Der Schweizer Arbeitsvertrag

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1 Thomas Wachter Der Schweizer Arbeitsvertrag Inhalte rechtssicher formulieren und Verträge lückenlos abschliessen

2 CIP-Kurztitelaufnahme der deutschen Bibliothek Der Schweizer Arbeitsvertrag Herausgeber: Thomas Wachter Projektleitung: Jennifer Aellen WEKA Business Media AG, Schweiz WEKA Business Media AG, Zürich, 2017 Alle Rechte vorbehalten, Nachdruck auch auszugsweise nicht gestattet. Die Definitionen, Empfehlungen und rechtlichen Informationen sind von den Autoren und Verlag auf deren Korrektheit in jeder Beziehung sorgfältig recherchiert und geprüft worden. Trotz aller Sorgfalt kann eine Garantie nicht übernommen werden. Eine Haftung der Autoren bzw. des Verlags ist daher ausgeschlossen. Der Einfachheit halber und zwecks besserer Lesbarkeit wurden meist die männlichen Formen verwendet. Die weiblichen Formen sind dabei selbstverständlich mitgemeint. WEKA Business Media AG Hermetschloostr. 77, CH-8048 Zürich Telefon , Telefax Zürich Kissing Paris Amsterdam Wien ISBN Auflage 2017 Druck: CPI Schweiz, Layout: Dimitri Gabriel, Satz: Peter Jäggi

3 Inhaltsverzeichnis 1 Inhaltsverzeichnis A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Die Regelung des privatrechtlichen Arbeitsvertrags Rechtsquellen Rangfolge bei Widersprüchen Obligationenrecht Arbeitsvertragsverhältnis Zwingende Vorschriften Arbeitsgesetz Gleichstellungsgesetz Gesamtarbeitsvertrag Was ist ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV)? Inhalt und Vertragsbereich Gültigkeit Dauer eines Gesamtarbeitsvertrags Rechtliche Einordnung Ausgestaltung Normalarbeitsvertrag Was ist ein Normalarbeitsvertrag (NAV)? Erlass Anstellungsreglement Inhalt des Anstellungsreglementes Anpassung des Anstellungsreglementes Musterbeispiel eines Personalreglementes Pflichten des Arbeitgebers Lohnzahlungspflicht und damit verbundene Pflichten Fürsorgepflicht und damit verbundene Pflichten Konsequenzen aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte Pflichten des Arbeitnehmers Arbeitspflicht Treuepflicht Weisungsrecht des Arbeitgebers Exkurs Vertragsrecht Entstehung des Vertrags Vertragsabschluss Vertrauensprinzip Bedeutung des Schweigens Gesetzliche Inhaltsbeschränkungen/Nichtigkeit Nichterfüllung des Vertrags Spezialvorschriften im Arbeitsverhältnis Der Schweizer Arbeitsvertrag

4 2 Inhaltsverzeichnis B. Den Arbeitsvertrag abschliessen Gesetzliche Formvorschriften Regelungsbedarf Was unbedingt zu regeln ist Weitergehende Regelungen Vertragspartner Arbeitnehmer/in Arbeitgeber Funktion des Arbeitnehmers Arbeitsort und Arbeitsorganisation Arbeitsort Arbeitsorganisation Tätigkeit ausserhalb des Betriebes Betriebsverlegung Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses Unbefristetes Arbeitsverhältnis Befristetes Arbeitsverhältnis Arbeitszeit Erforderliche Regelungen Gesetzliche Höchstarbeitszeiten Nachtarbeit Reglement gleitende Arbeitszeit Firma Muster AG Überstundenregelung Regelung im Arbeitsvertrag Bestimmungen zu den Überstunden Unterscheidung von Überstunden und Überzeit Bestimmungen zur Überzeit Gerichtsurteile Lohn Lohnanspruch Lohngerechtigkeit nach dem Gleichstellungsgesetz Lohnfindung Lohnabzüge Lohnformen Jahresendzulagen Prämien, Boni und Erfolgsbeteiligungen Probezeit Kündigungsfrist in der Probezeit Dauer der Probezeit Verlängerung der Probezeit Sonderfall: Befristetes Arbeitsverhältnis Fragen und Antworten

