Mittelstand im Mittelpunkt

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1 Mittelstand im Mittelpunkt Mandanteninformation Dezember 2013

2 Informationen zu aktuellen Rechtsentwicklungen Gesellschaftsrecht Die Sonderprüfung bei der GmbH ein effektives Mittel bei Gesellschafterkonflikten 3 Die Besicherung des Gesellschafterdarlehens als Risikofaktor in der Insolvenz 4 Compliance Präventions- und Kontrollmaßnahmen als zentrale Bausteine einer Compliance-Strategie 5 Kartellrecht Kartellschadensersatz: Besser früher an später denken 6 IT-Recht Onlinehändler aufgepasst! Das neue Fernabsatzrecht bringt 2014 wichtige Änderungen 7 Update Gebrauchtsoftware: Lizenzbedingungen von Microsoft Windows 8 teilweise unwirksam OLG Hamburg weist Softwarehersteller in die Schranken 8 Arbeitsrecht Keine Globalisierung des Kündigungsschutzes 10 Kapitalmarktrecht Private Placements nach Inkrafttreten des KAGB Berechtigte Hoffnung für Investoren? 11 Gewerblicher Rechtschutz Ästhetik vor Unverwechselbarkeit und Image von Originalprodukten? Der BGH stärkt die Rechte von Produktnachahmern 12 Fluch und Segen: EU-Kommission schlägt Modernisierung des europäischen Markensystems vor 13 Mietrecht Verkauf der Mietsache Muss die Schriftformheilungsklausel geheilt werden? 15 Bau- und Architektenrecht Die Kündigung des Bauvertrags wegen Insolvenz Stillstand am Bau? 16 Neue Grundsätze der HOAI 2013 Die Abrechnung von Gebäude- und Innenraumplanung 17 Ausblick nach Italien Unternehmenshaftung als Risikofaktor für Unternehmen in Italien 18 In eigener Sache Gleiss Lutz-Partner wechselt zu Menold Bezler 19 Menold Bezler regelt Nachfolge Lars Kuchenbecker und Dr. Christoph Winkler werden Managing Partner 19

3 Gesellschaftsrecht Die Sonderprüfung bei der GmbH ein effektives Mittel bei Gesellschafterkonflikten Gesellschafter, die nicht zugleich in der Geschäftsführung vertreten sind, haben häufig große Schwierigkeiten, detaillierte Informationen über Gesellschaftsinterna zu erhalten. Besonders Minderheitsgesellschafter werden oft über Vorgänge in der Geschäftsführung nicht ausreichend informiert und können außerdem wenig Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen. Missstände in der Geschäftsführung oder die Bevorteilung einzelner Gesellschafter beispielsweise durch verdeckte Vermögensverlagerungen können diese Gesellschafter nur schwer aufklären. Zwar bestehen für jeden GmbH-Gesellschafter grundsätzlich umfassende Auskunfts- und Einsichtsrechte hinsichtlich aller Angelegenheiten und Unterlagen der Gesellschaft (vgl. 51a GmbHG). Bei geschicktem Verhalten der zur Auskunftserteilung verpflichteten Geschäftsführung können diese Ansprüche aber faktisch vereitelt, jedenfalls aber erheblich verzögert werden. Müssen diese Rechte erst durch Gerichtsverfahren durchgesetzt werden, sind die Informationen im Zeitpunkt der Erteilung häufig nichts mehr wert oder bereits veraltet. Diese Unterlegenheit einzelner Gesellschafter kann in geeigneten Fällen durch eine Sonderprüfung ausgeglichen werden. Das Institut der Sonderprüfung ist im Recht der GmbH anders als im Recht der Aktiengesellschaft (vgl. 142 ff. AktG) nicht gesetzlich geregelt. Es ist aber anerkannt, dass die Gesellschafterversammlung zur umfassenden Kontrolle der Geschäftsführung berechtigt ist und daher auch Sonderprüfungen zu beliebigen Themen veranlassen kann. Zielrichtung einer Sonderprüfung ist in erster Linie die Aufklärung von Missständen in der Geschäftsführung. Durch eine sorgfältige Gestaltung der Sonderprüfung können jedoch beispielsweise auch verdeckte Vermögensverlagerungen zu anderen Gesellschaftern oder zu Dritten aufgeklärt werden. Die Sonderprüfung kann daher für nicht geschäftsführende Minderheitsgesellschafter ein effektives Mittel sein, um bei Konflikten unter Gesellschaftern ihre Interessen besser durchsetzen zu können. Das Verfahren im Einzelnen: Die Sonderprüfung wird durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit angeordnet. Dabei sind solche Gesellschafter-Geschäftsführer und Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, deren Verhalten durch die Sonderprüfung überprüft werden soll oder gegen die aufgrund der Sonderprüfung Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Durch eine gut vorbereitete Beschlussfassung kann so in geeigneten Fällen ein Minderheitsgesellschafter eine Sonderprüfung auch gegen Mehrheitsgesellschafter veranlassen. In der Regel wird durch Gesellschafterbeschluss ein so genannter besonderer Vertreter bestellt, um Interessenkollisionen bei der Durchführung der Sonderprüfung zu vermeiden. Zum Sonderprüfer wird meist eine neutrale sachkundige Person wie beispielsweise ein Rechtsanwalt oder ein Wirtschaftsprüfer bestellt, der entweder durch den besonderen Vertreter ausgewählt oder beispielsweise vom Präsidenten einer Rechtsanwalts- oder Wirt schaftsprüferkammer bestimmt wird. Der Gegenstand der Sonderprüfung steht grundsätzlich im Belieben der Gesellschafterversammlung, so dass nahezu jeder Vorgang und jede Geschäftsführungs- Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

4 handlung einer Sonderprüfung unterzogen werden kann. Der Sonderprüfer hat grundsätzlich weitgehende Auskunfts- und Informationsrechte, deren konkreter Umfang und Grenzen jedoch mangels gesetzlicher Regelung umstritten sind. Die Geschäftsführung ist allerdings zur Kooperation mit dem Sonderprüfer verpflichtet. Kommen die Geschäftsführer dem nicht nach, kann dies Grund für eine Abberufung und die Kündigung des Geschäftsführungsdienstverhältnisses aus wichtigem Grund sein. Die Kosten der Sonderprüfung trägt die Gesellschaft. Versucht ein von einer Sonderprüfung betroffener Gesellschafter(-Geschäftsführer) die Beschlussfassung zur Anordnung einer Sonderprüfung unlauter zu vereiteln (beispielsweise indem Stimmverbote bewusst geleugnet werden oder der Beschlussgegenstand missbräuchlich von der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung genommen wird), muss die Sonderprüfung gegebenenfalls erst gerichtlich durchgesetzt werden. Behindert ein Gesellschafter vorsätzlich und grob treuwidrig bzw. mutwillig die Anordnung und Durchführung der Sonderprüfung, kann dies im Einzelfall einen Ausschluss als Gesellschafter rechtfertigen. Dr. Holger Kierstein, Rechtsanwalt Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Die Sonderprüfung bei der GmbH ist ein effektives Mittel, um Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung aufzuklären. Durch sorgfältig vorbereitete Sonderprüfungen können auch Minderheitsgesellschafter ihre Positionen bei Gesellschafterkonflikten verbessern und Maßnahmen wie beispielsweise die Abberufung eines (Gesellschafter-)Geschäftsführers aus wichtigem Grund vorbereiten. Gesellschaftsrecht Die Besicherung des Gesellschafterdarlehens als Risikofaktor in der Insolvenz Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen und deren Nachrangigkeit in der Insolvenz der Gesellschaft ist ein viel diskutiertes Thema. Bislang stiefmütterlich behandelt wurde dabei die Besicherung des Gesellschafterdarlehens selbst und deren Auswirkung auf die Anfechtungsmöglichkeiten bei einer späteren Insolvenz. Ein aktuelles BGH-Urteil hat nunmehr diese Fallkonstellation in den Blick genommen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens anfechtbar, wenn diese im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag erfolgt ist. Für die Anfechtbarkeit der Bestellung einer Sicherheit sieht das Gesetz hingegen einen wesentlich längeren Zeitraum vor. Insolvenzfest ist die Besicherung demnach nur, wenn zwischen ihr und dem Insolvenzantrag zehn Jahre liegen. Die Verknüpfung beider Tatbestände galt in der juristischen Fachliteratur als klarer Fall: Wird das Gesellschafterdarlehen außerhalb der Jahresfrist und damit unanfechtbar zurückgezahlt, komme es auf eine vormals bestehende Be- 4 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

