Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Beriicksichtigung des Richterrechts

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Hansi Geier
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1 Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Beriicksichtigung des Richterrechts Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwiirde der Juristischen Fakultàt der Eberhard-Karls-Universitàt Tiibingen vorgelegt von Matthias Frùhauf aus Dresden

2 I Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Untersuchung 1 A. Die verfassungsrechtlichen und rechtstheoretischen Grundlagen 5 I. Begriffliche Grandlagen 5 1. Gewohnheitsrecht Begriff Verhaltnis zum Gesetzesrecht 6 2. Richterrecht 6 3. Die "Geltung" von Rechtssatzen 8 II. Problemaufriss 9 1. Modelle und Ebenen der Rechtsbegrundung 9 2. Beispiele konkreter Gewohnheitsrechtspostulate Zivilrecht Verwaltungsrecht Strafrecht Ergebnis 15 III. Begriindung der normativen Geltung 15 l.geltungsaussagendesgrundgesetzes Art. 20 III GG - Bindung an,,gesetz und Recht" Allumfassende Bindungswirkung? 17 a) Die Begriffe Gesetz und Recht im Sinne des Art. 20 IH GG 18 b) Stellungnahme Verfassungstraditionen Art. 2 EGBGB Art. 971 GG - Unterwerfung des Richters unter das ^Gesetz" 25

3 1.3. Ergebnis Keine Rechtsbegriindung Keine Gleichrangigkeitsaussage Gewohnheitsrecht als Rechtsnorm Die Begriindungsmodelle der Rechtstheorie Die Historische Schule Grundzuge der Volksgeistlehre - v. Savigny, Puchta Kritik Die psychologische Begriindung - Zitelmann, G. Jellinek Die normative Kraft des Faktischen Kritik Die Anerkennungslehre - Bierling, Kortgen Grundzuge und Fortentwicklungen der Anerkennungslehre Stellungnahme Die Institutionenlehre - Maurice Hauriou, Santi Romano Grundgedanken der Institutionenlehre Bewertungen und Stellungnahme Erich Jung - Gewohnheitsrecht und Rechtskrànkung Gustav Rùmelin - Der ethische Wert des Staates Reine Rechtslehre Grundzuge Bewertung Die Interessenjurisprudenz - Philipp Heck, Max Rùmelin Grundgedanken und Aussagen zum Gewohnheitsrecht Stellungnahme Alf Ross - Das System als Rechtsquelle Gedankengang Stellungnahme Soziologische Rechtstheorien 80

4 3.11.Diskurstheorie Grundgedanken Kritik Zwischenergebnis Ernst Wolf - Die Reale Rechtslehre Gedankengang Kritik Josef Esser Das Gesetz als Gegenstand wissenschaftlicher Erkenntnis Stellungnahme Ergebnis und weiterer Gang der Untersuchung Das traditionelle Gewohnheitsrecht und die Funktionen des Rechts Formale Ordnungsfunktion und Entscheidungsgewissheit Konservierungsfunktion Befriedungs-und Legitimationsfunktion Integrationsfunktion Ergebnis Unterscheidung von Geltungs- und Richtigkeitsùberzeugung 111 B. Die faktische Geltung von Gewohnheitsrecht - die Rechtsprechung 113 I. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Die theoretische Konzeption des RG Der Primat des subjektiven Elements Bedeutung der Ubung Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch Die derogatorische Kraft des Gewohnheitsrechts Regel und Ausnahme Im Speziellen: Die Handelsgebrauche 128

5 IV Ergebnis Praktische Tatbestànde und typologische Grundmuster Gewohnheitsrecht als Ausdruck geringerer Rationalitàtsbediirfnisse? Ergebnis 137 II. Die Judikatur des BGH und Grundfragen aktuellen Gewohnheitsrechts 138 l.traditionundwandel Gewohnheitsrecht und Rechtsiiberzeugung Geltungserfordernisse bei vorhandenem Gesetz Geltungserfordernisse im gesetzesfreien Raum Die Begriindung der Usualinterpretation Zwischenergebnis Pragmatische Judikatur Noch einmal: BGHZ 18, 81-37, , 346 (Patententscheidungen) BGHNJW97,1570 (Revolvierende Sicherheiten) Ergebnis Das Verhaltnis von Rechtsprechung und Gewohnheitsrecht Die konstitutive Rolle der stàndigen Rechtsprechung Standige Rechtsprechung als hinreichende Bedingung? Gewohnheitsrecht und Autonomie - Die Observanzen Zusammenfassung Gleichfòrmigkeit der Ubung und Institutsgedanke Die Wirksamkeit von Gewohnheitsrecht Richterliches Gewohnheitsrecht Originares Volksgewohnheitsrecht 167 IH. Ergebnis: Das faktische Gewohnheitsrecht 169 IV. Das faktische Gewohnheitsrecht und die Rechtsfunktionen 171

6 C. Konzeption einer Gewohnheitsrechtsgeltung in der heutigen Zivilrechtsordnung 175 I. Ausgangspunkt und BewertungsmaBstab 175 II. Das Wertungsproblem 176 III. Gewohnheitsrecht und Rechtssystem 178 IV. Die Elemente des Gewohnheitsrechts angesichts der Funktionen des Rechts Ausgangspunkt und Negativgrundsatz Weiterer Gang der Untersuchung Das subjektive Element Das Erfordernis der Richtigkeitsuberzeugung Ethische Notwendigkeit als Gewohnheitsrechtsvoraussetzung Eingrenzung der ZweckmaBigkeitsùberzeugung Das Erfordernis der Geltungsiiberzeugung - Vertrauensschutz? Ergebnis Das objektive Element Konstitutive Rolle der standigen Rechtsprechung Das Erfordernis der Ubung Sonderfragen im Hinblick auf die Gerechtigkeitsiiberzeugung Entbehrlichkeit der Ubung/standigen Rechtsprechung? Rationalitàts-und Effektivitatsproblem Ergebnis: Die konstitutiven Voraussetzungen von Gewohnheitsrecht Abgrenzung zur Verkehrssitte 203 V. Probleme des Gewohnheitsrechts anhand konkreter Rechtsflguren Der Charakter der Sicherungsiibereigung als Gewohnheitsrecht Abgrenzung zum rechtswissenschaftlich disponiblen Gehalt Genuine Verkehrsiibung (am Beispiel der Sicherungsùbereignung) 206

7 VI 2.2. Ethisch begriindetes Gewohnheitsrecht (am Beispiel der pfv und eie.) Ergebnis Der Rechtsnormcharakter der gewohnheitsrechtlichen Verkehrsiibung 211 VI. Ergebnis: Die zwei Grundformen des Gewohnheitsrechts 213 VII. Sonderformen des Gewohnheitsrechts 214 l.dieobservanz Begriindung ihrer gewohnheitsrechtlichen Qualitat Entstehungsvoraussetzungen und Verhàltnis zur Satzung Ergebnis Exklusiver Kreis der Gewohnheitsrechte? Gewohnheitsrecht aus Standesrecht/Traditionen/Brauchen Konkretisierung von Generalklauseln Usualinterpretation Ergebnis 220 Vili. AbschlieBende Einzelfragen zum Gewohnheitsrecht Das Irrtumsproblem - Gewohnheitsrecht contra legem? Desuetudo Bewertung konkreter Gewohnheitsrechtspostulate 222 Zusammenfassung 223 Literaturverzeichnis 225

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