Gesellschaft mit beschränkter Haftung

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1 Überblick über das neue Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Dr. iur. Christoph Senti / lic. iur. Irene Kobler-Bryner Advokaturbüro Frei Steger Grosser Senti Kriessernstr Altstätten Vorbemerkungen Ziel des vorliegenden Leitfadens ist die Vermittlung eines kurzen Überblicks zum neuen Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Um den Text etwas leserfreundlicher zu gestalten, wurde auf eine wissenschaftliche Darstellung verzichtet, die entsprechenden Gesetzesbestimmungen finden sich aber trotzdem am jeweils rechten Rand. Den Autoren ging es weniger um die umfassende Darstellung und Erläuterung des neuen Rechts, als vielmehr einer kurzen Darstellung der gesetzlichen Grundlagen für einen schnellen Einstieg in dieses neue Rechtsgebiet oder als Nachschlagewerk im juristischen Alltag. Im Anhang finden sich zwei Vorlagen für Statuten einer GmbH. Die erste Vorlage beschränkt sich auf das absolute gesetzliche Minimum. Die zweite Vorlage entspricht den Musterstatuten nach dem Vorschlag das eidgenössische Handelsregisteramtes, welche via Internet abgerufen werden können. Auch wenn die Verwendung von Mustervorlagen hilfreich ist, erlauben wir uns den Hinweis, dass es in der Mehrheit der Fälle sinnvoll und nützlich ist, den Statuteninhalt auf die persönlichen Bedürfnisse der beteiligten Gesellschafter abzustimmen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf Geschäftsführung, Haftung, Übertragung von Stammanteilen und anderen Aspekten. Altstätten, den 10. Dezember 2007 Dr. iur. Christoph Senti / lic.iur. Irene Kobler-Bryner Überblick zur neuen GmbH_mit_Anhang.doc Fassung

2 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 2/59 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung Was ist die GmbH? OR Annäherung an das Aktienrecht Beibehaltung der Personenbezogenheit Flexibilität Annäherung an EU-Recht (Nicht-)wirtschaftliche Zwecke OR Firma und Sitz Vermögensverhältnisse Stammkapital (= Grundkapital der GmbH) Allgemeines Mindest- und Maximalkapital OR Kapitaleinzahlung / Qualifizierte Gründung OR 777c Kapitalerhöhung OR Kapitalherabsetzung OR Stammanteile Mindestnennwert OR Volle Liberierung und Haftung OR 777c 1, 774 2, Verbriefung von Gesellschafteranteilen Vorzugsstammanteile OR Abgabe von Genussscheinen OR 774a Gesellschafterwechsel Arten des Gesellschafterwechsel Vinkulierung bei Abtretung von Stammanteilen OR Form OR Zustimmungserfordernisse OR Besondere Erwerbsarten OR Erwerb eigener Stammanteile OR Nutzniessung und Pfandrecht OR 789a, 789b Anteilbuch OR Haftung OR 772 1, Organisation der GmbH Gesetzlich vorgesehene Organe Gesellschafterversammlung Aufgaben OR Einberufung und Durchführung OR Stimmrecht Ausübung Bemessung OR Ausschluss bei Interessenkonflikten OR 806a Beschlussfassung OR 808 ff Grundsatz: Einfache Mehrheit OR Stichentscheid OR 808a Wichtige Beschlüsse: Qualifizierte Mehrheit OR 808b Vetorecht OR Besondere Arten der Zustimmung Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung OR 808c... 22

3 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 3/ Geschäftsführung Organisation Beschlussfassung Aufgaben OR Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung OR Sorgfalts- und Treuepflicht; Konkurrenzverbot OR Gleichbehandlung OR Vertretung OR Abberufung, Entziehung der Vertretungsbefugnis OR Nichtigkeit von Beschlüssen OR Haftung OR Revisionsstelle OR Rechtsstellung des Gesellschafters Pflichten eines Gesellschafters Liberierungspflicht Geheimhaltungs-, Treuepflicht und Konkurrenzverbot OR Eintragung im Handelsregister OR Nachschusspflicht OR 795 ff Grundsatz und Betrag OR Einforderung OR 795a Rückzahlung von Nachschüssen OR 795b Herabsetzung der Nachschusspflicht OR 795c Fortdauer der Nachschusspflicht OR 795d Nachträgliche Einführung einer Nachschusspflicht OR Nebenleistungspflichten OR Rechte eines Gesellschafters Dividenden OR Zinsen OR 798a Tantiemen OR 798b Bezugsrecht OR ~ OR 652b Rechnungslegung und Geschäftsbericht OR 801, 801a Geschäftsbericht OR Jahresrechnung Jahresbericht Konzernrechnung Reserven OR 670 ff Auskunfts- und Einsichtsrechte OR 802, Ausscheiden eines Gesellschafters Austritt eines Gesellschafters OR Ausschluss eines Gesellschafters OR Abfindung Anspruch und Höhe OR Auszahlung OR 825a Rückerstattung von Leistungen OR Verantwortlichkeit OR Beendigung der GmbH Auflösung Gründe OR Folgen OR 821a Liquidation... 39

4 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 4/59 7 Gründung Einpersonen-GmbH OR Statuten OR Gesetzlich vorgeschriebener Inhalt OR Bedingt notwendiger Inhalt OR 776a Statutenänderung OR 780, Errichtungsakt OR Zeichnung der Stammanteile OR 777a Belege OR 777b Übergangsregelungen Allgemeines Verweis auf Schlusstitel ZGB Allgemeine Übergangsfrist Partizipationsscheine Eigene Stammanteile Nachschusspflicht Revisionsstelle Stimmrecht Qualifizierte Mehrheiten Vernichtung von Stammanteilen bei Sanierung... 47

