Kauf nicht kotierter Aktien. Mergers & Acquisitions Herbstsemester 2015 Präsentation Manuel Frei

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1 Kauf nicht kotierter Aktien Mergers & Acquisitions Herbstsemester 2015 Präsentation Manuel Frei

2 Sachverhalt Beteiligung im PV Seller 1 Seller 2 100% Verkauf der Anteile der Z. AG Geschäftsführer H Z. AG Übernahme Aktien der Z. AG A.B. (Purchaser) 5% bzw. 6% 95% bzw. 94% S. AG

3 Share Deal Rechtliche Qualifikation Indirekter Kauf eines Unternehmens durch Erwerb der Aktien Unterscheidung zwischen Signing (Verpflichtungsgeschäft) und Closing (Verfügungsgeschäft) Signing: Abschluss des Aktienkaufvertrags (Art. 184 ff. OR) Verpflichtung des Verkäufers zur Besitz- und Eigentumsverschaffung an den Aktien des Unternehmens gegen Bezahlung des Kaufpreises durch den Käufer (Art. 184 Abs. 1 OR) Closing: Dingliche Übertragung der gekauften Aktien Unterscheidung zwischen Inhaber-, Namenaktien und als Bucheffekten ausgestaltete Aktien (Art. 622 Abs. 1 OR) Übertragung der Namenaktien auf den Erwerber durch Übergabe des indossierten Aktientitels (Art. 684 Abs. 2 OR, Art. 967 Abs. 1 und 2 OR) Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch (Art. 686 Abs. 4 OR)

4 Steuerfolgen Einkommenssteuerfolgen für den Verkäufer Anteile an der Z. AG im Privatvermögen von Seller 1 und 2 Grundsatz: Steuerfreier Kapitalgewinn (Art. 16 Abs. 3 DBG) Ausnahmen: Indirekte Teilliquidation (Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG) Transponierung (Art. 20a Abs. 1 lit. b DBG) Verkäufer als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler Übertragung Mehrheitsbeteiligung an einer Immobiliengesellschaft Mantelhandel Gewinnsteuerfolgen für den Käufer Keine Gewinnsteuerfolgen für die A.B., lediglich Vermögensumschichtung

5 Steuerfolgen Gewinnsteuerfolgen für die verkaufte Gesellschaft Keine Gewinnsteuerfolgen für die Z. AG, lediglich Wechsel der Anteilsinhaber Verrechnungssteuer Keine Verrechnungssteuerfolgen für Sellers und die A.B. Umsatzabgabe Keine Umsatzabgabe geschuldet, da kein Effektenhändler vorhanden (vgl. Art. 13 StG) Mehrwertsteuer Keine Mehrwertsteuer geschuldet, da Umsätze von Anteilen an Gesellschaften von MWST ausgenommen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG)

6 Analyse des Aktienkaufvertrags Kaufpreis Zusicherungskatalog ( Representations and Warranties ) Rechtsbehelfe Vollzugsbedingung und Vollzug ( Closing ) Weitere Pflichten der Parteien Konkurrenzverbot Abwerbeverbot Indirekte Teilliquidation Verpflichtungen des Käufers während der Earn-out Periode Sonstige Bestimmungen Solidarhaftung der Verkäufer, Vertraulichkeitsklausel, Salvatorische Klausel, anwendbares Recht usw.

7 Kaufpreis Defined Cash Portion (vgl. Share Purchase Agreement 3.2) Bezahlung eines festgesetzten Kaufpreises Earn-Out-Klausel (vgl. Share Purchase Agreement 3.3) Definiert einen Anteil des Kaufpreises, der zu einem späteren Zeitpunkt erfolgsabhängig bezahlt wird Earn-out entspricht 100% des jährlichen Gewinns nach Steuern der S. AG Call Option (vgl. Share Purchase Agreement 3.4) Gewährung einer Option auf Erwerb von neu herausgegebenen Aktien an der A.B. Obergrenze des Kaufpreises: CHF 25 Mio. (vgl. Share Purchase Agreement 3.1)

8 Gewährleistung beim Share Deal Rechtsgewährleistung (Art. 192 ff. OR) Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel am Kaufgegenstand (Art. 192 Abs. 1 OR) Rechtsgewährleistung umfasst nur die verkauften Aktien, NICHT das Unternehmen selbst Aufgrund Gutglaubensschutz des Erwerbers von relativ geringer Bedeutung Rechtsgewährleistung bzgl. Aktien im Vertrag meist zugesichert (vgl. Share Purchase Agreement 4.2.2) Keine Rechtsgewährleistung bei Rechtsmängeln an Unternehmensaktiven Verkäufer muss in der Praxis dingliche Rechte Dritter offen legen (vgl. Share Purchase Agreement a.)