5 Inhaltsverzeichnis Kündigungsfrist Kündigungsfristen nach OR Ist es möglich, andere Kündigungsfristen zu vereinbaren? Kündigung auf jeden Termin ist möglich Fragen und Antworten Ferien Ferienanspruch nach OR Abweichende Regelungen Dienstjahr oder Kalenderjahr Ein- oder Austritt Ferien bei Teilzeitmitarbeitenden Ferien und Lohn Feiertage Arbeitsverbot an Feiertagen Feiertage bei Teilzeitarbeit Lohnanspruch an Feiertagen Übliche freie Stunden und Tage Anspruch auf die erforderliche Freizeit Bezahlte oder unbezahlte Freizeit? Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung Die Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR Anspruch pro Anstellungsjahr Höhe der Lohnfortzahlung Abweichende Vereinbarungen für den Krankheitsfall Lohnfortzahlung bei Unfall Lohnfortzahlung bei Mutterschaft Lohnfortzahlung bei Dienstleistungen Spesen Welche Auslagen sind zu ersetzen? Auszahlungsfristen Spesenpauschalen Konkurrenzverbot Klausel Voraussetzungen Umfang und Begrenzung Folgen der Verletzung des Verbotes Wegfall des Konkurrenzverbotes Karenzentschädigung Muster für eine Konkurrenzverbotsklausel Nebenbeschäftigungen Erlaubte Nebenbeschäftigung Verbotene Nebenbeschäftigung Sonderfälle Regelung der Nebenbeschäftigung im Arbeitsvertrag Der Schweizer Arbeitsvertrag

6 4 Inhaltsverzeichnis 19. Rechte an Arbeitsprodukten und Erfindungen Recht an Arbeitsprodukten Recht an Erfindungen Recht an Designs Urheberrechtlich geschützte Werke Computerprogramme Merkblatt Erfindungsklausel Schlussbestimmungen Integrierende Vertragsbestandteile Änderung des Vertrags Arbeitshilfen Checkliste Arbeitsvertrag Vorlage für einen Arbeitsvertrag Herausgeber

7 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 5 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 1. Die Regelung des privatrechtlichen Arbeitsvertrags Rechtsquellen Rangfolge bei Widersprüchen Obligationenrecht Arbeitsvertragsverhältnis Zwingende Vorschriften Arbeitsgesetz Gleichstellungsgesetz Gesamtarbeitsvertrag Was ist ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV)? Inhalt und Vertragsbereich Gültigkeit Dauer eines Gesamtarbeitsvertrags Rechtliche Einordnung Ausgestaltung Normalarbeitsvertrag Was ist ein Normalarbeitsvertrag (NAV)? Erlass Anstellungsreglement Inhalt des Anstellungsreglementes Anpassung des Anstellungsreglementes Musterbeispiele eines Personalreglementes Der Schweizer Arbeitsvertrag

8 6 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 8. Pflichten des Arbeitgebers Lohnzahlungspflicht und damit verbundene Pflichten Fürsorgepflicht und damit verbundene Pflichten Konsequenzen aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte Pflichten des Arbeitnehmers Arbeitspflicht Treuepflicht Weisungsrecht des Arbeitgebers Exkurs Vertragsrecht Entstehung des Vertrags Vertragsabschluss Vertrauensprinzip Bedeutung des Schweigens Gesetzliche Inhaltsbeschränkungen/Nichtigkeit Nichterfüllung des Vertrags Spezialvorschriften im Arbeitsverhältnis... 56

9 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 7 1. Die Regelung des privatrechtlichen Arbeitsvertrags 1.1 Rechtsquellen Dass sich die wichtigsten Bestimmungen zum Arbeitsvertrag im OR finden, ist allgemein bekannt. Nur: was gilt eigentlich im konkreten Einzelfall? Da wird die Sache schon komplizierter. Mal ist das OR direkt anwendbar, mal gilt eine Bestimmung aus dem Anstellungsreglement und mal aus dem Arbeitsvertrag. Es ist deshalb entscheidend, die Rechtshierarchie zu kennen. Die ist wie folgt: Gesetzliche Grundlagen Das OR beinhaltet die wichtigsten rechtlichen Grundlagen für den Arbeitsvertrag. Ein Teil der Bestimmungen ist zwingend, von einem Teil darf in einem untergeordneten Erlass abgewichen werden. Ist nichts Abweichendes geregelt, gelten die Bestimmungen des OR. Neben dem OR enthält eine ganze Reihe von Gesetzen Regelungen für das Arbeitsverhältnis: das Arbeitsgesetz, das Datenschutzgesetz, das Gleichstellungsgesetz, die verschiedenen Sozialversicherungsgesetze, etc. Gesamtarbeitsvertrag (GAV) In vielen Branchen besteht ein GAV, welcher teilweise freiwillig von den Firmen übernommen werden kann und teilweise als allgemeingültig erklärt wurde. Die GAV enthalten in aller Regel Bestimmungen, welche für die Arbeitnehmenden günstiger sind als jene des OR. Die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen dürfen durch einen GAV nicht abgeändert werden. Lediglich in klar bestimmten Einzelfällen gibt das OR die Möglichkeit vor, für Arbeitnehmende ungünstigere Bestimmungen in einem GAV festzulegen. Anstellungsreglement Das Personalreglement, Anstellungsreglement oder Betriebsreglement enthält die Bestimmungen, welche in einem Betrieb gelten. Es ist den beiden oberen Rechtsquellen untergeordnet, wenigstens soweit als der GAV keine Ausnahmen zulässt. Sehr oft werden Bestimmungen zu den Ferien, Kündigungsfristen, zur Lohnfortzahlung, den Sozialversicherungen etc. in einem Anstellungsreglement festgehalten und weitere Reglemente wie das Arbeitszeitreglement, das Reglement zur Internetnutzung, zur Nutzung der Geschäftsfahrzeuge oder zur Wahrung der sexuellen Integrität, erlassen. Einzelarbeitsvertrag (EAV) Im Arbeitsvertrag, so wird meist der Einzelarbeitsvertrag genannt, sind die konkreten Rechte und Pflichten festgehalten, die zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer vereinbart wurden. So wird die Funktion und der Lohn im Arbeitsvertrag geregelt. Die verschiedenen Anstellungsreglemente gelten in einem Arbeitsvertrag meist als Bestandteil der Vereinbarungen zwischen den beiden Vertragsparteien. Der Schweizer Arbeitsvertrag