5 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 5/59 1 Einleitung 1.1 Was ist die GmbH? OR 772 Die GmbH ist eine kapitalorientierte Gesellschaft (Ziff. 1.2 S. 5) mit personenorientiertem Charakter (Ziff. 1.3 S. 5), die zumeist wirtschaftliche Zwecke verfolgt (Ziff. 1.6 S. 6) und in der Regel ein kaufmännisches Unternehmen betreibt, die ein in bestimmter Höhe festgesetztes Stammkapital aufweist (Ziff. 2.1 S. 7) und für deren Verbindlichkeiten nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Die GmbH ist eine Körperschaft und hat eigene Rechtspersönlichkeit. Sie hat Mitglieder mit bestimmten Rechten und Pflichten (Ziff S. 10), und diese Mitglieder bestimmen - zumindest in den Grundzügen - den Gang der gesellschaftlichen Angelegenheiten. 1.2 Annäherung an das Aktienrecht Als Gesellschaft mit einem zum Voraus bestimmten Stammkapital (Ziff. 2.1 S. 7), für deren Verbindlichkeiten grundsätzlich nur das eigene Gesellschaftskapital haftet (Ziff S. 10), ist die GmbH eng mit der AG verwandt. So muss auch jeder Gesellschafter mit mindestens einen Stammanteil am Stammkapital beteiligt sein (Ziff. 2.2 S. 10). Für die Gründung (Ziff. 7 S. 41) und Kapitalerhöhung (Ziff S. 8), für die Übertragung von Stammanteilen (Ziff S. 10) und für die Revisionsstelle (Ziff. 3.4 S. 27) gelten dem Aktienrecht angepasste Regeln. Bei den Verweisungen auf das Aktienrecht handelt es sich um sogenannte dynamische Verweise: Wird eine Norm, auf die an anderer Stelle verweisen wird, revidiert, so beziehen sich die entsprechenden Verweisungen auf das jeweils geltende, d.h. das neue Recht. Eine abweichende Ordnung müsste vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen werden. Mit der Revision wird dem Grundsatz same business, same rules nachgekommen: Wo der wirtschaftlich gleiche Sachverhalt vorliegt und dies ist bei der unternehmerisch tätigen Kapitalgesellschaft, gleich ob GmbH oder AG weitgehend der Fall, da soll auch gleiches Recht gelten. 1.3 Beibehaltung der Personenbezogenheit Die Eigenständigkeit der GmbH als personenbezogene Kapitalgesellschaft soll mit der Revision erhalten und konsequent ausgestaltet und zusätzlich flexibilisiert werden. Das personenbezogene Element der GmbH zeigt sich zum Beispiel im Prinzip der Selbstorganschaft (Ziff S. 23), der erschwerten Übertragbarkeit der Mitgliedschaft (Ziff S. 10) oder der Möglichkeit des Ausschlusses eines Ge-

6 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 6/59 sellschafters (Ziff S. 36).Das neue GmbH-Recht bietet den Gesellschaftern viele Möglichkeiten, in den Statuten die Ausgestaltung der Mitgliedschaft genau auf die persönlichen Bedürfnisse aller Beteiligten auszurichten (Ziff. 7.2 S. 41). So können zum Beispiel Nebenleistungs- und Nachschusspflichten, Treuepflichten und Konkurrenzverbote der Gesellschafter statutarisch festgelegt werden. Darin liegt der grosse Vorteil der GmbH gegenüber der AG. 1.4 Flexibilität Mit der Revision wird die Flexibilität im Vergleich zum bisherigen Recht erhöht. So kann mit Festlegung in den Statuten in diversen Bereichen von der gesetzlichen Regelung abgewichen werden (Ziff. 7.2 S. 41). 1.5 Annäherung an EU-Recht Das revidierte GmbH-Recht ist weitgehend europakompatibel, unter anderem kann eine GmbH durch eine einzige Person gegründet werden (Ziff. 7.1 S. 41). 1.6 (Nicht-)wirtschaftliche Zwecke OR 772 In der Regel, verfolgt die GmbH wirtschaftliche Ziele, ist gewinnstrebig und betreibt meistens ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe. Zwingend ist dies jedoch nicht, das heisst, die Gesellschaft kann sowohl nichtwirtschaftliche Ziele verfolgen als auch auf Gewinnziele oder die Führung eines kaufmännischen Gewerbes verzichten. 1.7 Firma und Sitz Wie unter altem Recht muss im Firmennamen die Rechtsform enthalten sein (z.b. Max Muster GmbH). OR 950 Der Schutzbereich der firmenrechtlichen Ausschliesslichkeit erstreckt sich für die GmbH auf die ganze Schweiz. Zudem muss sich der Firmenname nicht nur von allen anderen GmbH's, sondern auch allen übrigen Genossenschaften und Aktiengesellschaften unterscheiden, da die Rechtsform für sich alleine nicht als wesentliches Unterscheidungsmerkmal gilt. OR Die GmbH kann ihren Sitz innerhalb der Schweiz frei wählen, vorbehalten bleibt das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Sie kann jedoch nur einen Sitz haben. Die GmbH ist ins Handelsregister an ihrem Sitz einzutragen und Zweigniederlassungen am Ort, wo sich diese befinden. OR 778, 778a Mit dem Eintrag im Handelsregister erlangt die GmbH ihre Rechtspersönlichkeit. OR 779 1

7 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 7/59 2 Vermögensverhältnisse 2.1 Stammkapital (= Grundkapital der GmbH) Allgemeines Das Stammkapital ist eine rechnerische Grösse. Es ist keinesfalls gleichzusetzen mit den wirklich vorhandenen Vermögenswerten und es stellt einen Sollbetrag bzw. eine Sperrquote dar. Hauptfunktion des Stammkapitals ist die Sicherstellung einer Haftungsbasis für die Gläubiger. Aufgrund der personenorientierten Ausgestaltung der GmbH spielt das Stammkapital jedoch bezüglich Haftungs- und Kreditbasis nicht die gleiche Rolle wie bei der AG. Bei der GmbH steht die Persönlichkeit und Kreditwürdigkeit der Gesellschafter vermehrt im Vordergrund. Einer allfälligen rechtswidrigen Entnahme von Mitteln in Verletzung der Sperrquote Grundkapital wird neu dadurch Rechnung getragen, dass bei einer Rückerstattung von Leistungen die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar sind OR Mindest- und Maximalkapital OR 773 Das gesetzlich notwendige Stammkapital beträgt auch unter neuem GmbH-Recht CHF 20' Die bisher geltende Maximalkapital-Grenze von CHF 2 Mio. wurde abgeschafft. Das Wachstum einer GmbH durch Zufuhr von mehr Eigenkapital wird somit nicht mehr beschränkt Kapitaleinzahlung / Qualifizierte Gründung OR 777c Bareinlagen sind zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft bei einer Einrichtung (Bank) zu hinterlegen, welche dem Bankengesetz untersteht. OR 777b 2 4, 777c 2 ~ 633 Kaum ein anderes Institut des Gesellschaftsrechts ist für Missbräuche derart anfällig, wie die sogenannte qualifizierte Gründung (Gründung unter Sacheinlage, Sachübernahme, Verrechnung oder Einräumung besonderer Vorteile). Bezüglich der Sondervorschriften zur Sacheinlage verweist das GmbH-Recht deshalb auf die Schutzvorschriften der Aktiengesellschaft. OR 777c 2 ~ 628, 633, 634 Die Gründer haben in einem Bericht Rechenschaft zu geben über Sacheinlagen, Sachübernahmen, Liberierungen durch Verrechnung und die Einräumung besonderer Vorteile. Dieser Gründungsbericht ist durch einen Revisor zu prüfen. OR 635, 635a