9 Gewährleistung beim Share Deal Sachgewährleistung (Art. 197 ff. OR) Haftung des Verkäufers für vorausgesetzte und zugesicherte Eigenschaften am Kaufgegenstand (Art. 197 Abs. 1 OR) Haftung für Unternehmenseigenschaften: Bei Fehlen vorausgesetzter Eigenschaften bezieht sich die Sachgewährleistung nur auf die verkauften Aktien, NICHT aber auf Eigenschaften des Unternehmens selbst (BGer) h.l.: Sachgewährleistung betrifft auch vorausgesetzte Eigenschaften an Unternehmensaktiven Zugesicherte Eigenschaften am Unternehmen werden von der Sachgewährleistung umfasst (BGer) Keine Sachmängelhaftung für Unternehmenseigenschaften, ausser bei Zusicherungen durch den Verkäufer!

10 Representations and Warranties Representation and Warranties als Zusicherung oder Garantie? (vgl. Share Purchase Agreement 4.) Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Grds. ist die Erklärung, dass gewisse Tatsachen bei Vertragsabschluss und/oder bei Vollzug vorliegen sollen, als Zusicherung i.s.v. Art. 197 Abs. 1 OR zu qualifizieren I.c. Representations and Warranties als Zusicherung zu verstehen (vgl. Share Purchase Agreement 4.1. Abs. 1 und 5.2) Einschränkung der Haftung des Verkäufers für Zusicherungen durch Kenntnis des Käufers (Art. 200 OR) und beigelegte Offenlegungen Vgl. Share Purchase Agreement 4.1 Abs. 2

11 Rechtsbehelfe Recht auf Wandelung nach Art. 205 und 207 ff. OR In der Praxis überwiegend vertraglich ausgeschlossen Recht auf Minderung nach Art. 205 OR Recht auf Schadenersatz nach Art. 208 Abs. 2 (verschuldensunabhängig) und Abs. 3 (verschuldensabhängig) OR Art. 208 Abs. 2 OR nach Gesetz und gem. Rechtsprechung nicht auf Minderung anwendbar Vertraglich oft verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch und Minderung vorgesehen Recht auf Schadenersatz nach Art. 97 OR Nach Rechtsprechung des BGer sind zusätzlich die Rügeobliegenheiten gem. Art. 201 OR und die Verjährung nach Art. 210 OR zu beachten

12 Rechtsbehelfe Schadenersatzanspruch geht auf das Erfüllungsinteresse des Käufers Berufung auf Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR Gem. Rechtsprechung des BGer ist beim Share Deal Berufung auf Irrtum über vorausgesetzte Unternehmenseigenschaften möglich, Irrtum braucht sich diesbzgl. nicht nur auf die Aktien zu beziehen Kaufrechtliche Rügeobliegenheit und Verjährung kommen nicht zur Anwendung Berufung auf Täuschung nach Art. 28 OR Gem. Rechtsprechung gilt Alternativität unter den verschiedenen Rechtsbehelfen Rechtsbehelfe in Share Purchase Agreement und geregelt Thresholds and Liability cap (Share Purchase Agreement 5.1.3)

13 Mängelrüge und Verjährung Untersuchungs- und Rügeobliegenheit (Art. 201 OR) Keine eigentliche Pflicht, sondern Obliegenheit h.l. betrachtet Untersuchungs- und Rügeobliegenheit beim Unternehmenskauf als unzumutbar, BGer hält jedoch streng daran fest In der Praxis vorwiegend wegbedungen oder gemildert Verjährung (Art. 210 OR) Zweijährige Verjährungsfrist (Art. 210 Abs. 1 OR) In der Praxis werden meistenteils vertragliche Verjährungsfristen unterschiedlicher Länge für verschiedene Zusicherungen vereinbart Kaufrechtliche Mängelrüge und Verjährung in Share Purchase Agreement 5.2 modifiziert

14 Closing Vollzugsbedingungen: Inkrafttreten der Hauptpflichten der Aktienübergabe und Preisbezahlung wird von gewissen Bedingungen abhängig gemacht Vollzugsbedingungen häufig als Ursache für zeitliches Auseinanderfallen von Signing und Closing I.c. Einholen eines Steuerrulings bzgl. privatem Kapitalgewinn der Verkäufer als Vollzugsbedingung vorgesehen (vgl. Share Purchase Agreement 7.2) Vollzug: Vollzug des Aktienkaufvertrags durch Übergabe der Aktien gegen Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug (Art. 82 OR) Vgl. Share Purchase Agreement 7.1 und 7.3