5 Ein Beispiel für eine präventive Maßnahme zur Verhinderung von Kartellverstößen ist die Durchführung von mitsicherung nicht mehr an. Dieser Auffassung ist der BGH nun in einem aktuellen Urteil entgegengetreten. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich der Gesellschafter für ein von ihm gewährtes Darlehen fünf Jahre vor dem Insolvenzantrag eine Forderung der Gesellschaft gegen einen Drittschuldner zur Sicherheit abtreten lassen. Zwei Jahre vor dem Insolvenzantrag zahlte der Drittschuldner an den Gesellschafter. Die Rückzahlung erfolgte also außerhalb der gesetzlichen Anfechtungsfrist von einem Jahr. Damit war der Gesellschafter jedoch nicht auf der sicheren Seite. Der BGH stellte maßgeblich auf die Sicherheitenbestellung selbst ab. Diese war innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzantrag erfolgt und damit anfechtbar. Der Gesellschafter musste die erlangte Zahlung zurückgewähren. Befriedigung und Sicherheitenbestellung sind nach Auffassung des Gerichts anfechtungsrechtlich als selbständige Rechtshandlungen nicht gleich zu behandeln. Im Interesse der Gläubigergesamtheit ist jeder Vorgang isoliert zu überprüfen. Ein besicherter Gesellschafter sei nur deshalb zur Eingehung geschäftlicher Wagnisse bereit, da er nicht um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruches fürchten muss. Dem ist über die Möglichkeit einer Anfechtung der Sicherheitengewährung unabhängig von einer bereits erfolgten Befriedigung zu begegnen. In der Konsequenz dieser Entscheidung sind Darlehensrückzahlungen an Gesellschafter nicht nur innerhalb eines Jahres vor Eröffnungsantrag anfechtbar sondern darüber hinaus auch dann, wenn für diese Rückzahlungsansprüche in den letzten zehn Jahren Sicherheiten bestellt worden sind. Dies gilt nach der Entscheidung des BGH selbst dann, wenn das Darlehen bereits zurückgezahlt wurde und die Sicherheit selbst ebenfalls nicht mehr besteht. Damit ist ein besicherter Gesellschafter so widersprüchlich es auch klingt einem deutlich höheren Anfechtungsrisiko ausgesetzt als ein Gesellschafter, der ein Darlehen gewährt und keine Sicherheit für dieses erhält. Dr. Christoph Winkler, Rechtsanwalt Valerie Gundlach, Rechtsanwältin Der Anfechtungszeitraum für die Befriedigung eines Gesellschafterdarlehens hat sich verzehnfacht, wenn hierfür Sicherheiten bestellt worden sind. Dies könnte insbesondere für Cash-Pools und andere Kontokorrentbeziehungen, denen durch die Verrechnungslage Sicherungswirkung zukommt, problematisch werden. Mit der Entscheidung des BGH sind hier sämtliche Zahlungen an den Gesellschafter innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag anfechtbar. Diesem Risiko kann einstweilen nur wirksam durch den Verzicht auf jegliche Besicherung begegnet werden. Compliance Präventions- und Kontrollmaßnahmen als zentrale Bausteine einer Compliance-Strategie Durch eine Risikoabschätzung können potenzielle Schäden und Gefahren für das Unternehmen frühzeitig erkannt und abgewendet werden. Die Risiko-Analyse ist aber nur ein erster Schritt. Sie bleibt wirkungslos, wenn die festgestellten Risiken nicht den Anlass bilden, wirksame Präventions- und Kontrollmaßnahmen im Unternehmen einzuführen und zu verankern. arbeiterspezifischen Schulungen, in denen kartellrechtlich relevante Beispielsfälle gezielt erörtert und erläutert werden. Dabei ist es wichtig, für das jeweilige Unternehmen typische Sachverhalte aufzugreifen. Nur so können die Schulungsteilnehmer für die rechtlichen Aspekte hinreichend sensibilisiert werden. Dagegen bringt es keinen Mehrwert, Fallbeispiele vorzustellen, die keine Berührungspunkte zu der betroffenen Branche aufweisen. Schulungen können durch die Bereitstellung flankierender Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

6 Richtlinien oder Leitfäden zu rechtskonformem Verhalten sinnvoll ergänzt und abgerundet werden. Solche Leitfäden sollten in leicht verständlicher Form die wesentlichen Grundzüge der für das jeweilige Unternehmen relevanten Rechtsgebiete darlegen und insoweit allgemeine Verhaltensregeln (sog. Do s and Don ts) aufstellen. Auch dabei handelt es sich noch um eine präventive Maßnahme. Schulungsmaßnahmen und Verhaltensrichtlinien müssen unbedingt durch ein klares Bekenntnis der Unternehmensführung zur Einhaltung der rechtlichen Vorgaben ergänzt werden. Nur wenn die Unternehmensleitung rechtskonformes Verhalten aktiv vorlebt, kann auch von der Belegschaft erwartet werden, sich an die geltenden rechtlichen Vorgaben zu halten. Präventive Maßnahmen allein reichen allerdings nicht aus. Ergänzend müssen geeignete unternehmensinterne Prozesse definiert und überwacht werden, die dazu beitragen, dass Rechtsverstöße vermieden werden. Denkbar sind insoweit klassische unternehmerische Kontrollprinzipien wie das Vier-Augenprinzip oder die Trennung sensibler Unternehmensbereiche wie beispielsweise Buchhaltung und Controlling. Dies betrifft auch die Frage, wer auf welche unternehmensinternen Informationen Zugriff hat. Nach ihrer Einführung müssen diese Maßnahmen und Prozesse auch regelmäßig auf ihre praktische Wirksamkeit und Angemessenheit überprüft werden. Sofern im Einzelfall tatsächlich Rechtsverstöße festgestellt werden, muss das Unternehmen hierauf reagieren und dafür Sorge tragen, dass diese Rechtsverstöße abgestellt werden. Dies bedeutet nicht, dass solche Rechtsverstöße zwingend in jedem Fall disziplinarischen Charakter haben müssen, d.h. eine Abmahnung oder Kündigung ausgesprochen werden muss. Es sollte allerdings gegenüber den anderen Mitarbeitern verdeutlicht werden, dass Rechtsverstöße nicht ohne weiteres hingenommen werden. Vielfach zeigt sich aufgrund von Verstößen gegen Präventions- und Kontrollmaßnahmen auch, dass die internen Compliance- Maßnahmen überarbeitet und verbessert werden müssen. Solche Überarbeitungen und Verbesserungen der Compliance-Organisation können und müssen dann auch intern kommuniziert werden. Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt / Dr. Jochen Bernhard, Rechtsanwalt Eine Risiko-Analyse allein ist für eine wirksame Compliance nicht ausreichend. Vielmehr müssen aus der Risiko-Analyse konkrete Schlussfolgerungen gezogen und wirksame Präventions- und Kontrollmaßnahmen erarbeitet und etabliert werden. Diese Maßnahmen müssen jeweils spezifisch für das jeweilige Unternehmen erarbeitet werden und den besonderen Gegebenheiten der Unternehmenskultur und der Märkte, in denen das Unternehmen tätig ist, Rechnung tragen. Eine unreflektierte Übertragung von Compliance-Maßnahmen anderer Unternehmen auf das eigene Unternehmen verbietet sich daher. Kartellrecht Kartellschadensersatz: Besser früher an später denken Vorausschauende Vertragsgestaltung zahlt sich aus: Vertragliche Vereinbarungen über pauschalierten Schadensersatz bei einem Kartellrechtsverstoß können die Erfolgsaussichten der Rechtsdurchsetzung vor den Zivilgerichten erheblich erhöhen. Die Geltendmachung von Schadensersatz wegen Kartellrechtsverstößen hat in den vergangenen Jahren vielfach deutsche Gerichte beschäftigt. Die Kläger erhoben dabei meist sogenannte follow-on-klagen, d.h. Klagen im Anschluss an eine rechtskräftige kartellbehördliche Entscheidung. Dass ein Kartellrechtsverstoß begangen wurde, ergibt sich in diesem Fall bereits aus der behördlichen Entscheidung. An diese Feststellung sind die Zivilgerichte nach deutschem und europäischem Kartellrecht gebunden. Allerdings besagt die bloße Verletzung des Kartellrechts noch nicht, dass der Kläger hierdurch einen finanziellen Schaden erlitten hat. Um dem Richter eine nachvollziehbare Grundlage für die Schadensschätzung zu geben, müssen die geschädigten Parteien vielmehr nachweisen, in welcher Höhe die Preise aufgrund des Kartellrechtsverstoßes im konkreten Fall gestiegen sind. An dieser Hürde des zeit- 6 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