8 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 8/ Kapitalerhöhung OR 781 Die Gesellschafterversammlung kann die Erhöhung des Stammkapitals beschliessen. Dazu ist zukünftig nicht mehr die Zustimmung aller Gesellschafter nötig, sondern nur noch von zwei Drittel der Gesellschafter, welche die Hälfte des Stammkapitals vertreten. OR ~ 808b 1 5 Zeichnung und Einlagen des Kapitals richten sich nach den Vorschriften über die OR ~ 777a, 777c Gründung. Weiter sind die aktienrechtlichen Bestimmungen betreffend den Zeichnungsschein anwendbar. OR ~ 652 Ein öffentliches Angebot zur Zeichnung der Stammanteile ist ausdrücklich ausgeschlossen, weil die GmbH keine Publikumsgesellschaft sein kann und nicht kapitalmarktfähig ist. Die Suche nach einzelnen zusätzlichen Gesellschaftern in Fachblättern und Zeitungen gilt allerdings nicht als unzulässiges öffentliches Zeichnungsangebot im Sinne dieser Bestimmung (vgl. Botschaft, S. 3181). OR Ansonsten sind die Vorschriften der AG zur Kapitalerhöhung anwendbar. Im Einzelnen sind dies: OR Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist öffentlich zu beurkunden. OR Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf den Teil der neu ausgegebenen Stammanteile, der seiner bisherigen Beteiligung entspricht. Das Bezugsrecht darf nur aus wichtigen Gründen aufgehoben werden. 3. Das Stammkapital kann durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital erhöht werden. Die Deckung des Erhöhungsbetrags ist mit der Jahresrechnung in der von den Gesellschaftern genehmigten Fassung und dem Revisionsbericht eines zugelassenen Revisors nachzuweisen. Liegt der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurück, ist ein geprüfter Zwischenabschluss erforderlich. 4. Die Geschäftsführer geben in einem schriftlichen Bericht Rechenschaft über die Kapitalerhöhung. Der Kapitalerhöhungsbericht wird durch einen zugelassenen Revisor geprüft, OR 652b OR 652d OR 652e welcher die Vollständigkeit und Richtigkeit bestätigt. OR 652f 1 Die Prüfungsbestätigung eines Revisors ist nicht erforderlich, wenn in bar liberiert wird und weder Sachübernahmen vorgesehen sind noch das Bezugsrecht eingeschränkt oder aufgehoben wird. Auf Prüfungsbestätigungen wird deshalb besonders bei kleinen GmbHs verzichtet werden können. OR 652f 2 5. Bei Vorliegen des Kapitalerhöhungsberichts und einer allfälligen Prüfungsbestätigung ändern die Geschäftsführer die Statuten und stellen dabei fest, dass sämtliche Stammanteile gültig gezeichnet sind; dass die Einlagen dem

9 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 9/59 OR 652g OR 652h ~ 931a gesamten Ausgabebetrag entsprechen und dass die Einlagen entsprechend den Anforderungen des Gesetzes, der Statuten oder der Gesellschafterversammlung geleistet wurden. Der Beschluss und die Feststellungen sind dabei öffentlich zu beurkunden. 6. Die Geschäftsführer melden die Statutenänderungen und ihre Feststellungen beim Handelsregister zur Eintragung an. Stammanteile, die vor der Eintragung der Kapitalerhöhung ausgegeben werden, sind nichtig; die aus der Stammanteil-Zeichnung hervorgehenden Verpflichtungen werden dadurch nicht berührt. OR 652h 3 Bei der GmbH gibt es im Unterschied zur AG nur die ordentliche Kapitalerhöhung, nicht jedoch die genehmigte oder die bedingte. Diese Beschränkung auf die ordentliche Kapitalerhöhung rechtfertigt sich dadurch, dass sich wegen der Nähe zu den Gesellschaftern und der regelmässig kleineren Gesellschafterzahl solch flexible Formen der Kapitalerhöhung nicht aufdrängen Kapitalherabsetzung OR 782 Der Beschluss über die Herabsetzung des Stammkapitals fällt in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung. Das Kapital darf aber in keine Fall unter Fr. 20' herabgesetzt werden. OR 782 1, 2 Eine Herabsetzung des Stammkapitals zum Zweck der Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz darf nur erfolgen, wenn erst die Gesellschafter die in den Statuten vorgesehenen Nachschüsse voll geleistet haben. OR Abgesehen von dieser Besonderheit (Nachschusspflicht) geht die Herabsetzung des Stammkapitals gleich vor sich wie bei der Aktiengesellschaft. Entsprechend hat die Gesellschafterversammlung die Änderung der Statuten zu beschliessen. Das Erfordernis, wonach eine Kapitalherabsetzung nur beschossen werden darf, wenn ein Revisionsbericht die Deckung der Forderungen bestätigt, muss auch von Gesellschaften beachtet werden, die keine Revisionsstelle OR ~ 732 ff. haben. OR 732 Zudem ist den Gläubigern bekannt zu geben, dass sie die Sicherstellung oder Befriedigung ihre Forderungen verlangen können. Die Durchsetzung der Kapitalherabsetzung darf erst erfolgen, wenn die Gläubiger, welche ihren Anspruch geltend gemacht haben, befriedigt sind und durch öffentliche Urkunde festgestellt ist, dass die Vorschriften zur Kapitalherabsetzung erfüllt sind. OR 733, 734 Eine Herabsetzung von statutarischen Nachschusspflichten ist vorgesehen, aber nur gestattet, wenn das Stammkapital und die gesetzlichen Reserven voll ge-

