LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL. In dem Rechtsstreit. g e g e n

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1 9 Sa 653/04 12 Ca 22678/02 (München) Verkündet am: 19. November 2004 Steckenbiller, RSin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit W. L. - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte L und Kollegen, g e g e n S. - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Syndici B. und Kollegen, hat die Neunte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl sowie die ehrenamtlichen Richter Müller-Arends und Weinberger für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom Ca 22678/02 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. 2. Die Revision wird zugelassen.

2 2 T a t b e s t a n d : Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Urlaubsabgeltungsanspruch geltend. Der Kläger war seit , zuletzt als Regionalvertriebsleiter, bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte hat durch Schreiben vom das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum gekündigt und im letzten Absatz des Kündigungsschreibens ausgeführt: Bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses werden Sie unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche sowie noch nicht abgegoltener Zeitguthaben von der Arbeitsleistung freigestellt. Im Verfahren der Kündigungsschutzklage 1a Ca 11285/02 Arbeitsgericht München haben die Parteien am einen Vergleich abgeschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis durch ordentliche betrieblich veranlasste Arbeitgeberkündigung vom zum beendet wird (Ziff. 1) und der Kläger eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von ,-- erhält (Ziff. 2). In Ziffer 4 des Vergleiches ist vereinbart: Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Erfüllung der Verpflichtungen aus diesem Vergleich zwischen ihnen aus dem Arbeitsverhältnis und anlässlich von dessen Beendigung keinerlei finanzielle Ansprüche, gleich aus welchem Rechtgrund, mehr bestehen. Mit der Klage vom zum Arbeitsgericht Nürnberg, die durch Beschluss vom an das Arbeitsgericht München verwiesen wurde, begehrte der Kläger von der Beklagten noch die Abgeltung für 26 Urlaubstage aus dem Jahre 2002 mit 386,40 zzgl. 124,14 Urlaubsgeld pro Urlaubstag. Der Kläger beantragte in erster Instanz:

3 3 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,04 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit zu bezahlen. Die Beklagte beantragte dagegen die Klageabweisung. Bezüglich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des Endurteils des Arbeitsgerichtes München vom verwiesen. Das Arbeitsgericht München hat durch Endurteil vom die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Soweit der Kläger Abgeltung von Urlaub über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus begehrt, stehe dem die Abgeltungsklausel in dem Vergleich vom entgegen. Eine derartige Abgeltungsklausel umfasse wirksam sämtliche Urlaubsansprüche, über die der Arbeitnehmer verfügen könne. Allerdings gehöre dazu nicht der gesetzliche Mindesturlaub. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2002 sei aber durch die Urlaubsgewährung im Kündigungsschreiben vom erfüllt. Dabei stehe einer wirksamen Urlaubsgewährung nicht entgegen, dass die Freistellung bis zum nicht unwiderruflich gewesen sei. Denn nach dem Personalgespräch mit dem Kläger am hätte diesem klar sein müssen, dass die Beklagte sein Verhalten als groben Vertrauensmissbrauch empfunden und nur deshalb nicht fristlos gekündigt habe, weil der Kläger in dem Gespräch versichert hatte, er habe keine Strafanzeige erstattet. Mit einem Widerruf der Freistellung habe der Kläger deshalb nicht zu rechnen brauchen, wobei hinzukomme, dass er bei einem Widerruf unter Berufung auf den gewährten Urlaub die Wiederaufnahme seiner Arbeit hätte verweigern können. Der Kläger hat gegen dieses Urteil, das ihm am zugestellt wurde, am Berufung eingelegt und diese am auch begründet.