7 und kostenintensiven Schadensnachweises scheiterten zuletzt mehrere Kläger. Um Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Schadenshöhe zu vermeiden, vereinbarten in der Vergangenheit jedoch vor allem Kommunen in Verträgen mit Unternehmen aus der Privatwirtschaft vertragliche Pauschalschadensersatzklauseln. Hiernach steht dem Auftraggeber im Falle eines Kartellrechtsverstoßes seines Vertragspartners eine pauschale Schadensersatzsumme in Höhe eines prozentualen Anteils der Vergütung zu, sofern nicht ein geringerer oder höherer Schaden nachgewiesen werden kann. Im Schadensersatzprozess eines Käufers von Feuerwehrfahrzeugen gegen einen kartellbeteiligten Fahrzeughersteller hat das OLG Karlsruhe die Wirksamkeit einer solchen Schadensersatzregelung in einem bislang nicht veröffentlichten Urteil vom bestätigt. Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich dabei weder um eine unzulässige Vertragsstrafenabrede noch um eine unangemessene Allgemeine Geschäftsbedingung. Das Gericht ging zunächst von zwei Anscheinsbeweisen aus, die der Beklagte widerlegen müsse: Typischerweise führe die Absprache von Lieferquoten zwischen Wettbewerbern zu einer Preissteigerung und typischerweise sei auch ein im räumlichen Wirkungsbereich eines Kartells abgeschlossener Vertrag von der Quotenabsprache betroffen. Welchen Schaden das Kartell im Einzelfall verursacht habe, müsse der Kläger nicht beweisen, da er sich auf die vertragliche Pauschalierungsklausel berufen könne. Falls der Beklagte einen geringeren Schaden nachweisen könne, stehe ihm dies offen. Durch ein Gutachten, das lediglich Durchschnittspreise ohne Bezugnahme auf die im Einzelfall geschlossenen Verträge enthält, kann der Beklagte nach Auffassung des OLG Karlsruhe keinen erfolgreichen Gegenbeweis erbringen. Wer die in der Vertragsklausel pauschalierte Schadensersatzhöhe widerlegen will, muss daher darlegen, aus welchen Gründen gerade der Schaden des Klägers geringer war als der vertraglich pauschalierte Betrag. Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt / Dr. Jochen Bernhard, Rechtsanwalt Aufgrund der Vielzahl zuletzt aufgedeckter Kartellabsprachen ist es empfehlenswert, bereits bei Vertragsschluss eine pauschalierte Schadensersatzverpflichtung in angemessener Höhe für den Fall zu vereinbaren, dass der Vertragspartner gegen Kartellrecht verstößt. Unter Berufung auf eine solche Klausel lässt sich ein Schadensersatzanspruch wegen der eintretenden Beweislastumkehr wesentlich leichter durchsetzen, als wenn der Kläger einen Individualschaden darlegen und beweisen muss. IT-Recht Onlinehändler aufgepasst! Das neue Fernabsatzrecht bringt 2014 wichtige Änderungen Erneut wird das Fernabsatzrecht grundlegend reformiert. Bis zum 13. Juni 2014 müssen alle Onlinehändler auf die neuen Regelungen vorbereitet sein, sonst drohen nach In- krafttreten Abmahnungen durch Wettbewerber und Verbraucherschutzorganisationen. Die wichtigsten Neuerungen haben wir nachfolgend zusammengestellt: Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

8 Die Widerrufsfrist beträgt künftig einheitlich 14 Tage. Dies ist eine Erleichterung für Unternehmer und Verbraucher. Die bisherige Unterscheidung zwischen 14-tägiger-, Monats- oder Halbjährigen Fristen fällt weg. Grundsätzlich beginnt die Frist nach ordnungsgemäßer Belehrung bei Vertragsschluss, wie bisher aber frühestens mit Erhalt der Ware. Sollte die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt sein, läuft keine Frist. Soweit bekannt. Neu ist allerdings, dass das Recht zum Widerruf in jedem Fall spätestens nach Ablauf von 12 Monaten und 14 Tagen nach Erhalt der Ware erlischt. Hier erhalten Unternehmer Rechts- und Planungssicherheit. Bislang reichte es zur Erklärung des Widerrufs aus, die bestellte Ware einfach innerhalb der Frist zurückzusenden. Auch das wird sich ab Juni 2014 ändern. Künftig muss der Verbraucher eine eindeutige und ausdrückliche Erklärung abgeben. Für diese Erklärung kann der Verbraucher entweder ein Muster-Widerrufsformular aus dem ebenso angepassten EGBGB verwenden oder eine eindeutige Erklärung per Post, oder Fax abgeben. Aufgrund der offenen Gesetzesformulierung ist unklar, ob auch die Abgabe einer telefonischen Erklärung ausreichen kann. Auch bei der Erstattung der Versandkosten hat der Gesetzgeber nun Klarheit geschaffen. Widerruft der Käufer seine Erklärung und sendet die bestellte Ware wieder zurück, hat der Unternehmer die womöglich angefallenen und bezahlten Versandkosten der Hinsendung mit dem Kaufpreis zusammen zu erstatten. Dies muss er allerdings nur in Höhe der Standardversandkosten tun. Hat der Käufer einen ebenso angebotenen Expressversand o.ä. gewählt, trägt er die angefallenen Mehrkosten für den Expressversand selbst. Eine große Erleichterung für die Versandhändler stellt die Neuregelung bezüglich der Rücksendekosten dar. Dieser Kostenlast konnte der Unternehmer bislang nur mit der sog. 40-Euro-Klausel entkommen und die Kosten für die Rücksendung per Vertrag auf den Verbraucher abwälzen. In Zukunft wird einheitlich geregelt, dass der Verbraucher unabhängig vom Warenwert die Kosten der Rücksendung zu tragen hat. Bei nicht postversandfähigen Waren ist der Verkäufer zur vorherigen Belehrung über die Höhe der Rücksendekosten verpflichtet. Dies stellt für die Ausgestaltung der Widerrufsbelehrung eine Herausforderung dar, da die Kalkulation im Vorhinein sehr schwierig werden kann. Julia Bernhard, Rechtsanwältin Laurent Meister, LL.M. Rechtsanwalt Mit der Reform des Fernabsatzrechts ergeben sich erneut viele Baustellen für Onlinehändler. Zwar werden einige Unklarheiten beseitigt, es ergeben sich aber auch im Hinblick auf die Ausgestaltung der Widerrufsbelehrung an anderer Stelle neue. Zur Vermeidung wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen ist bei der Umsetzung der Neuerung immer noch große Sorgfalt geboten. Zudem wird mit der Möglichkeit des Online-Widerrufsformulars Neuland betreten. Da keinerlei Übergangsfrist besteht, ist eine rechtzeitige Vorbereitung zwingend notwendig damit pünktlich zum 13. Juni 2014 die Umstellung erfolgen kann. IT-Recht Update Gebrauchtsoftware: Lizenzbedingungen von Microsoft Windows 8 teilweise unwirksam OLG Hamburg weist Softwarehersteller in die Schranken Mit einem Beschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren erklärte das Hanseatische Oberlandesgericht in Hamburg Microsofts Lizenzbedingungen für Windows 8 für unwirksam. Es knüpft damit nahtlos an die Usedsoft vs. Oracle Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und des Bundesgerichtshofes (BGH) mit an und stärkt damit die Freiheit zum Handel mit gebrauchter Software. Die Frage zur Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software beschäftigt die Gerichte seit langem. Mit der 8 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