10 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 10/59 deckt sind. Die Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals sind entsprechend anwendbar. OR 795c 2.2 Stammanteile Mindestnennwert OR Das neue GmbH-Recht legt den Mindestnennwert bei CHF fest (bisher CHF 1'000.00). Die Stammeinlage muss demnach mindestens Fr oder ein Vielfaches davon betragen. Nach neuem Recht besteht die Möglichkeit, personenunabhängige Stammanteile zu schaffen, von denen eine Person auch mehrere halten kann. Dadurch wird die Übertragbarkeit der Stammanteile erheblich erleichtert, müssen doch in Zukunft die Statuten nicht bei jeder Veränderung der Beteiligungsverhältnisse angepasst werden Volle Liberierung und Haftung OR 777c 1, 774 2, 793 Das Stammkapital muss nach neuem Recht voll liberiert werden, das heisst die Stammanteile müssen mindestens zum Nennwert ausgegeben werden. Eine sogenannte Unterpari-Emission ist somit wie bei den anderen Kapitalgesellschaften unzulässig. Die Gesellschafter haften nur noch mir dem Nennwert ihres Stammanteils, eine persönliche Haftung fällt weg. Eine Rückerstattung von Einlagen ist verboten. Eine Rückleistung ist nur auf dem Weg einer Kapitalherabsetzung zulässig. OR 782, Bei Gesellschaften, bei denen das Stammkapital nur teilweise liberiert ist, muss während einer Übergangsfrist von zwei Jahren ab Inkrafttreten des neuen Recht die volle Liberierung erfolgen. Bis zur vollständigen Leistung der Einlagen in der Höhe des Stammkapitals haftet jeder Gesellschafter persönlich, in der Höhe des nicht einbezahlten Betrages des Stammkapitals. OR 802, UeB Verbriefung von Gesellschafteranteilen Die Gesellschaft kann Stammanteile in Form von Urkunden herausgeben. Diese Urkunden dürfen jedoch nur als Beweisurkunde oder Namenpapier im Sinne von Art. 974 OR herausgegeben werden. OR Zudem muss in diesen Urkunden auf allfällige statutarische Bestimmungen hingewiesen werden wie Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten, Konkurrenzverbote für Gesellschafter, Vorhand-, Vorkaufs- und Kaufsrechte von Gesellschaftern oder der Gesellschaft sowie Konventionalstrafen. OR ~ 777a

11 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 11/59 Für die Eigentumsverhältnisse relevant sind die Angaben gemäss Stammanteilbuch, in welche die Gesellschafter und die Anzahl, Nennwert und allenfalls Kategorie ihrer Stammanteile einzutragen ist. OR Vorzugsstammanteile OR 799 Mit dem neuen Recht wurde die Möglichkeit geschaffen, Vorzugsstammanteile ausgeben zu können. Die Vorschriften des Aktienrechts finden dabei sinngemäss Anwendung. So können zusätzliche Vorzugsstammanteile, denen Vorrechte gegenüber den bereits bestehenden Vorzugsstammanteilen eingeräumt werden sollen, nur mit Zustimmung sowohl einer besonderen Versammlung der beeinträchtigten Vorzugsgesellschafter als auch einer Generalversammlung sämtlicher Gesellschafter ausgegeben werden. OR 654 Die Vorzugsstammanteile geniessen gegenüber den Stammanteilen die Vorrechte, welche ihnen in den Statuten eingeräumt werden. Ansonsten sind sie den übrigen Stammanteilen gleichgestellt. Die Vorrechte können sich zum Beispiel auf die Dividende, den Liquidationsanteil oder die Bezugsrechte beziehen. OR Abgabe von Genussscheinen OR 774a Mit dem neuen Recht wurde auch die Möglichkeit geschaffen, Genussscheine ausgeben zu können, sofern dies statutarisch vorgesehen ist. Die Vorschriften des Aktienrechts finden dabei sinngemäss Anwendung. Demnach können durch Genusscheine den Berechtigten (vor allem Gesellschafter, Gläubiger, Arbeitnehmer) nur Ansprüche auf einen Anteil am Bilanzgewinn oder am Liquidationsergebnis oder auf den Bezug neuer Stammanteile verliehen werden. Der Genusschein hat keinen Nennwert. OR Gesellschafterwechsel Arten des Gesellschafterwechsel Bei der Übertragung von Stammanteilen bzw. Mitgliedschaftsrechten sind drei verschiedene Fälle zu unterscheiden: 1. die Abtretung von Stammanteilen durch schriftlichen Vertrag, wobei auf die gesetzlichen und/oder statutarischen Vinkulierungsbestimmungen zu achten ist; OR die besonderen Erwerbsarten, nämlich eine Übertragung von Stammanteilen infolge Erbgang, Erbteilung, ehelichem Güterrecht oder Zwangsvollstreckung OR der Austritt oder Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen OR 822 f.

12 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 12/59 Jede dieser drei Arten richtet sich bezüglich Voraussetzungen und Verfahren nach eigenen gesetzlichen Vorschriften. Zu erwähnen ist ausserdem, nicht nur der Eigentümerwechsel, sondern auch bei der Bestellung einer Nutzniessung an einem Stammanteil die Vorschriften über die Übertragung der Stammanteile entsprechend anwendbar sind OR 789a Vinkulierung bei Abtretung von Stammanteilen OR 786 Dem Personenbezug der GmbH entsprechend hält auch das neue GmbH-Recht an einer starken Vinkulierung fest. Im Gegensatz zum alten Recht, bei welchem ein Gesellschafterwechsel nur unter Zustimmung von drei Vierteln der Gesellschafter und des Kapitals möglich war, kann nach neuem Recht die Gesellschaft frei wählen, ob die Abtretung von Stammanteilen ausgeschlossen, von der Zustimmung der Gesellschaft oder der Geschäftsführer abhängig gemacht (mit oder ohne Angabe von Gründen) oder ob eine vollständige Devinkulierung vorgesehen werden soll. Die Rechtsform der GmbH wird dadurch auch für grössere Unternehmen mit einem grossen Gesellschafterkreis attraktiv. Für Gesellschafter mit einer Minderheitsbeteiligung können Vinkulierungsvorschriften die Unveräusserlichkeit ihrer Stammanteile zur Folge haben. Ihnen steht jedoch ein Recht auf Austritt aus wichtigen Gründen zu. OR Form OR 785 Zur Übertragung von Stammanteilen genügen ein schriftlicher Vertrag und die Eintragung des neuen Gesellschafters im Handelsregister. Die nach altem Recht noch notwendige öffentliche Beurkundung fällt damit weg. OR 785 1, In den Abtretungsvertrag müssen dieselben Hinweise auf statutarische Rechte und Pflichten aufgenommen werden wie in die Urkunde über die Zeichnung der Stammanteile. OR ~ 777a Zustimmungserfordernisse OR 786 Grundsätzlich bedarf die Abtretung von Stammanteilen die Zustimmung von mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen der Gesellschafterversammlung sowie die absolute Mehrheit des gesamten Stammkapitals. Diese Zustimmung wird als Vinkulierung bezeichnet. Sie ist zwingend der Gesellschafterversammlung zugewiesen. OR ~ 808b 1 4, Die Gesellschafterversammlung kann die Zustimmung auch ohne Angabe von Gründen verweigern. OR Diese dispositive Vinkulierungsordnung dürfte insbesondere den Bedürfnissen von Kleingesellschaften häufig entsprechen, weshalb auf eine aufwändige Rege-