4 4 Er trägt vor, zutreffend sei die Entscheidung des Arbeitsgerichtes insoweit, dass der Abgeltung von Urlaubsansprüchen, soweit sie über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehen, der Vergleich vom entgegenstehe. Insoweit werde die Klage nicht weiter verfolgt. Das Ersturteil werde deshalb mit der Berufung nur in Höhe von ,80 für die Abgeltung von 20 Tagen Mindesturlaub angefochten. Das Ersturteil gehe rechtsirrig davon aus, dass der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers für das Jahr 2002 schon durch die Urlaubsgewährung im Kündigungsschreiben vom erfüllt sei. Zur Abgeltung der Urlaubsansprüche sei jedoch gerade eine unwiderrufliche Freistellung von der Arbeit erforderlich, ansonsten komme dies einem Rückruf aus erteiltem Urlaub gleich. Da keine Unwiderruflichkeit der Freistellung vorliege, könne somit auch der Urlaub auf die Freistellung nicht angerechnet werden. Die Freistellung im vorliegenden Falle könne auch nicht als unwiderruflich ausgelegt werden. Zwar habe die Beklagte mit der Freistellung auch Urlaub erteilt; dieser sei jedoch nicht hinreichend erkennbar, da zu unkonkret. Die Freistellungszeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe noch mehr als zwei Monate betragen, der Resturlaub einschließlich des über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Teiles habe nur noch 26 Tage betragen. Eine Festlegung, welche Freistellungstage Urlaub sein sollten, sei aber nicht getroffen worden. Wenn die Freistellung widerrufen worden wäre, hätte sich der Kläger deshalb nicht auf den erteilten Urlaub berufen und die Wiederaufnahme der Arbeit verweigern können. Der Schutzzweck der Unwiderruflichkeit der Urlaubsgewährung wäre damit nicht gegeben. Folglich verstöße das Ersturteil gegen die Unwiderruflichkeit von erteiltem Urlaub. Deswegen sei das Ersturteil unrichtig. Der Abgeltungsanspruch für 20 Urlaubstage betrage ,80 brutto (durchschnittlicher Stundenverdienst von 55,20 brutto in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnis bei durchschnittlich sieben Stunden pro Arbeitstag = 386,40 pro Urlaubstag + zusätzliches Urlaubsgeld von 124,14 pro Urlaubstag = 510,54 x 20 Urlaubstage). Bezüglich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom (Bl. 96 bis 101 d. A.) verwiesen. Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:

5 5 I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Aktenzeichen 12 Ca 22678/02, vom wird aufgehoben. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,80 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß 1 DÜG seit dem zu bezahlen. Die Beklagte beantragt dagegen die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung. Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklage habe dem Kläger wirksam Urlaub erteilt. Sie habe im Kündigungsschreiben deutlich darauf hingewiesen, dass sie mit der Freistellung Urlaub gewähren wolle. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom (Bl. 103 bis 106 d. A.) verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat auch den in der Berufung noch geltend gemachten Anspruch auf Abgeltung von 20 gesetzlichen Mindesturlaubstagen zu Recht abgewiesen, da dem Kläger dieser Urlaub rechtswirksam in der Zeit vom Zugang der ordentlichen Kündigung vom bis zum erteilt wurde und auch in natura vom Kläger eingebracht worden ist. Es ist - soweit ersichtlich - allgemeine Ansicht, dass der Arbeitgeber gemäß 7 Abs. 1 BUrlG den Urlaub des Arbeitnehmers grundsätzlich in die Kündigungsfrist legen kann, weil es mit dem Urlaubszweck vereinbar ist, die alleine noch zur Verfügung stehende Zeit zur Erteilung des Urlaubes in Form von bezahlter Freizeit zu verwenden (vgl. BAG AP Nr. 86 zu 7 BUrlG Abgeltung; AP Nr. 13 und 16 zu 7 BUrlG; Neumann/Fenski, 7 BUrlG Rz. 45 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

6 6 Die Urlaubserteilung nach 7 Abs. 1 und 2 BUrlG setzt aber voraus, dass der Arbeitgeber hinreichend erkennbar macht, er befreie den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen (vgl. BAG vom AP Nr. 23 zu 7 BUrlG). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freistellt und zusätzlich erklärt, dass dies unter Anrechnung noch offener Urlaubstage geschieht. Durch diese zusätzliche Erklärung wird hinreichend erkennbar, dass die Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Vergütung auch erfolgt, um den noch offenen Urlaubsanspruch zu erfüllen. Soweit nun der Kläger geltend macht, für eine rechtswirksame Urlaubsurteilung in der Freistellungsphase sei nur eine unwiderrufliche Freistellung ausreichend und diese liege hier nicht vor, so verkennt er die Rechtslage. So ist zum einen die Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durch die Beklagte nicht einseitig widerrufbar. Mit der einseitigen Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nimmt der Arbeitgeber ein Gestaltungsrecht für sich in Anspruch; denn er bestimmt einseitig den Ablauf des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Leistungspflicht des Arbeitnehmers bis zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber nimmt damit das Recht für sich in Anspruch zu bestimmen, was in dieser Zeit hinsichtlich der Leistungserbringung für den Arbeitnehmer verbindlich ist. Damit ist die Voraussetzung für die Annahme eines Gestaltungsrechtes erfüllt; ein Gestaltungsrecht beinhaltet die einseitige, ohne Mitwirkung des anderen ausübbare Rechtsmacht, allein nach seinem Willen Rechtsfolgen herbeizuführen, zu deren Herbeiführung, weil dadurch auch der Rechtskreis eines anderen betroffen wird, es normalerweise der Zustimmung dieses anderen bedarf (vgl. Larenz/Wolf, Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil S. 306 Rz. 78). Zwar könnte nun im konkreten Einzelfall der Vertragspartner, demgegenüber das Gestaltungsrecht der Freistellung ausgeübt wurde, das Bestehen dieses Gestaltungsrechtes bestreiten. Tut er dies - wie hier - nicht, so ist vom Bestehen des Gestaltungsrechtes und somit auch von der Wirksamkeit der Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auszugehen. Da dem Berechtigten durch das Gestaltungsrecht eine einseitige Gestaltungsmacht eingeräumt ist, müssen auch Sicherungen im Interesse des Gestaltungsbetroffenen bestehen, damit der Eingriff in dessen Rechtssphäre überschaubar ist (vgl. Larenz/Wolf, aao. S. 311 Rz. 100). Deshalb sind Gestaltungserklärungen, um für den Gestaltungsbetroffenen die erforderliche