9 Usedsoft -Entscheidung des EuGH stellten die Richter in Luxemburg klar, was lange umstritten war: Der Handel mit gebrauchten Software-Lizenzen ist grundsätzlich zulässig, unabhängig von ihrer Vertriebsform. Voraussetzungen dafür sind lediglich, dass der Erstkäufer ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht gegen Entgelt erworben und er seine ursprüngliche Kopie nach der Weiterveräußerung gelöscht hat oder nicht mehr verwendet. Für Software auf klassischen Datenträgern ist das bereits seit dem BGH- Urteil aus dem Jahr 2000 unstreitig. Kritisch waren aber der Weiterverkauf von sog. Volumenlizenzen (oder Teilen davon) oder von ausschließlich per Download vertriebener Software. Der EuGH hat im März diesen Jahres nun das Vertriebsmodell Kostenpflichtiger Lizenzvertrag + unentgeltlicher Download der Software dem klassischen Softwarekauf auf Datenträger gleichgestellt. Nachdem der EuGH diese Grundsatzfrage geklärt hatte, schloss sich der BGH vier Monate später dieser Auffassung an und verwies den zugrundeliegenden Rechtsstreit zur Feststellung weiterer offener Fragen zurück an das OLG München. Während nun die Fachwelt auf das Urteil aus München wartet, hat das Hanseatische Oberlandesgericht den Luxemburger Richterspruch bereits in der Praxis angewandt und dabei den Branchenprimus Microsoft getadelt. In seinem erst jüngst veröffentlichten Beschluss vom 30. April 2013 (Az. 5 W 35/13) erklärt das OLG Hamburg eine Klausel der Lizenzbedingungen von Microsoft für Windows 8 für unwirksam. Microsoft wurde konkret untersagt folgende Klausel in ihren Vertragstexten zu verwenden: Außerdem sind Sie berechtigt, die Software (zusammen mit der Lizenz) auf einen Computer zu übertragen, der jemand anderem gehört, wenn a) Sie der erste Lizenznehmer der Software sind und b) der neue Nutzer den Bestimmungen dieses Vertrages zustimmt. Aus Sicht des OLG Hamburg wird der Lizenznehmer mit dieser Klausel unangemessen benachteiligt, weil sein generelles Weiterveräußerungsrecht auf eine einzige Weiterveräußerung beschränkt wird. Erschwerend komme hinzu, dass der Zweitkäufer den Bestimmungen des Lizenzvertrages zustimmen muss. Beides verhindere faktisch die vom EuGH geforderte freie Weiterveräußerung der Software und sei damit unwirksam. Kern der Entscheidung von EuGH und BGH war gerade, dass die Weitergabe bzw. der Weiterverkauf gebrauchter Lizenzen ohne gesonderte Zustimmung des Softwareherstellers möglich sein sollte. Diese Freiheit darf nach Auffassung des OLG Hamburg auch nicht dadurch beschränkt werden, dass sich Softwarehersteller statt kompletter Verbote einfache Beschränkungen für einen Weiterverkauf einfallen lassen. Die Entscheidung des OLG Hamburg ist konsequent wird zu einer weiteren Liberalisierung des Gebrauchtsoftwaremarktes führen. Dr. Torsten G. Lörcher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht Julia Bernhard, Rechtsanwältin Nachdem die letzten Jahre von großer Verunsicherung hinsichtlich der Weitergabe von gebrauchter Software geprägt waren, wird der Erwerb und Verkauf einfacher und sicherer. Für Unternehmen bedeutet diese Rechtsprechung neue Perspektiven bei Realisierung, Kalkulation und Umsetzung von IT-Projekten bis hin zur Weitergabe von Lizenzen im Rahmen von Unternehmenstransaktionen. Die Entscheidung aus Hamburg ist ein klarer Fingerzeig. Aber die Vielzahl bestehender und die Verwendung neuer Lizenzmodelle durch die Softwarehersteller erfordert vor Erwerb oder Weitergabe von gebrauchter Software einen prüfenden Blick, um nicht doch noch in die Weitergabefalle zu tappsen. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation November Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

10 Arbeitsrecht Keine Globalisierung des Kündigungsschutzes Unternehmen, die im In- und Ausland Betriebe unterhalten, können Arbeitnehmern wegen Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten im Inland auch dann wirksam betriebsbedingt kündigen, wenn in einem Auslandsbetrieb freie Ersatzarbeitsplätze zur Verfügung stehen. Das hat das Bundesarbeitsgericht in Erfurt Ende August entschieden. Dabei ging es um ein Unternehmen der Textilindustrie mit Sitz in NRW. Das Unternehmen befasst sich mit der Herstellung von Verbandsstoffen. Es unterhält einen Produktionsbetrieb in der Tschechischen Republik. Die Endfertigung der Stoffe erfolgte bis 2011 im Stammbetrieb in NRW entschied die Unternehmensführung, auch die Endfertigung nach Tschechien zu verlagern. Die tschechische Betriebsstätte wurde entsprechend ausgebaut. Die zuletzt noch in NRW beschäftigten Produktionsmitarbeiter wurden betriebsbedingt gekündigt. Eine betroffene Arbeitnehmerin hat geklagt und argumentiert, ihr hätte durch den Ausspruch einer Änderungskündigung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf einem freien Arbeitsplatz im tschechischen Betrieb angeboten werden müssen. Mit dieser Argumentation blieb sie jedoch in allen Instanzen erfolglos. Nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt zwar das Ultima- Ratio-Prinzip. Eine Beendigungskündigung soll für den Arbeitgeber das letzte Mittel sein, um auf einen Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten zu reagieren. Deshalb ist eine Beendigungskündigung unwirksam, wenn in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens/Arbeitgebers ein freier Ersatzarbeitsplatz auch zu schlechteren Bedingungen zur Verfügung steht. Das Kündigungsschutzgesetz ist jedoch nur auf Betriebe anzuwenden, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. Folgerichtig müssen freie Arbeitsplätze im Ausland nicht berücksichtigt werden. Die Erfurter Richter haben indes darauf hingewiesen, dass besondere Umstände im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führen können. Das dürfte insbesondere der Fall sein, wenn sich ein international aufgestelltes Unternehmen in einem Arbeitsvertrag das Recht vorbehalten hat, den Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechts (also ohne einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags) in einen Auslandsbetrieb zu versetzen. Ralf-Dietrich Tiesler, Rechtsanwalt Kathrin Seiz, Rechtsanwältin Auch in global tätigen Unternehmen bleibt der Kündigungsschutz national. Werden Aufgaben ins Ausland verlagert und fallen deshalb in einem Inlandsbetrieb Arbeitsplätze weg, kann wirksam betriebsbedingt gekündigt werden, obwohl im Auslandsbetrieb neue Arbeitsplätze entstehen. 10 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