13 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 13/59 lung in den Statuten verzichtet werden kann. Diese können jedoch auch eine abweichende Regelung vorsehen, wobei nachfolgende, im Gesetz abschliessend aufgeführten Varianten möglich sind: OR Verzicht auf das Erfordernis der Zustimmung zur Abtretung. Dies erlaubt, einen Wechsel des Gesellschafterkreises zu erleichtern, wenn dies wegen geringem Personenbezug der Gesellschaft erwünscht ist. 2. Festlegung der Gründe, welche die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung rechtfertigen. Die Statuten können bestimmte Gründe mehr oder weniger konkret umschreiben, so z.b. Konkurrenten- und Familienklauseln. Sie können auch festlegen, dass kein Gesellschafter eine Beteiligung über einen bestimmten Prozentsatz am gesamten Stammkapital hinaus erwerben kann (sogenannte Prozentklausel). Ebenfalls zulässig ist die Regelung, dass die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden kann (vgl. Botschaft, S. 3186). 3. Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung, wenn die Gesellschaft dem Veräusserer die Übernahme der Stammanteile zum wirklichen Wert anbietet (sogenannte Escape-clause). Mit einer solchen Bestimmung haben die Gesellschafter Gewähr, aus der GmbH ausscheiden zu können, wenn sie einen Erwerber für ihre Stammanteile finden. 4. Vollständiger Ausschluss der Abtretung. 5. Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung möglich, wenn die Erfüllung der statutarischen Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten zweifelhaft ist und eine von der Gesellschaft geforderte Sicherheit nicht geleistet wird. Vorbehalten bleiben immerhin das Recht auf Austritt oder Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund. OR Besondere Erwerbsarten OR 788 Werden Stammanteile z.b. durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben, so gehen alle Rechte und Pflichten, die damit verbunden sind, ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung auf die erwerbende Person über. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die Rechte und Pflichten herrenlos werden (vgl. Botschaft, S. 3188). OR Für die Ausübung des Stimmrechts und der damit zusammenhängenden Rechte bedarf die erwerbende Person jedoch der Anerkennung der Gesellschafterversammlung als stimmberechtigter Gesellschafter. OR Die Gesellschafterversammlung darf die Anerkennung nur verweigern, wenn die Gesellschaft die Übernahme der Stammanteile zum wirklichen Wert anbietet. OR 788 3

14 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 14/59 Das neue Recht führt somit den stimmrechtslosen GmbH-Gesellschafter ein Erwerb eigener Stammanteile OR 783 Der Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft vermindert deren Haftungssubstrat und kann den Schutz der Gläubiger beeinträchtigen. Deshalb darf die Gesellschaft eigene Stammanteile bis maximal 10% des Stammkapitals erwerben und auch dies nur, wenn dazu frei verwendbares Eigenkapital, z.b. aus den freien Reserven, in vollem Umfang vorhanden ist. OR Werden eigene Stammanteile jedoch im Zusammenhang mit einer Übertragbarkeitsbeschränkung, einem Austritt oder einem Ausschluss eines Gesellschafters erworben, dürfen diese maximal 35% des Stammkapitals betragen, müssen aber innerhalb von 2 Jahren entweder wieder veräussert oder durch Kapitalherabsetzung vernichtet werden. OR Die Zuständigkeit zum Entscheid über den Erwerb eigener Stammanteile liegt grundsätzlich bei der Gesellschafterversammlung, doch kann diese die Geschäftsführer damit betrauen. OR OR ~ 659a, 659b Ansonsten wird auf das Recht der Aktiengesellschaft verwiesen: - Das Stimmrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Stammanteile ruhen; OR 659a 1 - Die GmbH hat für die eigenen Stammanteile einen dem Anschaffungswert entsprechenden Betrag gesondert als Reserve auszuweisen; OR 659a 2 - Die Pfandnahme an eigenen Stammanteilen gilt nicht als Erwerb eigener Stammanteile (vgl. Botschaft, S. 3183) Nutzniessung und Pfandrecht OR 789a, 789b Sofern die Statuten die Abtretung der Stammanteile nicht ausschliessen, können Stammanteile sowohl verpfändet, als auch mit einer Nutzniessung belastet werden. 2.4 Anteilbuch OR 790 Über die Stammanteile hat die Gesellschaft ein Anteilbuch zu führen. Die Verantwortung dazu liegt bei den Geschäftsführern. OR 810 1, Dieses hat die einzelnen Gesellschafter mit Namen und Adressen, die Anzahl, der Nennwert und die Kategorien der Stammanteile jedes Gesellschafters, die Nutzniesser mit Namen und Adresse sowie die Pfandgläubiger mit Namen und Adresse, und den Stimmrechtsausschluss einzelner Gesellschafter zu enthalten. Die gesetzliche Aufzählung ist nicht abschliessend. Die GmbH kann weitere Um-