10 8 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Normalarbeitsvertrag (NAV) Eine Sonderform stellt der NAV dar. Er enthält beispielsweise Bestimmungen über den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Diese gelten dann, wenn im Einzelarbeitsvertrag keine oder keine andere Regelung getroffen wurde. Den Parteien ist es erlaubt, etwas anderes zu vereinbaren. Eine zweite Form von NAV schreibt zwingende Mindestlöhnen in Branchen vor, in denen kein Gesamtarbeitsvertrag gilt und wiederholt missbräuchlicher Lohnunterbietung der orts-, berufsoder branchenüblichen Löhne vorgekommen sind. Diese Mindestlöhne gelten für die ganze Branche und können nur zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden. Weisungen des Arbeitgebers Vieles im konkreten Arbeitsalltag kann durch eine Weisung des Arbeitgebers geregelt werden, wenigstens soweit, als es den übergeordneten Bestimmungen nicht widerspricht. So erlässt der Arbeitgeber beispielsweise Weisungen zur Arbeitsausführung, zum Verhalten im Betrieb und zu administrativen Regelungen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist allerdings beschränkt, die übergeordneten Rechtsquellen und die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag gehen vor. 1.2 Rangfolge bei Widersprüchen In der Praxis kommt es oft vor, dass sich auf ein arbeitsrechtliches Problem in mehreren Regelungen Antworten finden. Nicht immer decken sich dabei die verschiedenen Aussagen; es können in verschiedenen Quellen widersprüchliche Äusserungen zum gleichen Thema gefunden werden. In diesen Fällen ist es unerlässlich, zu wissen, welche Vorschriften vorrangig gelten, d.h. in welcher Reihenfolge die sich widersprechenden Regelungen angewendet werden müssen. 1. An erster Stelle stehen immer die absolut zwingenden Vorschriften. Von diesen Regelungen darf keinesfalls abgewichen werden, nicht einmal dann, wenn beide Parteien mit einer anderslautenden Vereinbarung einverstanden wären. Wir finden zwingende Normen immer im öffentlichen Recht (z. B. ArG), aber auch im Privatrecht (z. B. OR) gibt es zwingende Vorschriften. Für das Gebiet Arbeitsvertragsrecht listet OR Art. 361 alle absolut zwingenden Artikel auf. 2. Enthält das Gesetz zu einem Problem Mindestvorschriften, so darf von ihnen nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, niemals zu seinen Lasten (sog. Günstigkeitsprinzip). Wenn z. B. OR Art. 329a Abs. 1 von «wenigstens vier Wochen» Feriendauer pro Dienstjahr spricht, so dürfen im EAV zwar fünf, nicht aber drei Wochen Ferien vereinbart werden. Diese Normen mit Mindestvorschriften beinhalten relativ zwingendes Recht. Wir finden sie in OR Art. 362.