11 Kapitalmarktrecht Private Placements nach Inkrafttreten des KAGB Berechtigte Hoffnung für Investoren? Seit Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) zum 22. Juli 2013 haben sich auch die Rahmenbedingungen für sog. Private Placements verändert. Die früher übliche Unterscheidung zwischen dem öffentlichen und dem nicht-öffentlichen Angebot, worunter Private Placements fielen, wurde aufgehoben. Viele Investoren sind verunsichert, ob und wie sie geplante Investitionsvorhaben durchführen können. Zunächst scheinen die Aussichten düster zu sein. Nach der jetzigen Gesetzeslage gelten daher für die Konzeption von Private Placements grundsätzlich die Vorschriften des KAGB. Infolge dessen unterliegen derartige Investitionsvorhaben den Zulassungs- bzw. Registrierungspflichten und weiteren gesetzlichen Anforderungen (z.b. Mindestkapitalanforderungen, Rechtsformvorgaben, Investitionsbeschränkungen und Dokumentationserfordernisse wie Prospekten und Anlagebedingungen). Bei genauerer Prüfung stellt sich jedoch heraus, dass es Hoffnung für Investoren gibt, ihre Vorhaben ohne das kosten- und zeitaufwendige Regelungsdickicht des KAGB durchführen zu können. Eine Alternative kann zunächst die Emission von Stillen Beteiligungen, Genussrechten oder Schuldverschreibungen darstellen. Von den Anforderungen des KAGB ausgenommen sind jedoch nur solche Gestaltungen, die als Fremdkapital ohne Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg (oder Misserfolg) ausgestaltet sind. Die häufig gewünschte Verlustbeteiligung und Einstufung als Eigenkapital wäre demnach schädlich. Für Investitionsvorhaben besonders interessant können die im KAGB vorgesehenen Ausnahmebestimmungen für Spezial-Alternative Investmentfonds (Spezial-AIF) sein. Vorteil des geschlossenen Spezial-AIF ist, dass eine zeit- und kostenaufwendige Zulassung nach den Vorschriften des KAGB entfällt bzw. nicht erforderlich ist. Der Fonds muss sich lediglich bei der BaFin registrieren und verschiedene Berichtspflichten erfüllen. Auch die weiteren wesentlichen Anforderungen des KAGB sind von einem kleinen Spezial-AIF nicht einzuhalten. Zudem unterliegt dieser weiterhin nicht den Prospektpflichten des Vermögensanlagengesetzes. Bei diesen kleinen Spezial-AIF liegt die Grenze für rein eigenkapitalfinanzierte Investitionsvorhaben bei EUR 500 Mio.; kommt neben Eigenkapital auch Fremdkapital hinzu, liegt die Grenze bei EUR 100 Mio. Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass Anlegern innerhalb der ersten fünf Jahre nach Erstinvestition keine Rückgabemöglichkeit eingeräumt werden darf. Einschränkungen unterliegt ein Spezial-AIF auch hinsichtlich der zugelassenen Anleger. Anteile an einem Spezial-AIF dürfen lediglich an professionelle und die sog. semiprofessionellen Anleger vertrieben werden. Als semiprofessioneller Anleger gilt hierbei im Wesentlichen, wer mindestens EUR ,00 investiert und über die nötigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Private Anleger dürfen sich daher nicht an einem Spezial-AIF beteiligen. Jens-Hendrik Janzen, LL.M. Rechtsanwalt / Steffen Follner, Rechtsanwalt Seit Inkrafttreten des KAGB zum 22. Juli 2013 besteht bei vielen Investoren eine große Unsicherheit über künftige Investitionsvorhaben. Das KAGB sieht jedoch für bestimmte Gestaltungen Erleichterungen vor, um die zeit- und kostenintensiven Vorschriften des Gesetzes nicht einhalten zu müssen, die gezielt genutzt werden können. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

12 Gewerblicher Rechtschutz Ästhetik vor Unverwechselbarkeit und Image von Originalprodukten? Der BGH stärkt die Rechte von Produktnachahmern Wenn für Technik oder Design eines Produkts keine Schutzrechte wie z.b. Patente, Gebrauchs- bzw. Geschmacksmuster oder Urheberrechte (mehr) bestehen, ist man gegen Nachahmungen allenfalls noch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geschützt (sog. ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz ). Dort gilt allerdings der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit. Dies bedeutet, dass selbst eine identische Produktnachahmung wettbewerbsrechtlich prinzipiell erlaubt ist. Unlauter können Nachahmungen nur unter zwei Voraussetzungen sein: Zum einen muss das Originalprodukt (technische oder gestalterische) Merkmale aufweisen, die auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinweisen (sog. wettbewerbliche Eigenart ). Zum anderen müssen besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung ausnahmsweise als verwerflich erscheinen lassen (sog. besondere Unlauterkeitsmerkmale ). Hierzu zählen insbesondere eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft des Nachahmungsprodukts ( 4 Nr. 9 lit. a) UWG) sowie die Ausbeutung des guten Rufs des Originalprodukts ( Imagetransfer ) oder die Beeinträchtigung dieses Rufs in jeweils unangemessener Weise ( 4 Nr. 9 lit. b) UWG). Bei Produkten, für die ein nicht unerheblicher Ersatzoder Ergänzungsbedarf besteht, kann eine solche unlautere Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung aber unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Kompatibilitätsinteresses der Abnehmer (und somit auch der Mitbewerber) entfallen: Bereits vor über zehn Jahren hat der Bundesgerichtshof (BGH) für ein modulares Gerüstbau-System entschieden, dass dessen Nachahmung durch ein Interesse der Abnehmer an technischer Kompatibilität des Nachahmungsprodukts mit dem Originalprodukt gerechtfertigt sein kann. Eine kompatibilitätsbedingte Herkunftstäuschung sei dann eben nicht vermeidbar. Allerdings hat der BGH zugleich zwei einschränkende Voraussetzungen aufgestellt: Erstens muss der Nachahmer alle ihm zumutbaren anderweitigen Maßnahmen zur Minimierung einer solchen Herkunftstäuschung ergreifen (wie z.b. eine kompatibilitätswahrende abweichende Produktgestaltung, eine andere Farbwahl oder eine deutlich unterschiedliche, konsequente und dauerhafte Kennzeichnung). Zweitens muss die Nachahmung auch in Kombination mit dem Originalprodukt jedenfalls im Wesentlichen dasselbe Qualitätsniveau aufweisen wie das Originalprodukt. Denn andernfalls ist das Kompatibilitätsinteresse regelmäßig nicht schutzwürdig, und unter Umständen liegt dann auch eine wiederum unlautere unangemessene Beeinträchtigung des guten Rufs des Originalprodukts vor. Neu ist, dass der BGH diese Rechtsprechung nunmehr jüngst auch auf Fälle eines Interesses der Abnehmer an optischer Kompatibilität ausgedehnt hat: So hat er bereits Anfang diesen Jahres in Bezug auf ein Regalsystem für den Ladenbau ein Interesse der Abnehmer an einer optisch einheitlichen Gestaltung von Original- und Nachahmungsprodukt anerkannt, weshalb die hierdurch hervorgerufene Herkunftstäuschung wettbewerbsrechtlich hinzunehmen sei. Aber das Gericht geht sogar noch einen Schritt weiter: Auch wenn der Nachahmer zum Ausgleich prinzipiell gehalten sei, einer solchen Herkunftstäuschung mit anderen Mitteln entgegenzuwirken, sei es ihm eben aus Gründen dieser optischen Kompatibilität zumindest nicht zumutbar, die Nachahmungsprodukte im allgemein sichtbaren Bereich mit einer auffälligen Kennzeichnung zu versehen, die einer Verwechslung mit dem Originalprodukt entgegenwirken könnte. Mit Urteil vom 17. Juli 2013 hat der BGH nunmehr mit denselben Erwägungen auch eine unangemessene Ausbeutung des guten Rufs eines Einkaufswagens des marktführenden Original-Herstellers verneint, dessen Untergestell von einem anderen Anbieter nachgeahmt worden 12 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