15 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 15/59 stände ins Anteilbuch eintragen lassen, beispielsweise Nachschuss- und Nebenleistungspflichten (vgl. Botschaft, S. 3191). OR 810 2, 3 Die Wirkung der Eintragung im Anteilbuch ist deklaratorischer Natur, dient aber zur Legitimation des Gesellschafters zur Rechtsausübung gegenüber der Gesellschaft. OR 787 Jedem Gesellschafter steht das Recht zu, in das Anteilbuch Einsicht zu nehmen. OR Haftung OR 772 1, 794 Im neuen GmbH-Recht wurde wegen der Pflicht zur vollen Liberierung die subsidiäre persönliche Haftung beseitigt. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet also nur das Gesellschaftsvermögen. Der Verzicht auf die subsidiäre Solidarhaftung wird durch folgende Vorkehren ausgeglichen, damit die GmbH eine verlässliche und kreditwürdige Rechtsform darstellt: - Pflicht zur vollen Liberierung der Stammanteile OR 777c 1 - Für Sacheinlagen und Sachübernahmen sowie für die Liberierung durch Verrechnung oder durch frei verfügbares Eigenkapital sind Verfahrensvorschriften einzuhalten, die Missbräuche erschweren sollen (Gründungs- und Kapitalerhöhungsbericht, Prüfungspflicht dieser Berichte). Damit wird eine effektive Erfüllung der Einlagepflicht besser gewährleistet. OR 777c 2 - Zumindest grössere Gesellschaften müssen ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle prüfen OR 818 ~ 727 ff. Die Risiken eines Gesellschafters beschränken sich deshalb auf Fälle, bei denen eine persönliche Verantwortung aufgrund von Pflichtverletzungen als Organ, im Rahmen eines Durchgriffs oder vor Eintragung ins Handelsregister zum Tragen kommt. OR 779a 1

16 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 16/59 3 Organisation der GmbH 3.1 Gesetzlich vorgesehene Organe Das Gesetz sieht drei Organe vor: a) die Gesellschafterversammlung; OR 804 ff. b) das Geschäftsführungsorgan; OR 809 ff. c) die Revisionsstelle, wobei diese nicht bei jeder GmbH obligatorisch ist. OR 818 Das Konzept der GmbH beruht auf dem Paritätsprinzip, wonach jedem Organ bestimmte unentziehbare Aufgaben zukommen und dadurch die Gewalten entsprechend geteilt sind. Statutarisch können weitere Organe eingeführt werden, doch dürfen dadurch den gesetzlich vorgeschriebenen Organen keine zwingend zugewiesenen Aufgaben entzogen werden. Sofern in der Organisation der GmbH Mängel vorliegen, ist nach dem Aktienrecht vorzugehen: Wenn der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder wenn ein Organ nicht rechtmässig zusammengesetzt ist, kann ein Gesellschafter, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann insbesondere: 1. der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist; 2. das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen. Dabei bestimmt er die Dauer, für welche die Ernennung gültig ist; 3. die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen. OR 819 ~ 731b Für die Anzeigepflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung und für die Eröffnung oder den Aufschub des Konkurses geltend ebenfalls die aktienrechtlichen Bestimmungen: OR ~ Die Geschäftsführer haben unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen und Sanierungsmassnahmen zu beantragen, wenn die Hälfte des Stammkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt sind. - Bei Verdacht auf Überschuldung haben die Geschäftsführer eine neue Zwischenbilanz zu erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorlegen.

17 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 17/59 - Sofern Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr gedeckt sind, haben die Geschäftsführer den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Das Gericht eröffnet auf die Benachrichtigung den Konkurs. Ein Konkursaufschub ist aber unter gewissen Umständen möglich, beispielsweise wenn ausstehende Nachschüsse unverzüglich einbezahlt werden und Aussicht auf Sanierung besteht. OR Gesellschafterversammlung Aufgaben OR 804 Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Organ der Gesellschaft. OR Dem personalistischen Charakter der GmbH folgend, ist die Gesellschafterversammlung mit einem grösseren Katalog an unübertragbaren Befugnisse betraut: OR Änderung der Statuten; OR Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern, sofern diese als Gesellschafter nicht ohne weiteres dazu befugt sind; OR 809, Bestellung und die Abberufung der Mitglieder der Revisionsstelle und des Konzernrechnungsprüfers; OR 818 ~ Genehmigung des Jahresberichtes und der Konzernrechnung; OR Genehmigung der Jahresrechnung sowie die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes, insbesondere die Festsetzung der Dividende und der Tantieme; OR Festsetzung der Entschädigung der Geschäftsführer; 7. Entlastung der Geschäftsführer; 8. Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen beziehungsweise die Anerkennung als stimmberechtigter Gesellschafter; OR 786, Zustimmung zur Bestellung eines Pfandrechts an Stammanteilen, falls die Statuten dies vorsehen; 10. Beschlussfassung über die Ausübung statutarischer Vorhand-, Vorkauf- oder Kaufsrechte; 11. Ermächtigung der Geschäftsführer zum Erwerb eigener Stammanteile durch OR 789b die Gesellschaft oder die Genehmigung eines solchen Erwerbs; OR nähere Regelung von Nebenleistungspflichten in einem Reglement, falls die Statuten auf ein Reglement verweisen; OR 796

18 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 18/ Zustimmung zu Tätigkeiten der Geschäftsführer und der Gesellschafter, die gegen die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen, sofern die Statuen auf das Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter verzichten; OR 803 3, 812 2, Beschlussfassung darüber, ob dem Gericht beantragt werden soll, ein Gesellschafter aus wichtigem Grund auszuschliessen; OR Ausschluss eines Gesellschafters aus in den Statuten vorgesehenen Gründen; OR Auflösung der Gesellschaft (vorbehalten bleibt die Auflösung durch den Entscheid einer Behörde, z.b. Gericht oder Konkursamt; OR 819 ~ 731b, Genehmigung von Geschäften der Geschäftsführer, für die die Statuten die Zustimmung der Gesellschafterversammlung fordern; OR Beschlussfassung über die Gegenstände, die das Gesetz oder die Statuten der Gesellschafterversammlung vorbehalten oder die ihr die Geschäftsführer vorlegen. Die Aufzählung in Art. 804 OR ist somit nicht abschliessender Natur. Überdies ernennt die Gesellschafterversammlung die Direktoren, die Prokuristen sowie die Handlungsbevollmächtigten, sofern diese Befugnis nicht statutarisch den Geschäftsführern eingeräumt wurde. OR Zudem kann die Gesellschafterversammlung im Gegensatz zur AG direkt auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen. So kann statutarisch festgelegt werden, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen müssen. OR Einberufung und Durchführung OR 805 Die Gesellschafterversammlung wird durch den Geschäftsführer einberufen. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, ist dafür der Vorsitzende zuständig. Das Einberufungsrecht steht im Übrigen auch der Revisionsstelle oder den Liquidatoren zu. OR 805 1, Die Einladung hat spätestens 20 Tage vor dem Versammlungstag zu erfolgen und die ordentliche Gesellschafterversammlung muss innerhalb von sechs Monaten nach Ende des Geschäftsjahres stattfinden. OR 805 2,3 Wie bei der AG lässt auch das GmbH-Recht die Durchführung einer Universalversammlung zu, bei welcher ohne Einhaltung der für die Einberufung notwendigen Formvorschriften über sämtliche in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung fallenden Geschäfte beschlossen werden kann, sofern kein Mitglied dagegen Widerspruch einlegt. OR 805 3, ~ 701