11 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 9 3. Wo weder absolut noch relativ zwingende Vorschriften bestehen, gilt das, was vertraglich vereinbart worden ist. Hier gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit (vgl. OR Art. 19), wonach innerhalb der Schranken der Rechtsordnung der Inhalt eines Vertrags beliebig festgestellt werden kann. 4. Ist schliesslich auch vertraglich zwischen den Parteien zu einem bestimmten Punkt nichts vereinbart worden, muss auf das dispositive Recht zurückgegriffen werden. Dispositives Recht hat ergänzenden Charakter. Es dient dazu, den Vertragsparteien eine Lösung anzubieten, wenn sie bewusst oder aus Unkenntnis zu einzelnen Vertragspunkten keine Vereinbarung getroffen haben. 5. Betriebs- oder Personalreglemente enthalten oft viele Vorschriften und können von der Arbeitgeberseite zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärt werden. Hier ist immer darauf zu achten, dass der Arbeitnehmer rechtzeitig, d.h. spätestens mit dem Empfang des Arbeitsvertrags, auch ein Exemplar der Betriebsordnung erhalten muss. Händigt der Arbeitgeber das Reglement erst später (z. B. am ersten Arbeitstag) aus, so hat der Arbeitnehmer den Inhalt bei der Vertragsunterzeichnung noch nicht gekannt; das Reglement ist damit für ihn unverbindlich. Die Unterschrift, mit der ein Mitarbeiter den Erhalt des Reglements quittiert, stellt kein Akzept, d.h. keine Annahmeerklärung dar. Der Schweizer Arbeitsvertrag

12 10 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 2. Obligationenrecht 2.1 Arbeitsvertragsverhältnis Das Arbeitsvertragsverhältnis gemäss Art. 319 ff. OR untersteht, wie jedes Vertragsverhältnis, dem allgemeinen Teil des Art. 1ff. OR (Art ) sowie den Einleitungsartikeln 1 10 zum ZGB, soweit es nicht Sonderbestimmungen vorsieht. Welche Regelungen überhaupt abweichend vereinbart werden dürfen, ergibt sich aus den Art. 361 und 362 OR; hier sind die Bestimmungen aufgelistet, von welchen nicht oder nicht zuungunsten der Arbeitnehmenden abgewichen werden kann. Beispielsweise darf die Lohnfortzahlung zwar anders geregelt werden als die gesetzliche Minimalbestimmung, die Leistungen dürfen jedoch nicht schlechter sein. Der Arbeitsvertrag ist in den OR-Artikeln 319 bis 362 geregelt: Einzelarbeitsvertrag Art. 319 bis 343 Lehrvertrag Art. 344 bis 346a Handelsreisendenvertrag Art. 347 bis 350a Heimarbeitsvertrag Art. 351 bis 354 Gesamtarbeitsverträge/GAV Art. 356 bis 358 Normalarbeitsvertrag Art. 359 bis 360 Zwingende Vorschriften Art. 361 bis Zwingende Vorschriften In den Artikeln 361 und 362 ist geregelt, von welchen Vorschriften nicht abgewichen werden darf. Unterschieden werden dabei absolut zwingende Vorschriften (Art. 361) und relativ zwingende Vorschriften (Art. 362). Diese Vorschriften gelten für alle Arten von Arbeitsverträgen (Gesamt- oder Normalarbeitsverträge ebenso wie Einzelarbeitsverträge). Absolut zwingende Vorschriften Von den absolut zwingenden Vorschriften darf grundsätzlich nicht abgewichen werden, weder zum Nachteil des Arbeitnehmers noch zum Nachteil des Arbeitgebers. So kann beispielsweise nicht vertraglich vereinbart werden, dass der Ferienanspruch grundsätzlich durch Lohn abgegolten wird, obwohl in einem Einzelfall sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer daran interessiert sein könnten.

13 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 11 RECHTLICHE GRUNDLAGEN Unabänderlichkeit zuungunsten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers: Art. 361 OR 1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften weder zuungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden:... Beispiele: Vorschussgewährung Zuweisung von Arbeit Ferienlohn Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitnehmer fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen 2 Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig. Relativ zwingende Vorschriften Von den relativ zwingenden Vorschriften darf nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Beispielsweise darf vereinbart werden, dass der Mutterschaftsurlaub zu 100% bezahlt wird. Das Recht auf den Mutterschaftsurlaub darf nicht wegbedungen werden. RECHTLICHE GRUNDLAGEN Unabänderlichkeit zuungunsten des Arbeitnehmers Art. 362 OR 1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden:... Beispiele: Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers Auslagenersatz (Spesen) Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers Dauer und Kürzung der Ferien Ferienlohn Mutterschaftsurlaub Jugendurlaub Arbeitszeugnis missbräuchliche Kündigung Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber 2 Abreden sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die von den vorstehend angeführten Vorschriften zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen, sind nichtig. Der Schweizer Arbeitsvertrag

14 12 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Konsequenzen Verstösse gegen Artikel 361 und 362 OR haben zur Folge, dass die abweichende Vereinbarung nichtig ist und stattdessen die gesetzliche Regelung gilt. Viele Bestimmungen lassen sich auch in einem Reglement festhalten und brauchen dann nicht mehr in jedem Arbeitsvertrag festgehalten zu werden. Oder aber Ihr Betrieb hat einen Gesamtarbeitsvertrag abgeschlossen oder die Arbeitsverhältnisse unterstehen einem Normalarbeitsvertrag. Diese Bestimmungen gehen dann denen der Einzelarbeitsverträge vor. Sie finden diese Hinweise bei der Darlegung der einzelnen Vertragspunkte.