15 Indirekte Teilliquidation Voraussetzungen (Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG) Verkauf einer qualifizierten Beteiligung von mindestens 20% Wechsel vom Privat- ins Geschäftsvermögen (Systemwechsel) Tatsächliche Ausschüttung aus der Zielgesellschaft innert 5 Jahren nach Verkauf Offene und verdeckte Gewinnausschüttungen sowie andere geldwerte Vorteile zu Gunsten des Käufers oder deren Aktionäre Ausschüttung von im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhandener nicht betriebsnotwendiger Substanz Ausschüttung von im Zeitpunkt des Verkaufs handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Reserven Eigenkapital abzüglich Aktienkapital und gesetzliche Reserven (Art. 671 ff. OR) Mitwirkung des Verkäufers (Art. 20a Abs. 2 DBG)

16 Indirekte Teilliquidation Steuerrechtliche Folgen Verkaufserlös der Beteiligung wird beim Verkäufer ganz oder teilweise als steuerbarer Vermögensertrag i.s.v. Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG qualifiziert (Art. 20a Abs. 1 DBG) Massgebend ist der kleinste der folgenden Nenner: Verkaufserlös inkl. Nebenkosten Ausschüttungsbetrag Handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven Nicht betriebsnotwendige Substanz Vertragliche Regelung im Aktienkaufvertrag Vgl. Share Purchase Agreement 8.3.1

17 Sachverhaltsvariante 1 Fusion der Z. AG und der S. AG in Form einer Tochter-Mutter- Absorption (Down-Stream Merger) S. AG übernimmt die Z. AG A. B. A.B. Aktien der S. AG an die A.B. als Aktionärin der Z. AG, evtl. Ausgleichszahlungen Z. AG Übernahme Aktiven und Passiven der Z. AG S. AG Z. AG S. AG

18 Steuerfolgen Steuerfolgen im Hinblick auf die indirekte Teilliquidation A.B. erhält anstelle der Beteiligungen an der übernommenen Z. AG Beteiligungen der übernehmenden S. AG (Beteiligungstausch) Allfällige Ausgleichszahlungen von der S. AG an die A.B. stellen aufgrund des Buchwertprinzips steuerbaren Ertrag dar Liegt Ausschüttung vor? Beteiligungsaustausch kann nicht als Ausschüttung qualifiziert werden Ausgleichszahlungen m.e. als Ausschüttung i.s.v. Art 20a Abs. 1 lit. a DBG zu betrachten, sofern von der übernommenen Z. AG bezahlt Grund: Ausgleichszahlung erfolgt gestützt auf das Beteiligungsverhältnis

19 Sachverhaltsvariante 2 Fusion der S. AG und der A.S. (Tochtergesellschaft der A.B.) A.S. übernimmt die S. AG A.B. Z. AG Aktien der A. S. an die Z. AG als Aktionärin der S. AG, evtl. Ausgleichszahlungen A.S. S. AG S. AG

20 Steuerfolgen Steuerrechtliche Folgen im Hinblick auf die indirekte Teilliquidation Z. AG erhält anstelle der Beteiligungen an der übernommenen S. AG Beteiligungen der übernehmenden A.S. (Beteiligungstausch) Allfällige Ausgleichszahlungen von der A.S. an die Z. AG Liegt Ausschüttung vor? Allfällige Ausgleichszahlungen werden nicht von der verkauften Z. AG, sondern von der A.S. geleistet A.B. ist von der Transaktion nicht betroffen Keine Ausschüttungen i.s.v. Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG Liquidation der Z. AG: Ausschüttung allfälliger Liquidationsüberschüsse stellt geldwerte Leistung und somit steuerbaren Ertrag auf Seiten der A.B. dar Ausschüttung i.s.v. Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG wäre zu bejahen

21 Alternative Gestaltungsmöglichkeiten Asset Deal: Direkter Erwerb eines Unternehmens durch Kauf der Unternehmensaktiven und Unternehmenspassiven Übertragung der Aktiven und Passiven mittels Einzelübertragung (Singularsukzession) Übertragung der Aktiven und Passiven mittels Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. OR Unterschiede bei Haftungsverhältnissen und Steuerfolgen im Vergleich zum Share Deal?

22 Alternative Gestaltungsmöglichkeiten Quasifusion Übernehmende Gesellschaft erwirbt die Aktien der übernommenen Gesellschaft durch vollumfängliche oder teilweise Hingabe eigener Aktien Voraussetzungen gem. Steuerpraxis: Übernahme von mindestens 50% der Beteiligungen an der übernommenen Gesellschaft Abfindung der Aktionäre der übernommenen Gesellschaft zu mindestens 50% des effektiven Werts der übernommenen Beteiligungen mit Aktien der übernehmenden Gesellschaft (d.h. höchstens 50% des effektiven Werts dürfen gutgeschrieben oder ausbezahlt werden) Muss Aktienkapitalerhöhung (Art. 650 ff. OR) bei übernehmender Gesellschaft vorgenommen werden? Unterschiedliche Steuerfolgen im Vergleich zum Share Deal?

23 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

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