13 war, obwohl die Wahl derselben Gestaltung offenbar nicht aus technischen Gründen (nämlich zum Ineinanderschieben der Einkaufswagen) geboten war. Allein ein Interesse an technischer Kompatibilität hätte die Nachahmung also nicht rechtfertigen können. Die These, der BGH habe mit seiner neuen Rechtsprechung zur optischen Kompatibilität letztlich das Interesse der Original-Hersteller an der Unverwechselbarkeit ihrer Produkte und an deren Schutz vor einem Imagetransfer den rein ästhetischen Interessen der Abnehmer untergeordnet, wäre freilich zu kurz gegriffen: Vielmehr hat er bei modularen Produkten bzw. Produktsystemen einer Monopolisierung des Markts für Ersatz- und Ergänzungsteile durch den Original-Hersteller für den Regelfall eine Absage erteilt und zugleich sichergestellt, dass plumpe und minderwertige Plagiate weiterhin unzulässig bleiben. Er hat also mit Augenmaß für die Freiheit des Wettbewerbs entschieden. Dr. Matthias Schröder, Rechtsanwalt Der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz kann bei Produkten mit erheblichem Ersatz- oder Erweiterungsbedarf aufgrund eines Interesses der Abnehmer an technischer, aber eben auch an optischer Kompatibilität der Nachahmungsprodukte gemindert sein. Original-Herstellern ist daher zu empfehlen, nach Möglichkeit immer technische oder Design-Schutzrechte für ihre Produkte zu erlangen. Nachahmer sollten darauf bedacht sein, die Nachahmung auf die zur Herstellung der Kompatibilität notwendigen Merkmale zu beschränken, ihre Produkte im Übrigen jedoch abweichend zu gestalten und sie zudem mit einer eigenständigen Kennzeichnung zu versehen, auch wenn sich diese je nach Produkt nicht unbedingt an prominenter Stelle befinden muss. Gewerblicher Rechtschutz Fluch und Segen: EU-Kommission schlägt Modernisierung des europäischen Markensystems vor Seit knapp 20 Jahren können Unternehmen für das Gebiet der EU zwischen zwei unterschiedlichen Markensystemen wählen: Die EU-weit gültige Gemeinschaftsmarke steht völlig unabhängig neben den nur national geltenden Marken der jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten, die dort entweder direkt oder aber über eine internationale Registrierung (sog. IR-Marke ) eingetragen werden. Bereits jetzt sind die nationalen Markenrechtsordnungen aber aufgrund der europäischen Markenrechtsrichtlinie weitgehend harmonisiert. Dennoch bietet jedes System gegenüber dem anderen Vor- und Nachteile. Vor allem kleine und mittelständische Unternehmen streben oft nur den nationalen Markenschutz in Deutschland bzw. einzelnen anderen EU-Staaten an, da ein EU-weiter Markenschutz etwas teurer, teilweise auch risikoreicher und in vielen Fällen gar nicht unbedingt nötig ist. Nun scheint es, als setze die EU zu einer teils radikalen Europäisierung der nationalen Markensysteme an: So hat die EU-Kommission einen Änderungsvorschlag sowohl für die Gemeinschaftsmarkenverordnung als auch die EU-Markenrechtsrichtlinie veröffentlicht. Die geplanten Änderungen sollen die Zusammenarbeit zwischen den nationalen Markenämtern und dem EU-Markenamt verbessern und im Wege einer europaweiten Verfahrensangleichung zu erhöhter Rechtssicherheit führen. In diesem Zuge werden die nationalen Markensysteme weiter mit dem Gemeinschaftsmarkenrecht vereinheitlicht. Außerdem ist beabsichtigt, insbesondere kleinen und mittelständischen Unternehmen durch schnellere Eintragungsverfahren und geringere Kosten einen verbesserten Zugang zum europaweiten Markenschutz zu bieten. So enthält der Vorschlag der EU-Kommission mit der Einführung der Low-Budget-Marke etwa eine revolutionäre Änderung der Anmelde- und Verlängerungsgebühren. Konkret ist geplant, dass die Mindestgebühr für bis zu drei Waren- und Dienstleistungsklassen abgeschafft wird und der Markenschutz für weniger als drei Klassen somit bereits gegen eine geringere Gebühr erhältlich sein soll. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

14 Weitere Vorteile der geplanten Modernisierung sind die grundsätzliche Öffnung des Markensystems für Markenformen, die sich wie etwa die Hörmarke nicht grafisch darstellen lassen, der verstärkte gemeinschaftsweite Schutz von Marken, die in einem Mitgliedsstaat besondere Bekanntheit genießen, sowie die ausdrückliche Einführung der Möglichkeit, Drittmarken zulässigerweise als Referenz zu nutzen. Aber all diese Vorzüge haben auch einen Preis: Nach dem Vorschlag für eine Neufassung der Markenrechtsrichtlinie sollen nationale Marken künftig von der Eintragung ausgeschlossen sein, wenn diese in einem anderen Mitgliedsstaat nicht eintragungsfähig wären, etwa weil sie in diesem Staat einen rein beschreibenden Begriff darstellen. Dies hätte zur Folge, dass Marken, die nur in der Sprache eines einzelnen Mitgliedsstaates wie etwa in Estland oder Zypern für die zu schützenden Waren oder Dienstleistungen rein beschreibend oder aus einem anderen Grund nicht unterscheidungskräftig sind, auch in anderen Ländern der EU nicht mehr als Marke eingetragen werden könnten. Gerade kleine und mittelständische Unternehmen, die oftmals nur den nationalen Markenschutz in Deutschland oder einzelnen anderen EU-Staaten benötigen, würden hierdurch enorm beeinträchtigt. Denn letztlich bewirkt die Neuregelung, dass vor einer Markenanmeldung stets aufwändig geprüft werden müsste, ob das anzumeldende Zeichen in der Sprache eines der insgesamt 28 Mitgliedsstaaten möglicherweise beschreibend ist. In diesem Fall wäre das Zeichen auch dann nicht eintragungsfähig, wenn es in den angestrebten EU-Zielstaaten niemand als beschreibend auffasst und es dort daher durchaus als Marke fungieren könnte. Ihren eigenständigen Charakter wird die nationale Marke aber trotz allem bewahren, da bei der Beurteilung, ob der beabsichtigten Markeneintragung möglicherweise ältere Markenrechte Dritter entgegenstehen, auch künftig nationale Marken anderer Mitgliedsstaaten außer Betracht bleiben werden. So wird ein wesentlicher Vorteil der nationalen Marke gegenüber der Gemeinschaftsmarke erhalten bleiben, den gerade kleine und mittelständische Unternehmen zu schätzen wissen. In Stein gemeißelt ist die Modernisierung des Markenrechts in Europa allerdings noch nicht. Denn bei dem Vorschlag der EU-Kommission handelt es sich bislang nur um eine Gesetzesinitiative, die erst wirksam werden kann, wenn sie vom Europäischen Parlament und vom Rat der Europäischen Union angenommen wird. Erst nach Annahme der Gesetzesinitiative, die für das Jahr 2014 angestrebt wird, können die geänderten Rechtsnormen in Kraft treten. Die Richtlinie zur Neuordnung des nationalen Markenrechts muss außerdem durch die einzelnen Mitgliedsstaaten zuerst in nationales Recht umgesetzt werden, um dort überhaupt wirksam zu werden. Elisabeth Mauder, LL.M. Rechtsanwältin Die geplante Modernisierung des europäischen Markensystems eröffnet insbesondere kleinen und mittelständischen Unternehmen neue Möglichkeiten. Die effizientere Gestaltung des Eintragungsverfahrens und die Reduzierung von Anmeldegebühren ermöglichen einen schnelleren und kostengünstigeren, aber dennoch europaweiten Markenschutz. Andererseits können die geplanten Regelungen den Unternehmen auch Steine in den Weg legen. Ob sich die Vorschläge der EU- Kommission in ihrer aktuellen Fassung auch vor dem EU-Parlament und dem Rat durchsetzen werden, steht allerdings noch in den (europäischen) Sternen. 14 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