15 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Arbeitsgesetz Das Gesetz enthält Bestimmungen über: Gesundheitsvorsorge/Unfallverhütung Arbeits- und Ruhezeit Sonderschutz für Jugendliche, Frauen vor und nach einer Geburt und Mitarbeitende mit Familienpflichten Die wichtigsten Bestimmungen sind: Schutz der Gesundheit Das Arbeitsgesetz verpflichtet Sie die Gesundheit und Integrität Ihrer Mitarbeitenden zu wahren. Das erfordert aktive Massnahmen zum Schutz vor Überbeanspruchungen, Unfällen, Krankheiten sowie psychischen und körperlichen Übergriffen. Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen Das Arbeitsgesetz regelt detailliert die Bestimmungen zur Arbeitszeit und Ruhezeit. Die wichtigsten sind: Das Arbeitsgesetz regelt die Höchstarbeitszeit wie folgt: Die wöchentliche Höchstarbeitszeit beträgt 45 Stunden für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben, in Bürobetrieben, für technische und andere Angestellte sowie für das Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels. Für alle andern Arbeitnehmer, welche dem Arbeitsgesetz unterstellt sind, gelten 50 Stunden. Es sind dies im Wesentlichen Gewerbebetriebe inkl. Gastgewerbe und Baugewerbe. Überzeit: Über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus dürfen Mitarbeitende 140 bzw. 170 Stunden pro Jahr beschäftigt werden. Tägliche Arbeitszeit: Die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr gilt als Tagesarbeit, die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr ist Abendarbeit. Tages- und Abendarbeit sind bewilligungsfrei. Nachtarbeit ist bewilligungspflichtig. Für regelmässige oder dauernde Nachtarbeit ist zusätzliche Freizeit von 10% zu gewähren. Vorübergehende Nachtarbeit ist mit einem Zuschlag von 25% zu entschädigen. Auch Sonntagsarbeit ist bewilligungspflichtig. Bei regelmässiger oder dauernder Sonntagsarbeit ist keine besondere Entschädigung zu gewähren. Anders bei vorübergehender Sonntagsarbeit: Hier gilt ein Zuschlag von 50%. Der Schweizer Arbeitsvertrag

16 14 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 4. Gleichstellungsgesetz Mit dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März 1995 (Gleichstellungsgesetz, GlG) wird die Forderung nach Gleichstellung im Erwerbsleben gemäss BV Art. 4 Abs. 2 auf Gesetzesebene konkretisiert. Der Zweckartikel 1 macht klar, dass es das Ziel dieses Gesetzes ist, die tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter zu verwirklichen. GlG Art. 2 bestimmt, dass sämtliche öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse von diesem Gesetz betroffen werden. Durch das Diskriminierungsverbot von GlG Art. 3 Abs. 1 ist jegliche Benachteiligung aufgrund des Geschlechtes verboten. Abs. 2 legt fest, dass das GlG vom Moment der Anstellung an bis zur Entlassung alle Bereiche und Zeiträume eines Arbeitsverhältnisses abdeckt. GlG Art. 4, Diskriminierung durch sexuelle Belästigung, verlangt wie auch OR Art. 328, dass der Arbeitgeber das Notwendige und Angemessene unternimmt, um seine Mitarbeiter(innen) vor sexueller Belästigung zu schützen und, wo eine solche Belästigung bereits erfolgt ist, die Opfer vor weiteren Nachteilen zu beschützen. Durch Diskriminierung betroffene Arbeitnehmer können gemäss GlG Art. 5 klagen und bis maximal sechs Monatslöhne als Entschädigung verlangen. Zu beachten ist dabei, dass nicht etwa die belästigende Person eingeklagt wird, sondern der Arbeitgeber, weil er nicht dafür gesorgt hat, dass gar keine Belästigung erfolgen konnte.