7 7 Überschaubarkeit und Rechtssicherheit zu wahren, grundsätzlich unwiderruflich (vgl. Larenz/Wolf, aao.; Palandt, Überblick vor 104 BGB Rz. 17). Stellt also der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für einen konkreten Zeitraum unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei, ohne sich den Widerruf ausdrücklich vorzubehalten, so bindet er sich in seiner Erklärung insoweit gegenüber dem Erklärungsempfänger und kann für diesen Zeitraum seine Bindung nicht mehr einseitig beseitigen. Bereits aus diesem Grunde war also die Freistellung bis zum unwiderruflich. Aber selbst wenn man diese Rechtsauffassung nicht teilen würde, so wäre zumindest die Freistellung in Verbindung mit der Erteilung des Urlaubes unwiderruflich, und zwar auch, obwohl sie nicht als unwiderruflich bezeichnet wurde. Denn wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Urlaubseinbringung freigestellt hat, also die Leistungszeit bestimmt hat, in der der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers erfüllt werden soll und dies dem Arbeitnehmer auch mitgeteilt hat, hat der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubes die für die Erfüllung dieses Anspruches erforderliche Leistung vorgenommen. An diese Erklärung ist der Arbeitgeber gebunden und kann den Arbeitnehmer nicht aus dem Urlaub zurückrufen (vgl. BAG vom AP Nr. 28 zu 7 BUrlG). Ist der Urlaub erteilt, kann der Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden, den Urlaub abzubrechen oder die Arbeit wieder aufzunehmen, und zwar auch dann nicht, wenn eine entsprechende Tarif- oder einzelvertragliche Vereinbarung bestünde oder wenn sich der Arbeitgeber einseitig den Widerruf des Urlaubes vorbehalten hätte; insoweit läge nämlich ein Verstoß gegen 13 Abs. 1 BUrlG vor, denn der Rückruf des Arbeitnehmers aus dem Urlaub würde bewirken, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Freistellung entgegen 1 BUrlG nicht uneingeschränkt von seiner Arbeitspflicht befreit wäre (vgl. BAG vom aao.). Dies verkennt der Kläger; eine Freistellung zur Urlaubseinbringung ist also immer eine unwiderrufliche Freistellung, auch wenn sie nicht als solche bezeichnet wird. Die rechtswirksame Urlaubserteilung im Zeitraum der Kündigungsfrist scheitert darüber hinaus auch nicht daran, dass der Freistellungszeitraum mehr Arbeitstage umfasst als noch offene Urlaubstage bestehen und nicht konkretisiert ist, für welche konkreten Arbeitstage Urlaub erteilt wird (vgl. BAG vom AP Nr. 19 zu 11 BUrlG). In diesem Falle liegt hinsichtlich der Urlaubserteilung eine überobligati-

8 8 onsmäßige Erfüllung vor. Dies ist rechtlich völlig unproblematisch, denn bei einer überobligationsmäßigen Erfüllung kann kein Zweifel über den Eintritt der Erfüllung, auch wenn sich um mehrere Einzelansprüche handelt, bestehen (vgl. Staudinger 366 BGB Rz. 25). Würde dagegen der Fall eintreten, dass z. B. ein Arbeitnehmer während der Freistellungsphase wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit seinen Urlaub nicht voll einbringen könnte, so wäre eine Leistungsbestimmung erforderlich; dieser Fall der fehlenden Leistungsbestimmung lässt sich aber dann über 366 BGB lösen. Somit hat die Beklagte den Urlaubsanspruch des Klägers durch seine Freistellung unter Anrechnung auf seine offenen Urlaubsansprüche bis zum erfüllt. Das Arbeitsgericht hat somit den Urlaubsabgeltungsanspruch des Kläger zu Recht verneint. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen, 97 Abs. 1 ZPO. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils. Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht

9 9 Hugo-Preuß-Platz Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht Erfurt Fax-Nummer: (03 61) eingelegt und begründet werden. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dr. Dunkl Müller-Arends Weinberger Hinweis der Geschäftsstelle: Das Bundesarbeitsgericht bittet, alle Schriftsätze in siebenfacher Ausfertigung einzureichen.