15 Mietrecht Verkauf der Mietsache Muss die Schriftformheilungsklausel geheilt werden? Ein Mietverhältnis mit einer vereinbarten Festlaufzeit von mehr als einem Jahr muss die von 550 BGB geforderte Schriftform beachten andernfalls kann es von beiden Vertragsparteien vorzeitig gekündigt werden. Die Schriftform ist nur dann gewahrt, wenn alle Vereinbarungen zu dem Mietverhältnis in einem einzigen Dokument festgehalten und von beiden Parteien unterzeichnet sind. Auch spätere Änderungen müssen unter Berücksichtigung bestimmter Formvorschriften schriftlich fixiert werden. Schriftformheilungsklauseln sollen die Gefahr einer vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit wegen der verletzten Schriftform vermeiden. Diese Klauseln werden häufig in langfristige Mietverträge aufgenommen und verpflichten die Vertragsparteien, jederzeit alles zur Einhaltung der gesetzlichen Schriftform zu tun und den Vertrag nicht vorzeitig unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform zu kündigen. Die genaue Wirkung einer Schriftformheilungsklausel ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Da die Klausel den Vertragsparteien ein gesetzlich vorgesehenes Kündigungsrecht nimmt, wird ihre Wirksamkeit immer wieder diskutiert, insbesondere wenn die Klausel in Form einer allgemeinen Geschäftsbedingung vereinbart wird. Nach derzeit vorherrschender Ansicht schließt eine Schriftformheilungsklausel die Kündigung wegen Verletzung der Schriftform nicht vollständig aus, macht sie aber regelmäßig treuwidrig und damit unwirksam. Zwei Oberlandesgerichte beschäftigen sich in neueren Urteilen mit der Wirkung dieser Klauseln bei einer Veräußerung des Mietgegenstandes. Da der Erwerber automatisch in den bestehenden Mietvertrag eintritt, würde eine Schriftformheilungsklausel grundsätzlich auch ihn binden. Das OLG Düsseldorf hat am 29. November 2012 entschieden, dass eine Schriftformheilungsklausel als allgemeine Geschäftsbedingung nur wirksam sei, wenn sie ihren Anwendungsbereich ausdrücklich auf die ursprünglichen Vertragsparteien beschränkt. Ein Dritter, der als späterer Grundstückserwerber in den Mietvertrag eintritt, dürfe nicht der Schriftformheilungsklausel unterworfen werden, da er sonst unzumutbar beeinträchtigt würde. Die vom OLG Düsseldorf gefolgerte Unwirksamkeit einer Schriftformheilungsklausel ohne entsprechende Einschränkung würde konsequenterweise auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien gelten also auch dann, wenn es überhaupt nicht zur Veräußerung der Mietsache gekommen ist. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist nicht rechtskräftig und liegt dem Bundesgerichtshof (BGH) zur Revision vor. Bestätigt der BGH die Entscheidung, hätte dies erhebliche Folgen: die geforderte Einschränkung nimmt einer Schriftformheilungsklausel einen Großteil ihres Anwendungsbereichs. Sie schafft auch neue Umgehungsmöglichkeiten, da eine Übertragung des Mietgegenstandes gezielt dazu genutzt werden könnte, die Anwendbarkeit der Schriftformheilungsklausel zu vermeiden. Zugleich wären viele der bisher vereinbarten Schriftformheilungsklauseln unwirksam, da sie die geforderte Einschränkung gerade nicht enthalten. Demgegenüber bestätigt das OLG Hamm in einem Urteil vom 26. April 2013 die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Schriftformheilungsklausel auch ohne die vom OLG Düsseldorf geforderte Einschränkung wirksam ist. Das OLG Hamm sieht auch den Erwerber der Mietsache an die Schriftformheilungsklausel gebunden, schränkt dies aber an einem Punkt ein: während der Erwerber verpflichtet sei, sämtliche von ihm selbst mit dem Mieter getroffenen Vereinbarungen schriftlich festzuhalten, soll ihn diese Pflicht nicht für Vereinbarungen treffen, die noch vom Voreigentümer herrühren. Wurden Vereinbarungen aus der Zeit vor dem Eigentumswechsel nicht in der erforderlichen Schriftform getroffen, wäre dann auch die vorzeitige Kündigung des Vertrags trotz Schriftformheilungsklausel möglich. Der BGH wird in seiner Revisionsentscheidung Gelegenheit haben, die Frage der Wirksamkeit und der Wirkung von Schriftformheilungsklauseln unter Berücksichtigung der verschiedenen Ansichten abschließend zu beurteilen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zu hoffen, dass er diese Gelegenheit nutzen wird. Maßgebliche Entscheidungen: OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. November 2012, Az.: I-10 U 34/12 OLG Hamm, Urteil vom 26. April 2013, Az.: 30 U 82/12 Dr. Steffen Kircher, LL.M., Rechtsanwalt Steffen Bolai, Rechtsanwalt Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

16 Die vom OLG Düsseldorf geforderte Einschränkung kann bis zu einer Entscheidung des BGH aus Gründen der Vorsicht in Mietverträge aufgenommen werden. Widerspricht der BGH der Auffassung des Düsseldorfer Gerichts, müssten diese Klauseln dann allerdings durch einen Nachtrag geändert werden, um auch gegenüber Erwerbern der Mietsache Anwendung zu finden zu einer solchen Änderung ist der Mieter aber nicht verpflichtet. Es bleibt zu hoffen, dass der BGH rasch entscheidet und die bestehenden Unsicherheiten beseitigt. Bau- und Architektenrecht Die Kündigung des Bauvertrags wegen Insolvenz Stillstand am Bau? Trotz boomenden Immobilienmarkts und wachsender Bauwirtschaft kommt es nach wie vor regelmäßig vor, dass sich ein Bauherr einer zahlungsunfähigen Baufirma gegenübersieht. Besonders dann, wenn die Baufirma ihre Arbeiten noch nicht fertig gestellt hat, ist der Bauherr zum Handeln gezwungen. Andernfalls droht Stillstand auf der Baustelle. Eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) könnte dafür sorgen, dass der Spielraum des Bauherrn eingeengt wird. Nach 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kann der Bauherr den Vertrag kündigen, wenn die Baufirma ihre Zahlungen einstellt, von ihr oder zulässigerweise vom Bauherrn oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren bzw. ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Solche insolvenzabhängigen Lösungsklauseln beeinträchtigen das Recht des Insolvenzverwalters zu wählen, ob er die Verpflichtungen aus dem Vertrag erbringen möchte oder dessen Erfüllung ablehnt. Derartige Vereinbarungen sind nach der Insolvenzordnung unwirksam ( 119 InsO). In der Vergangenheit war daher umstritten, ob die Regelung des 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B unwirksam ist. Ein aktuelles Urteil des BGH deutet auf eine Entscheidung des Meinungsstreits hin. Nach Ansicht des für das Insolvenzrecht zuständigen 9. Zivilsenats des BGH ist eine insolvenzabhängige Lösungsklausel in einem Energielieferungsvertrag wegen Verstoßes gegen 119 InsO unwirksam. Eine solche Vereinbarung schließe im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus. Der von 119 InsO intendierte Masseschutz würde umgangen. Der BGH erkennt der Vorschrift des 119 InsO eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt zu, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist. Der Anwendungsbereich des 119 InsO beginnt somit ab Eröffnungsantrag. Die Entscheidung des BGH kann auf die Regelungen der VOB/B übertragen werden. Schließt sich der für das Baurecht zuständige 7. Senat des BGH der Entscheidung des Insolvenzrechtsenats an, hat das zur Folge, dass ab dem Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine Kündigung des Bauvertrags nach 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B praktisch nicht mehr möglich ist. Dies hätte zum Ergebnis, dass der Bauherr nach einem Insolvenzantrag über das Vermögen der Baufirma mit dieser vertraglich noch im vorläufigen Insolvenzverfahren verbunden bleibt. Denn der Bauherr kann den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts erst im eröffneten Verfahren auffordern. Maßgebliche Entscheidung: BGH, Urteil vom IX ZR 169/11 Alexander Knodel, Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Die aktuelle Rechtsprechung des BGH könnte Folgen für die Baubranche haben und insolvenzbedingte Kündigungen ausschließen. Eine Kündigung ohne wichtigen Grund ist keine wirkliche Alternative. Bauherren sind daher gut beraten, Kündigungen wegen drohender Zahlungsunfähigkeit einer Baufirma früh auszusprechen oder zumindest auf mehrere Beine zu stellen. Als zusätzliche Kündigungsgründe sind Verzug und fehlerhafte Arbeiten denkbar. 16 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