17 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Gesamtarbeitsvertrag DAS WICHTIGSTE IN KÜRZE Ein Gesamtarbeitsvertrag regelt Arbeitsbedingungen in einer Branche oder einzelnen Betrieben. Er legt gegenseitige Rechte und Pflichten fest. Häufig wird darin auch ein Streikverbot vereinbart. Er wird zwischen einem Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbänden einerseits und Gewerkschaften bzw. Angestelltenverbänden andererseits geschlossen. Gemäss Bundesamt für Statistik unterstehen rund 2 Mio. Beschäftigte in der Schweiz einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV). Gesamtarbeitsverträge regeln das Arbeitsverhältnis konkreter als die gesetzlichen Bestimmungen. Dadurch stellen Gesamtarbeitsverträge neben den gesetzlichen Bestimmungen ein wichtiges arbeitsrechtliches Instrument dar. Ein GAV kann auf Bundesebene oder auf kantonaler Ebene als allgemeinverbindlich erklärt werden. Dieser gilt dann für alle Arbeitnehmenden und alle Betriebe der Branche. Die Bestimmungen zum Gesamtarbeitsvertrag finden sich in Art. 356 bis 358 OR. 5.1 Was ist ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV)? Ein Gesamtarbeitsvertrag ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmervertretern also Gewerkschaften oder Arbeitnehmerverbänden und Arbeitgebern resp. Unternehmerverbänden Er regelt Arbeitsbedingungen und Lohnfragen (z. B. Minimallohnbestimmungen) das Verhältnisses zwischen den Vertragsparteien Lohn- und Arbeitsbedingungen werden in Fachkreisen als «Normative Bestimmungen» bezeichnet, während das Verhältnis der Vertragsparteien in den sogenannten «Schuldrechtlichen Bestimmungen» vereinbart wird. PRAXISBEISPIEL Schuldrechtliche Bestimmungen finden sich beispielsweise im GAV für die Reinigungsbranche in der Deutschschweiz. Hier werden je nach Anforderungsstufe und Jahr Minimallohnbestimmungen vereinbart. Der Schweizer Arbeitsvertrag

18 16 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 5.2 Inhalt und Vertragsbereich Es existieren keine Vorschriften, was den Mindestinhalt eines GAV betrifft. Die einzelnen GAV unterscheiden sich dann auch beträchtlich betreffend dem Umfang und Inhalt der getroffenen Vereinbarungen. Inhalt eines GAV Meist umfassen Gesamtarbeitsverträge folgende Bereiche: Anwendbarkeit und Vertragsdauer Beginn und Beendigung des Arbeitsverhältnisses Arbeitszeit, Überzeit und Freizeit Lohn und Lohnzulagen Lohnersatz und Sozialversicherungen (z. B. Gehaltsausfallversicherung) Allgemeine und formelle Bestimmungen wie Mitwirkung und Konfliktlösung (Schlichtungsverfahren, Streikverbot etc.) PRAXISBEISPIEL Der Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe regelt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, eine Gehaltsausfallversicherung abzuschliessen. Unterlässt er dies, so ist er gezwungen, während den vorgeschriebenen 720 Tagen die Lohnfortzahlung zu 80% selbst zu erbringen (Bundesgericht, Urteil 4A_427/2014 vom ). Vertragsbereich Im GAV ist der Vertragsbereich zu regeln. Dabei können die folgenden vier Elemente beliebig kombiniert werden: räumlicher Geltungsbereich (Region, Kantone, etc.) wirtschaftlicher Geltungsbereich (Wirtschaftszweig, Branche, Unternehmen, einzelner Betrieb) beruflicher Geltungsbereich (ein oder mehrere Berufe oder berufliche Stellung) angeschlossene Verbände (Arbeitnehmer- resp. Arbeitgeberverbände) PRAXISBEISPIEL Der Rahmenvertrag für die Textilindustrie gilt für weniger als 10 Firmen, welche namentlich im GAV aufgezählt werden. Der Landesvertrag für das Gastgewerbe gilt hingegen in allen gastgewerblichen Betrieben. Zudem wurde letzter vom Bundesrat als allgemeinverbindlich erklärt (siehe dazu weiter hinten im Text).

