs ZfIR 05, 806, sa Thume/Edelmann BKR 05, 477/487). Ist nach den konkreten Umständen des Falles eine Rechtsverletzung gegeben, spricht einiges dafür, dass es an einem qualifizierten Verstoß, dh einer offenkundigen Verletzung der Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsermessens fehlt (vgl dazu Lwowski/Wunderlich ZInsO 05, 57/62, Käseberg/Richter EuZW 06, 46/49). Ganz abgesehen davon müsste ein Verbraucher, der den Staat in Anspruch nehmen will, die Kausalität des Verstoßes nachweisen, also unter anderem dass er, trotz Abschlusses des Kaufvertrags, den Darlehensvertrag widerrufen hätte, wenn er sein Widerrufsrecht gekannt hätte (vgl Lechner NZM 05, 921/927). Schließlich ist die einschlägige Rechtsprechung des EuGH, und damit auch die Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch den Gesetzgeber, seit spätestens Ende 2001 bekannt; es ist daher für entsprechende Ansprüche die Frage der Verjährung zu prüfen ( 195, 199 BGB, Art EGBGB). c) Soweit der EuGH eine Besserstellung des Verbrauchers bei unterlassener Belehrung verlangt, stellt sich zunächst die Frage, inwieweit die entsprechenden Aussagen verbindlich sind (vgl dazu Vorbem 3 B c). Sind sie verbindlich, dürfte es an einem hinreichend genau bestimmten gemeinschaftschaftsrechtlich fundierten Recht des Einzelnen fehlen, das der Gesetzgeber verletzt haben könnte. Art. 4 III HausTWRL, auf den sich der EuGH nunmehr stützt, gewährt gerade keine eindeutig bestimmten Rechte (Schwintowski EuZW 05, 724/725, allerdings bezogen auf die Kreditinstitute). Die Vorschrift ist im Übrigen so unpräzise formuliert, dass jedenfalls eine offenkundige und erhebliche Überschreitung der Grenzen, die dem Gestaltungsermessen des Gesetzgebers gesetzt sind, nicht vorliegen dürfte. Eine Umsetzung in der Weise, wie sie der EuGH nunmehr fordert, ist neu und wurde bisher nicht vertreten (vgl Derleder BKR 05, 442: überraschender Charakter ). In der Stellungnahme des Generalanwalts ist sie nicht erwähnt. Schließlich dürfte derzeit auch ein auf einem evt Verstoß beruhender Schaden des Verbrauchers (anderes kann für die ggf ausgleichspflichtigen Kreditinstitute gelten, Schwintowski aao) kaum nachweisbar sein. Es ist zunächst davon auszugehen, dass die Rechtsprechung eine richtlinienkonforme Lösung nach nationalem Recht finden wird (sa Hofmann BKR 05, 487/496). 2) Unterlassene Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch letztinstanzliche Gerichte. Ein Schadensersatzanspruch würde voraussetzen, dass diese Gerichte unter Berücksichtigung ihrer richterlichen Funktion offenkundig gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen haben ( 839 Rn 8). Insoweit bieten sich zwei Ansatzpunkte an: a) Ein solcher Verstoß könnte darin liegen, dass bisher die Rechte des Verbrauchers, die der EuGH aus Art 4 III HausTWRL herleitet, nicht beachtet wurden. Diese Rechtspositionen waren aber, wie dargelegt, keineswegs offenkundig. b) Ein Verstoß könnte auch in der unterlassenen Vorlage einschlägiger Problemfälle an den EuGH liegen (Art 234 III EGV; vgl Staudinger NJW 05, 3521/3525). Er könnte sich auswirken, soweit ein Verfahren rechtskräftig zu Lasten des Verbrauchers abgeschlossen wurde und nunmehr im Lichte der EuGH- Entscheidungen anders beurteilt werden müsste. Der Schaden liegt dann aber regelmäßig in den Folgen, die sich aus der Nichtbeachtung der materiellen Rechte des Verbrauchers nach dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Insoweit müssen die selben Grundsätze gelten wie zur ersten Alternative. Die Missachtung der Vorlagepflicht dürfte deshalb keinen eigenständigen Anspruch begründen können. 6

7 II. Altersdiskriminierung Nachtrag II. Zu dem EuGH-Urteil vom betr. Altersdiskriminierung : Zu Seite 922: Bearbeiter: Walter Weidenkaff 620 Rn 35 Befristung von Arbeitsverträgen ohne sachlichen Grund Nach dem Urteil des EuGH vom (NJW 05, 3695) stehen das Gemeinschaftsrecht und insbesondere Art 6 I BeschäftiggsRL (PalArch I 18) der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, gemäß 14 III TzBfG, die sehr umstritten ist (s ErfK/Müller-Glöge, 14 TzBfG, Rn 133 mwn), entgegen. Das nationale Gericht habe die volle Wirksamkeit des allgemeinen Verbots der Diskriminierung wegen des Alters zu gewährleisten und jede entgegenstehende Regelung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, auch wenn die Frist für die Umsetzung der BeschäftiggsRL, die für Deutschland am endet, noch nicht abgelaufen sei. Mit der Entscheidung des EuGH, dass 14 III TzBfG nicht angemessen und erforderlich im Sinne von Art 6 I BeschäftiggsRL zur Förderg der beruflichen Eingliederung älterer Arbeitnehmer sei, musste gerechnet werden (s Waas EuZW 05, 583). Bedeutsam und überraschend ist aber die Begründung des EuGH dafür, daß dies bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist festgestellt werden könne. Der EuGH betrachtet dabei das Altersdiskriminierungsverbot als Teil des Gleichbehandlungsgrundsatzes, der seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten habe, und damit als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (kritisch Bauer/Arnold NJW 06, 6, Körner NZA 05, 1395, Thüsing ZIP 05, 2149, Reich EuZW 06, 20, Gas EuZW 05, 737, Strybny BB 05, 2753, Koenigs DB 06, 49). Dieser ist unmittelbar anwendbar, auch zwischen Privaten. Außerdem hat er Rückwirkung, sofern der EuGH sie nicht wegen Vertrauensschutzes beschränkt, was in dem Urteil wohl schon mangels entsprechender Frage des vorlegenden Arbeitsgerichts München (NZA-RR 05, 43) nicht geprüft werden konnte. II. Altersdiskriminierung 7

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