19 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 19/59 Ausserdem kann die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung auf dem Zirkularweg erfolgen, sofern kein Gesellschafter die mündliche Beratung verlangt. OR Ansonsten verweist Art. 805 Abs. 5 OR weitgehend auf das Recht der Aktiengesellschaft, insbesondere für: 1. die Einberufung. In der Einberufung sind die Verhandlungsgegenstände und die Anträge der Geschäftsführer und Gesellschafter bekanntzugeben, welche die Durchführung einer Gesellschafterversammlung oder die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangt haben; OR das Einberufungs- und Antragsrecht der Gesellschafter; Auch Gesellschafter, die zusammen mindestens 10% des Stammkapitals vertreten, sind berechtigt, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu verlangen; OR die Verhandlungsgegenstände; 4. die Anträge; OR die Universalversammlung (vgl. oben); OR die vorbereitenden Massnahmen: Die Geschäftsführer treffen die für die Feststellung der Stimmrechte erforderlichen Anordnungen und sorgen für die Führung des Protokolls; OR das Protokoll, welches festzuhalten hat: OR a) Anzahl, Art, Nennwert und Kategorie der vertretenen Stammanteile; b) die Beschlüsse und Wahlergebnisse; c) die Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten; d) die von den Gesellschaftern zu Protokoll gegebenen Erklärungen; 8. die Vertretung der Gesellschafter: Ein Gesellschafter kann sich durch einen Dritten vertreten lassen, der unter Vorbehalt abweichender statutarischer Bestimmungen nicht Gesellschafter sein muss; OR die unbefugte Teilnahme: Ein Gesellschafter darf sich nicht vertreten lassen, wenn damit die Umgehung einer Stimmrechtsbeschränkung beabsichtigt ist. OR Stimmrecht Ausübung Zur Ausübung des Stimmrechts ist der im Anteilbuch (vgl. Ziff. 2.4, S. 14) eingetragene Gesellschafter befugt. Sind mehrere Personen an einem Stammanteil berechtigt, haben diese eine Person zu bezeichnen, die die Eigentümergemeinschaft vertritt und die, mit dem Stammanteil verbundenen Rechte ausübt. Zudem haftet die Eigentümergemeinschaft solidarisch für Nachschuss- und Nebenleistungspflichten. OR 792

20 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 20/ Bemessung OR 806 Von Gesetzes wegen bemisst sich das Stimmrecht der Gesellschafter nach dem Nennwert ihrer Stammanteile, wobei jedem Stammanteil mindestens eine Stimme zusteht. Wie bei der AG richtet sich die Stimmkraft also nach der Höhe des Kapitals (So viel Kapital, so viel Recht). OR Möglich ist zudem die statutarische Beschränkung der Stimmkraft, sofern ein Gesellschafter mehrere Stammanteile besitzt (bspw. in Form einer Obergrenze der maximal zulässigen Anzahl Stimmen) OR Auch kann in den Statuten beschlossen werden dass auf jeden Stammanteil unabhängig von seinem Nennwert eine Stimme entfällt. In diesem Fall müssen jedoch die Stammanteile mit dem tiefsten Nennwert mindestens einen Zehntel des Nennwerts der übrigen Stammanteile betragen. OR Für die Wahl der Mitglieder der Revisionsstelle, die Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile davon und für die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage bestimmt sich das Stimmrecht zwingend nach dem Nennwert der einzelnen Stammanteile. OR Ausschluss bei Interessenkonflikten OR 806a Gewisse Gesellschafter haben für bestimmte Beschlüsse in den Ausstand zu treten, bei denen sich typischerweise Interessenskollisionen zwischen ihnen und der Gesellschaft ergeben können: Folgende Personen haben bei folgenden Beschlüssen kein Stimmrecht: a) Personen, welche an der Geschäftsführung teilgenommen haben: über die Entlastung der Geschäftsführer; b) Gesellschafter, der die Stammanteile abtritt: über den Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft; c) Die betroffene Person: über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu Tätigkeiten, die gegen die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen Beschlussfassung OR 808 ff Grundsatz: Einfache Mehrheit OR 808 Soweit das Gesetz (Art. 808b OR) oder die Statuten keine andere Regelung vorsehen, fasst die Gesellschafterversammlung ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der vertreten Stimmen.

21 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 21/ Stichentscheid OR 808a Der Vorsitzende der Gesellschafterversammlung hat den Stichentscheid, soweit die Statuten keine andere Regelung festhalten Wichtige Beschlüsse: Qualifizierte Mehrheit OR 808b Für nachfolgende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung ist eine qualifiziertes Mehrheit, nämlich mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen sowie die absolute Mehrheit des gesamten Stammkapitals, mit dem ein ausübbares Stimmrecht verbunden ist, erforderlich: 1. Änderung des Gesellschaftszweckes; 2. Einführung von stimmrechtsprivilegierten Stammanteilen; 3. Erschwerung den Ausschluss oder die Erleichterung der Übertragbarkeit der Stammanteile; 4. Zustimmung zur Abtretung von Stammanteilen beziehungsweise die Anerkennung als stimmberechtigter Gesellschafter; 5. Erhöhung des Stammkapitals; 6. Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechtes; 7. Zustimmung zu Tätigkeiten der Geschäftsführer sowie der Gesellschafter, die gegen die Treuepflicht oder das Konkurrenzverbot verstossen; 8. Antrag an das Gericht, einen Gesellschafter aus wichtigem Grund auszuschliessen; 9. Ausschluss eines Gesellschafters aus in den Statuen vorgesehenen Gründen; 10. Verlegung des Sitzes der Gesellschaft; 11. Auflösung der Gesellschaft. Die erforderliche Kapitalmehrheit nimmt auf das gesamte stimmberechtigte Kapital Bezug, was die Beschlussfassung bei Abwesenheit einzelner Gesellschafter erschwert. Statutenbestimmungen, die für die Fassung bestimmter Beschlüsse grössere als die vom Gesetz vorgeschriebenen Mehrheiten vorsehen, können nur mit demselben Mehrheitsbeschluss eingeführt werden. Eine Herabsetzung an die Anforderungen der Beschlussfassung ist nicht möglich. OR 808b Vetorecht OR 807 Mittels Statuten ist auch die Einräumung eines Vetorechts von einzelnen Gesellschaftern gegen bestimmte, in den Statuten umschriebene Beschlüsse der Gesellschafterversammlung möglich. Die Ausübung eines Vetorechts kann die Ge-