19 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Gültigkeit Nicht allgemeinverbindlich erklärter GAV Damit ein nicht allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag anwendbar ist, braucht es in der Regel zwei Voraussetzungen: Der Arbeitgeber muss Mitglied des vertragsschliessenden Arbeitgeber-Verbandes sein oder hat eine Anschlusserklärung unterzeichnet. Der Arbeitnehmer muss Mitglied einer der Arbeitnehmerorganisationen sein, die den Vertrag unterzeichnet haben oder hat mit dem Einverständnis des Arbeitgebers eine individuelle Anschlusserklärung unterzeichnet. In den Gesamtarbeitsverträgen wird häufig festgelegt, dass alle Arbeitnehmenden der beteiligten Unternehmen dem fraglichen Vertrag unterstellt sind. In den Einzelarbeitsverträgen ist dann festgelegt, dass die Anstellungsbedingungen des GAV gelten. PRAXISTIPP Als Arbeitgeber können Sie nicht gezwungen werden, die Bestimmungen eines nicht allgemeinverbindlich erklärten GAV auf Arbeitnehmende anzuwenden, die nicht Mitglied einer Arbeitnehmerorganisation sind, welche den Vertrag unterzeichnet hat. Allgemeinverbindlich erklärter GAV Ein GAV kann vom Bundesrat (auf kantonaler Ebene vom Regierungsrat) allgemeinverbindlich erklärt werden. Dies setzt u.a. voraus, dass die Allgemeinverbindlichkeit von allen Vertragsparteien eines Gesamtarbeitsvertrags gefordert wird. Verlangt wird dabei, dass erstens mehr als die Hälfte aller Arbeitgeber und zweitens mehr als die Hälfte aller Arbeitnehmenden, auf die der Geltungsbereich ausgedehnt werden soll, am Gesamtarbeitsvertrag beteiligt sind. Die beteiligten Arbeitgeber müssen überdies mehr als die Hälfte aller Arbeitnehmenden beschäftigen. Der allgemeinverbindliche GAV gilt selbst dann, wenn die Parteien den Inhalt nicht kennen oder die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gar gemeinsam mit einzelnen Bestimmungen nicht einverstanden sind. PRAXISBEISPIEL Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung FAR betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt. Ein Arbeitgeber führte bis 2010 als Einzelunternehmer eine Bauunternehmung, ohne dem SBV angeschlossen zu sein forderte ihn die Stiftung FAR auf, Lohnsummenmeldungen und Lohnbescheinigungen auszufüllen wurde ihm ein Zahlungsbefehl zugestellt für Eintrittsbeiträge sowie Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die Zeit von Juli 2003 bis 2007 gemäss GAV FAR und Reglement FAR. Der Arbeitgeber entrichtete Beiträge für die Zeit ab November 2007, bestritt aber für den vorangegangenen Zeitraum eine Beitragspflicht. Der Schweizer Arbeitsvertrag

20 18 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts Das Bundesgericht hielt fest, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV eine Regelung mit Rechtsetzungscharakter ist, welche im Bundesblatt publiziert wird und demzufolge als bekannt vorausgesetzt wird. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR ergibt sich unmittelbar aus der Allgemeinverbindlicherklärung bzw. dem allgemeinverbindlichen Vertrag mit Gesetzescharakter. (Bundesgericht, Urteil 9C_347/2011 vom 26. Januar 2012) 5.4 Dauer eines Gesamtarbeitsvertrags GAV werden meist nicht unbefristet, sondern auf Jahre abgeschlossen. Wird ein GAV nicht fristgerecht erneuert, besteht ein vertragsloser Zustand. Wenn aber Arbeitgeber und -nehmer den Vertrag stillschweigend fortführen, gelten die Bestimmungen des GAV s weiter, bis die Parteien im gegenseitigen Einverständnis oder eine Partei mit einer Änderungskündigung einzelne Teile oder den ganzen Vertrag aufheben. PRAXISBEISPIEL Verschiedene GAV sind nicht befristet. So verlängert sich beispielsweise der GAV für das Bankpersonal stillschweigend um jeweils ein Jahr, sofern die Vereinbarung nicht gekündigt wird. 5.5 Rechtliche Einordnung OR Das Obligationenrecht kennt weitgehende Vertragsfreiheit. Die Vertragspartner dürfen mit Ausnahme der zwingenden Bestimmungen davon abweichen. GAV Hier setzt der Gesamtarbeitsvertrag an. Er konkretisiert die obligationenrechtlichen Bestimmungen oder weicht von diesen in der Regel zugunsten der Arbeitnehmenden ab. Der GAV entfaltet, wenn er für ein bestimmtes Arbeitsverhältnis anwendbar ist, gesetzesähnliche Kraft. Er enthält zwingende Minimalbestimmungen, die nicht unterschritten werden dürfen.