17 Bau- und Architektenrecht Neue Grundsätze der HOAI 2013 Die Abrechnung von Gebäude- und Innenraumplanung In vielen Fällen wird der Architekt neben der klassischen Planung für die Gebäudehülle gleichzeitig mit Planungen für die Innenräume beauftragt. Bisher konnte der Planer das Honorar für beide Leistungen getrennt voneinander berechnen. Die Novelle der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) hat daran nicht festgehalten und sieht völlig neue Abrechnungsmodalitäten für diese Form der Planung aus einer Hand vor. Die HOAI in ihrer alten Fassung nannte den Innenausbau eines Gebäudes Raumbildenden Ausbau. Diesen etwas sperrigen Begriff hat die neue HOAI ersetzt durch das Wort Innenräume. Viel gravierender sind jedoch die Änderungen im Rahmen der Abrechnung, wenn der Architekt sowohl Hülle als auch gestalterischen Inhalt eines Gebäudes plant. Bis vor kurzem konnte der Architekt jedenfalls theoretisch für beide Planungen ein gesondertes Honorar verlangen und seinem Auftraggeber zwei getrennte Rechnungen stellen. Eine Berücksichtigung des Umstands, dass beide Planungen das gleiche Objekt betreffen und im laienhaften Verständnis möglicherweise sogar zusammengehören, gab es bei den Vorschriften der Honorarordnung nicht. Das hat sich durch die neue HOAI für Verträge nach dem 16. Juli 2013 grundlegend geändert. Bekommt danach der Architekt einen Auftrag für die Planung von Innenräumen eines Gebäudes, für das er auch die klassische Konstruktionsplanung übernommen hat, kann er für die Innenraumplanung kein eigenständiges Honorar berechnen. Nach den aktuell gültigen Regelungen sollen vielmehr die Leistungen der Innenraumplanung bei Berechnung des Honorars für die Gebäudeplanung berücksichtigt werden. Wird dies nicht beachtet, droht eine Unterschreitung des Honorarmindestsatzes mit der Folge, dass die gesamte Honorarvereinbarung unwirksam ist. Zu der Frage, wie die Berücksichtigung der Innenraumplanung erfolgen muss, äußert sich die HOAI zwar in Grundzügen. Details und Einzelfragen bleiben aber offen. Um dieser Rechtsunsicherheit vorzubeugen, sollten der Architekt und sein Auftraggeber vorab vereinbaren, in welchem Rahmen die Planung für die Innenräume bei den übrigen Leistungen berücksichtigt werden sollen. Wie die Regeln der neuen HOAI diesbezüglich im Einzelnen auszulegen sind, werden letztendlich wieder einmal Gerichte entscheiden müssen. Bis dahin besteht jedoch durch eine entsprechende Vertragsgestaltung die Möglichkeit, ein einvernehmliches Verständnis über die Honorarberechnung zu schaffen. Bereits dies kann Streit und den Weg zum Gericht vermeiden. Ulrich Eix, Rechtsanwalt Die HOAI von 2013 hat nicht nur den Begriff Raumbildenden Ausbau durch den Begriff Innenräume ersetzt. Bei der gleichzeitigen Planung von Gebäudehülle und gestalterischem Inhalt sieht 37 Abs. 2 HOAI neue Regelungen für die Berechnung des Honorars vor. Daneben gibt es nun zum Beispiel auch Vorschriften, wie das Honorar bei Leistungsänderungen berechnet werden soll. Diese neuen Regelungen müssen beachtet werden, um eine mögliche Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung zu vermeiden. Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

18 Ausblick nach Italien Gastbeitrag von Massimo Fontana Ros Unternehmenshaftung als Risikofaktor für Unternehmen in Italien Aufgrund des Legislativdekretes 231/2001 haften in Italien alle Unternehmen für Straftaten, die von Rechtsvertretern und Mitarbeitern in Ausübung ihrer Tätigkeit begangen werden. Auch die Bestimmungen in den Bereichen Arbeitssicherheit und Umweltschutz nehmen Bezug auf dieses Gesetz. Die Geldstrafen bei einem Verstoß können bis zu 1,5 Mio. Euro betragen. Bei schweren Vergehen können auch die Aussetzung der betrieblichen Tätigkeiten, der Rückruf von Zulassungen, Lizenzen oder Konzessionen, das Verbot, mit der öffentlichen Hand in Verhandlung zu treten und der Ausschluss von Finanzierungen und Beiträgen angeordnet werden. In den letzten Jahren wurden bereits mehrere drakonische Urteile ausgesprochen. Der bekannteste Fall ist das Urteil gegen Thyssen Krupp, die aufgrund eines schweren Arbeitsunfalls zu einer Millionenstrafzahlung verurteilt worden sind. Zudem wurden die Topmanager der italienischen Niederlassung zu Gefängnisstrafen von bis zu 16 Jahren verurteilt. Anklagen mit Bezug auf das Legislativdekret 231/2001 sind zur gängigen Praxis der Staatsanwaltschaft geworden, deshalb ist es für Unternehmen an der Zeit, dieses Risiko ernst zu nehmen und sich dementsprechend abzusichern. Die Einführung eines entsprechenden Organisationsmodells schränkt die Haftung Ihres Unternehmens, durch die Möglichkeit der Beweislastumkehr, stark ein und stärkt die Rechtssicherheit für Ihre Betriebstätigkeit. Massimo Fontana Ros, Rechtsanwalt/Bozen Wer bereits ein Managementsystem in seinem Betrieb aufgebaut hat (ISO 9001, usw.), kann ohne großen Aufwand das Organisationsmodell gemäß den Richtlinien des Legislativdekretes 231/2001 integrieren. So kann die Rechtssicherheit mit dem alltäglichen Arbeitsablauf kombiniert werden. 18 Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember 2013

19 In eigener Sache Gleiss Lutz-Partner wechselt zu Menold Bezler Zum 1. Oktober 2013 ist Dr. Andreas Wölfle als Partner in unsere Sozietät gewechselt. Der 48-jährige Rechtsanwalt war bislang Partner bei Gleiss Lutz am Standort Stuttgart. Er arbeitete auch mehrere Jahre bei Kanzleien in London und New York. Mit Hilfe seiner langjährigen Erfahrung bei grenzüberschreitenden Transaktionen und Finanzierungen von Unternehmen will unsere Sozietät ihr internationales Geschäft weiter ausbauen. In eigener Sache Menold Bezler regelt Nachfolge Lars Kuchenbecker und Dr. Christoph Winkler werden Managing Partner Das zehnjährige Jubiläum im nächsten Jahr ist aus Sicht der Managing-Partner Rudolf Bezler und Dr. Michael Oltmanns unserer Sozietät ein guter Zeitpunkt, die Führung der Kanzlei in jüngere Hände zu legen. Ab Januar übernehmen Lars Kuchenbecker und Dr. Christoph Winkler das Management. Winkler verantwortet den Ausbau des internationalen Netzwerks und betreut vor allem Mandate aus dem Bereich M&A/Gesellschaftsrecht. Kuchenbecker war maßgeblich am Aufbau der arbeitsrechtlichen Praxis beteiligt. Bezler und Oltmanns wollen mit diesem Schritt frühzeitig das Fundament dafür legen, dass die Sozietät nach den zehn erfolgreichen Jahren unter ihrer Führung das dynamische Wachstum fortsetzen kann. Bezler und Oltmanns werden ihre Referate, die sie neben Ihrer Managementaufgabe betreut haben, weiterführen. Impressum Verleger: Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Rheinstahlstraße 3, Stuttgart, Telefon , Telefax V. i. S. d. P.: Dr. Axel Klumpp, Dr. Christoph Winkler, Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Redaktion: Dr. Axel Klumpp, Dr. Christoph Winkler Gestaltung und Produktion: Team by Krämer Eckl, In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall die individuelle Rechtsberatung. Sollten Sie Beratungs- oder Handlungsbedarf erkennen, sprechen Sie bitte den Ihnen vertrauten Anwalt bei Menold Bezler an. Für Fragen, Anregungen und Kritik zu dieser Mandanteninformation haben wir jederzeit ein offenes Ohr. Menold Bezler Rechtsanwälte, Stresemannstraße 79, Stuttgart und Rheinstahlstraße 3, Stuttgart, Telefon Telefax , Menold Bezler Rechtsanwälte Mandanteninformation Dezember

20 Mittelstand im Mittelpunkt