22 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 22/59 sellschaft blockieren. Vetorechte sollten deshalb mit entsprechender Vorsicht eingeräumt werden. OR Dieses Recht der einzelnen Gesellschafter ist unübertragbar. Es handelt sich um ein persönliches Recht, das nicht mit dem Stammanteil verbunden ist und die mit dem Ausscheiden oder dem Tod der berechtigten Person erlöscht. OR Die Einführung eines Vetorechts nach der Gründung kann nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erfolgen. OR Besondere Arten der Zustimmung Zu erwähnen bleibt, dass neben den oben erwähnten Quoren gewisse Beschlüsse die Zustimmung aller Gesellschafter bedingt: 1. Die nachträgliche Einführung einer Nachschuss- oder Nebenleistungspflicht bedarf der Zustimmung der betroffenen Gesellschafter. OR Die Befreiung eines Gesellschafters, Geschäftsführers oder Direktors vom Konkurrenzverbot bedarf der schriftlichen Zustimmung aller übriger Gesellschafter, sofern die Statuten für diesen Beschluss keine qualifizierte Mehrheit vorsehen. OR 812 3, Der Verzicht auf die Einsetzung einer Revisionsstelle bei Gesellschaften mit weniger als 10 Vollzeitstellen bedarf der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. OR ~ 727a Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung Für die Anfechtung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sind die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Das Aktienrecht unterscheidet dabei zwischen anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen der Generalversammlung. Anfechtbar sind alle Beschlüsse, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, insbesondere Beschlüsse, die: 1. unter Verletzung von Gesetz oder Statuten Rechte von Gesellschaftern entziehen oder beschränken; 2. in unsachlicher Weise Rechte von Gesellschaftern entziehen oder beschränken; 3. eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der Gesellschaftern bewirken; 4. die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft ohne Zustimmung sämtlicher Aktionäre OR 808c aufheben. OR 706

23 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 23/59 Zur Anfechtung berechtigt sind sowohl die Geschäftsführer als auch jeder Gesellschafter. Die Klage lautet gegen die Gesellschaft und ist innerhalb zweier Monate nach der Gesellschafterversammlung an das Gericht einzureichen. OR 808c ~ 706 Nichtig sind insbesondere Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die: 1. das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, das Mindeststimmrecht, die Klagerechte oder andere vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Gesellschafters entziehen oder beschränken; 2. Kontrollrechte von Gesellschaftern über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken; 3. die Grundstrukturen der GmbH missachten oder die Bestimmungen zum Kapitalschutz missachten. 3.3 Geschäftsführung OR 808c ~ 706b Organisation Das Gesetz enthält drei verschiedene Modelle der Geschäftsführung bei der GmbH: 1. Gesetzlich vorgesehen ist die dispositive Regelung, wonach jeder Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist und damit alle Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben (Selbstorganschaft). OR Ebenfalls möglich ist die Wahl und Abberufung der Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung. Als Geschäftsführer gewählt wer- OR , 815 1, 4 den können dabei sowohl Gesellschafter als auch Direktoren, d.h. Geschäftsführer die nicht Gesellschafter sind (Drittorganschaft). OR 804 3, Schliesslich kann auch den Geschäftsführern die Kompetenz übertragen werden, Direktoren zu bestimmen oder abzuberufen (Drittorganschaft). OR 804 3, Um die Funktionstüchtigkeit der Organisation der Gesellschaft zu gewährleisten, ist bei mehreren Geschäftsführern zwingend, dass eine Person als Vorsitzender der Geschäftsführung bestimmt wird. OR 809 3, Beschlussfassung Die Geschäftsführer fassen ihre Beschlüsse durch die Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei dem Vorsitzenden der Stichentscheid zukommt. Statutarisch kann auf den Stichentscheid verzichtet oder es können für bestimmte Beschlüsse Anwesenheitsquoren festgelegt werden. OR 809 4

24 Das neue GmbH-Recht: Überblick Dr.iur. Ch. Senti / lic.iur. I. Kobler-Bryner 24/ Aufgaben OR 810 Die Geschäftsführung ist in allen Angelegenheiten zuständig, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Gesellschafterversammlung oder allenfalls der Revisionsstelle zugewiesen sind. OR Gesetzliche Regelungen vorbehalten haben die Geschäftsführer folgende unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben: OR Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen; 2. Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten; 3. Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist; 4. Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind; 5. Erstellung des Geschäftsberichtes (Jahresrechnung, Jahresbericht und gegebenenfalls Konzernrechnung); 6. Vorbereitung der Gesellschafterversammlung sowie die Ausführung ihrer Beschlüsse; 7. Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung. Aufgaben des Vorsitzenden der Geschäftsführung bzw. des einzigen Geschäftsführers sind: OR Einberufung und Leitung der Gesellschafterversammlung; 2. Bekanntmachungen gegenüber den Gesellschaftern; 3. Sicherstellung der erforderlichen Anmeldungen beim Handelsregisteramt. Die Geschäftsführer sind ausserdem zuständig für die Ausführung der Erhöhung des Stammkapitals, welche durch die Gesellschafterversammlung beschlossen wurde. Sie haben die notwendigen Schritte zur Aufbringung des Kapitals zu unternehmen und die gesetzlich verlangten Feststellungen zu machen. Kommt die Erhöhung zustande, liegt es an ihnen, die Statuten anzupassen und die Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt zur Eintragung anzumelden. OR Auch haben sie Nachschüsse einzufordern, was ein rasches Handeln ermöglich. Bei der GmbH gilt es im Auge zu behalten, dass die Geschäftsführung viel enger mit der Gesellschafterversammlung verknüpft ist bzw. verknüpft werden kann als dies bei der AG der Fall ist. Zu erwähnen ist beispielsweise, dass die Gesellschafterversammlung: OR 795a - die Entschädigung der Geschäftsführer bestimmt; OR über die Ermächtigung der Geschäftsführer zum Erwerb eigener Stammanteile durch die Gesellschaft befindet; OR

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