21 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 19 PRAXISBEISPIEL Die B. GmbH betreibt ein Unternehmen zur Organisation und Durchführung von Bewachungsdiensten, Veranstaltungsdiensten und Schutzdiensten. A. arbeitete vom 28. Juni 2010 bis 30. September 2012 als sog. Sicherheitsagent für die Firma. A. klagte, da sich die Firma weigerte, die im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehenen Mindestlöhne zu bezahlen. Strittig waren die Unterstellung unter den Gesamtarbeitsvertrag und nachdem diese bejaht worden war, die Höhe des Mindestlohnes, da der GAV verschiedene Kategorien von Angestellten kennt. Das Bezirksgericht sprach A. einen zusätzlichen Lohnanspruch zu. Schliesslich musste das Kantonsgericht entscheiden, welche das Urteil bestätigte (Kantonsgericht Basel-Landschaft, Entscheid vom 10. Dezember 2013) Einzelarbeitsvertrag Der GAV will ein Minimum an Rechten gewähren und nicht bessere Einzellösungen verhindern. Meistens schliesst der einzelne Betrieb zusätzlich einen schriftlichen Einzelarbeitsvertrag ab. In der Praxis werden meist in den Einzelarbeitsverträgen die Bestimmungen des GAV zum integrierten Vertragsbestandteil erklärt. Widersprechen sich GAV und Einzelarbeitsvertrag, gilt die für den Arbeitnehmer günstigere Variante. PRAXISBEISPIELE In einem GAV werden 5 Wochen Ferien für Mitarbeitende ab 50 festgesetzt. Wird im Einzelarbeitsvertrag einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter ein höherer Ferienanspruch zugestanden, gilt dieser für den Arbeitnehmer. Ein GAV schreibt den Abschluss einer Gehaltsausfallversicherung mit 2-jähriger Lohnfortzahlung fest. Auch wenn in einem Einzelarbeitsvertrag eine schlechtere Lösung vereinbart ist, gilt die Bestimmung für die betroffene Mitarbeiterin oder den betroffenen Mitarbeiter, sofern der GAV anwendbar ist. 5.6 Ausgestaltung Gesamtarbeitsverträge sind unterschiedlich ausgestaltet als Landesverträge (gesamtschweizerischer Verbandsvertrag) Verbandsverträge (Arbeitgeberverbände und Arbeitnehmerverbände) Firmen- oder Hausverträge (Firma und Gewerkschaft oder Firma und eigenes organisiertes Personal) Rahmen- oder Mantelverträge (Regelung einzelner Sachverhalte) Empfehlung (also kein Vertrag im eigentlichen Sinne) Der Schweizer Arbeitsvertrag

22 20 A. Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 6. Normalarbeitsvertrag DAS WICHTIGSTE IN KÜRZE Der Normalarbeitsvertrag (NAV) ist ein behördlicher Erlass, er wird vom Bundesrat oder einem einzelnen Kanton erlassen. Gemäss OR bestehen Normalarbeitsverträge f ür die Landwirtschaft und den Hausdienst. Daneben sind der Bund und die Kantone gehalten, Normalarbeitsverträge für Arbeitnehmergruppen zu erlassen, welche schlecht geschützt sind und ihre Interessen in der Regel nicht einzeln durchsetzen können. Der Normalarbeitsvertrag ist im OR in den folgenden Artikeln 359 und 360 geregelt. 6.1 Was ist ein Normalarbeitsvertrag (NAV)? Der Normalarbeitsvertrag ist im Gegensatz zum GAV keine vertragliche Vereinbarung zwischen den Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Der NAV ist ein behördlicher Erlass, er wird vom Bundesrat oder einem einzelnen Kanton erlassen. Das Schweizerische Arbeitsvertragsrecht kennt zwei Arten von Normalarbeitsverträgen (NAV): NAV mit Bestimmungen über das Arbeitsverhältnis Der Normalarbeitsvertrag enthält Bestimmungen über den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Diese gelten dann, wenn im Einzelarbeitsvertrag keine oder keine andere Regelung getroffen wurde. Den Parteien ist es erlaubt, etwas anderes zu vereinbaren. Dabei sind auch mündliche Vereinbarungen möglich, soweit der NAV nicht vorschreibt, dass von der betreffenden Bestimmung nur schriftlich abgewichen werden darf. PRAXISBEISPIEL Beim Normalarbeitsvertrag handelt es sich also nicht, wie das Wort vermuten liesse, um den «Normalfall». Vielmehr ist der Fall geregelt, wenn oder soweit in den Einzelarbeitsverträgen nichts geregelt ist. Als Arbeitgeber können Sie somit abweichende Regelungen treffen. Bund oder Kantone sind dabei nicht grundsätzlich verpflichtet, Normalarbeitsverträge zu erlassen mit Ausnahme der NAV in der Landwirtschaft und im Hausdienst (OR Art. 359 Abs. 2). Der Bund und die Kantone sind gehalten, NAV für Arbeitnehmergruppen zu erlassen, welche schlecht geschützt sind und ihre Interessen in der Regel nicht einzeln durchsetzen können. Es sind dies die Branchen, in denen keine Gesamtarbeitsverträge bestehen.