Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg

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1 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss VK 15/08 Leitsatz: Auch die Ergänzung des Angebots um die Haftungsausschlüsse der Produzenten von sog. Freeware, die mit der angebotenen Software geliefert werden soll, stellt eine Abänderung der Verdingungsunterlagen dar. Arnsberg, den In dem Nachprüfungsverfahren der Firma xxx, vertreten durch ihren Vorstand Frau Dr. xxx und Herrn Dr. xxx - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwalt Dr. xxx gegen xxx, Körperschaft des öffentlichen Rechts in der Form eines Zweckverbandes, vertreten durch ihren Verbandsvorsteher, Herrn xxx - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: keine wegen: Ausschluss des Angebots im Rahmen der Ausschreibung eines Rahmenvertrags über die Lieferung von Software eines Dokumentenmanagement-/Vorgangsbearbeitungssystems (DMS/VBS) einschließlich Software sowie Dienstleistungen zur Entwicklung eines Referenzmodells (EU-Bekanntmachung vom xxx) hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau Regierungsdirektorin Hugenroth, das stellvertretende hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Lakenbrink und das ehrenamtliche Mitglied Herrn Dipl. Ing. Jörg Hans Friedrich, Münster, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom entschieden: Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet, da das Angebot der Antragstellerin wegen Abänderung der Verdingungsunterlagen zwingend auszuschließen ist. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf xxx,-- festgesetzt. Sie ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des Aktenzeichens: VK 15/08 TV-Nr , Stichwort: xxx aufdas Konto der Landeskasse Arnsberg, Kontonummer: BLZ: , - WestLB Düsseldorf einzuzahlen. I. Sachverhalt: Die Antragsgegnerin ist ein kommunales IT-Dienstleistungsunternehmen für die angeschlossenen Kreise, Städte und Gemeinden sowie für weitere kommunale Kunden. Die Antragstellerin ist ein Softwarehaus, das Software für die öffentliche Hand erstellt und vertreibt, so auch für den Bereich Vorgangsbearbeitung und Dokumentation. Mit dem o. g. Beschaffungsvorhaben in Form eines nicht offenen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin als Teilnehmerin ausgewählt und die Termine für die Verfahrenspräsentation für die Antragstellerin auf den 25. und 26. Juni 2008 festgelegt. Die Antragstellerin hat ein Angebot unter dem abgegeben und erhielt am eine Absage dieses Termins mit dem Hinweis, dass das von ihr eingereichte Angebot nach 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 VOL/A nicht vollständig sei. Die Antragsgegnerin hat sich dabei auf die angeforderten Erklärungen zu Ziffer (Patchhäufigkeit) bezogen und beanstandete, dass die vorgelegte Auskunft inhaltsleer und damit als fehlende Erklärung anzusehen sei. Mit Schreiben vom hat die Antragstellerin den Ausschluss gerügt und angeboten, den Termin noch kurzfristig durchzuführen. Dieses Angebot hat die Antragsgegnerin mit Mail zurückgewiesen. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom

2 einen Nachprüfungsantrag gestellt, den die Vergabekammer mit Schreiben vom gleichen Tage zugestellt hat. In den Verdingungsunterlagen findet sich unter Punkt 3 Leistungsbeschreibung unter dem Unterpunkt Technische Administration folgender Hinweis: "Hinweis: Es muss für einen Verbleib im Vergabeverfahren eine Mindestpunktzahl von 180 in diesem Komplex erreicht werden." In der nachfolgenden Ziffer heißt es: "Patchhäufigkeit: Die xxx macht immer wieder die Erfahrung, dass bei vielen Systemen äußerst häufig sog. Patches modifiziert werden müssen. Leider gibt es in diesem Umfeld keine feste Begriffsbildung. Der Auftragnehmer wird aufgefordert, hier alle in den letzten zwei Jahren aufgetretenen Systemveränderungen die an der aktuellen Version vorgenommen werden mussten zu benennen. Dazu gehören z. B. als Version Updates, Patches, Hotfixes, oder wie diese auch immer bei den jeweiligen Herstellern benannt werden." Darüber hinaus befindet sich bei den Ausschreibungsunterlagen ein Rahmenvertrag über die Beschaffung und Einführung des gesuchten Softwarepaketes. In dem heißt es unter 3 Abs. 2: "Allgemeine Geschäftsbedingungen sowie Liefer- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers sind keine Vertragsgrundlage. Gleiches gilt für die im Vergabeverfahren vorgelegten Kalkulationsgrundlagen oder sonstigen Bestandteile des Angebots, sofern und soweit sie nicht ausdrücklich Gegenstand der Bestimmungen dieses Vertrages sind." Unter 10 des Vertrages heißt es unter dem Stichwort Haftung und Gewährleistung: Abs. 1: "Der Auftragnehmer haftet der xxx bzw. dem Einzelauftraggeber gegenüber für alle Schäden, die aufgrund der Leistungserbringung entstehen, es sei denn der Auftragnehmer weist nach, dass er die Schäden nicht zu vertreten hat." Abs. 2: "Der Auftragnehmer haftet für jedes Verschulden. Er haftet zudem uneingeschränkt für das Verschulden seiner Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen und insbesondere auch für etwaige Subunternehmer wie für eigenes Verschulden. Er kann sich weder darauf berufen die Unternehmer sorgfältig ausgewählt und überwacht zu haben noch darauf, dass Schäden auch bei Anwendung der Sorgfalt entstanden wären." Das Angebot der Antragstellerin enthält auf Seite 38 unter lfd. Nr Patchhäufigkeit eine Erklärung, wonach die gelieferte Software durch regelmäßige Builds und gelegentlich ausgelieferten Reversionen und Versionen erweitert und optimiert wird. Versionen werden in halbjährlichem Zyklus an alle Kunden ausgeliefert und beinhalten sowohl Funktionserweiterungen als auch Fehlerbehebungen. Reversionen werden in seltenen Fällen zwischen Versionen ausgeliefert und dienen insbesondere der Fehlerbehebung. Updates und neue Softwareversionen werden auf dem Server der Antragstellerin bereitgestellt und können per Internet oder Fernladung herunter geladen werden. Zu der Anzahl heißt es: "neben den beiden halbjährlichen Updates sind im Verlauf des Jahres 2006 und 2007 pro Kunde und über alle Produktbereiche (Prozesse, Finanzen, Personal) durchschnittlich je vier sog. A- oder B-Fehler aufgetreten, die das Einspielen von Patches (Builds) erforderlich machten. Das heißt, dass ein Kunde in der Regel neben den beiden halbjährlichen Updates etwa vier Patches pro Jahr einspielen musste." Als Anlage zu ihrem Angebotschreiben hat die Antragstellerin Herstellerbedingungen für Freeware/Open Source Programme beigefügt, wonach die Antragstellerin keine Haftung für die Mängel dieser Programme übernimmt. Gleichzeitig verpflichtet sie den Kunden die den Programmen zu Grunde liegenden Nutzungsbedingungen der jeweiligen Hersteller anzuerkennen. Die angesprochene Freeware wird zitiert und die jeweiligen Haftungsbeschränkungen in teilweise englischer Sprache beigefügt. In dem Erläuterungsschreiben zum Angebotsformular (Ziff.2.2. des Angebots), heißt es unter "Software" auf S. 4/5: "Es gelten der Rahmenvertrag, der Vertrag über Leistungsbeziehungen und die EVB-IT, Überlassung und Pflege gemäß Verdingungsunterlagen. Der Einfachheit wegen (Vorkonfigurierung) werden von xxx ggf. Freeware bzw. OpenSource Programme mit ausgeliefert. Es gelten die Herstellerbedingungen für Freeware/Open Source Programme (Stand November 2007), die nach folgend beigefügt sind." Die Herstellerbedingungen selbst sind auf die Fa. xxx umformuliert. So heißt es dort unter II. der S.1 der dreiseitigen Herstellerbedingungen "Für Freeware/Opensource Programme übernimmt xxx keine Pflege." Auf Seite 2 des Erläuterungsschreibens werden Dienstleistungen für Fremdverfahren wie JAVA ausgeschlossen. Auf S. 3 wird auf die allgemeinen Bedingungen der Fremdhersteller verwiesen, die wiederum über die dort benannten Internetadressen auffindbar seien. Die Vergabekammer hat die Beteiligten auf diesen Sachverhalt und die Rechtsprechung dazu mit Schreiben vom hingewiesen und um Stellungnahme bis zum 18. bzw hierzu gebeten. Die Akteneinsicht erfolgte am Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Ausschluss zu Unrecht erfolgte, weil sie die erforderlichen Angaben gemacht habe. Darüber hinaus sei ein Ausschluss auf der Basis der Rechtsprechung zur fehlenden Erklärung nicht möglich, da die Antragsgegnerin nach ihren Ausschreibungsunterlagen diese Erklärung als Teil der Leistungsbeschreibung abgefordert habe, die wiederum unter dem Vorbehalt einer Punktbewertung gestanden habe. Für die einzelne Frage kann der Anbieter zwischen 0 und der maximalen Punktzahl für diese Frage erhalten. Ein Anbieter, der keine nützliche Antwort gebe also keine Leistung anböte, kann 0 Punkte erhalten aber nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen werden, da für einen Ausschluss nach den Vorgaben der Antragsgegnerin in dem Komplex Technische Administration eine Minderpunktzahl von 180 und kleiner erreicht werden musste. Daraus ergibt sich nach Auffassung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin an ihre Vorgabe gebunden sei, dass ein Angebot nur dann ausgeschlossen werden könne, wenn es insgesamt nicht 180 Punkte in diesem Komplex erreicht. Dieses setze allerdings voraus, dass die Antragsgegnerin das Angebot auch wertet und in diesem Zusammenhang auch die übrigen Unterpunkte des Abschnitts Technische Administration. Ein Ausschluss ohne wenigstens teilweise Wertung des Angebots sei daher nicht möglich. Im Übrigen habe die Antragstellerin genau die Angaben geliefert, die die Antragsgegnerin für eine Vorkalkulation benötige, sie hat ihr Konzept beschrieben, den Arbeitsaufwand für das Einspielen und die durchschnittliche Häufigkeit angegeben. Der Aufwand, den der Anwender für die Korrektur seiner Software benötige, könne mit etwa einer Viertelstunde beziffert werden. Es möge ein allgemeiner Verwaltungsaufwand dazukommen, der allerdings 2

3 für alle Anbieter ziemlich gleich wäre. Im Übrigen sei die Frage missverständlich formuliert, da sie nicht auf die Anzahl der Fehler abgestellt habe, sondern auf die Zahl der Systemänderungen, die die einzelnen Anwender hätten durchführen müssen. Zu der Frage der ergänzten Herstellerbedingungen bzw. den damit verbundenen Haftungsausschluss verweist sie darauf, dass diese Open-Source-Programme, die sie in ihr Angebot aufgenommen habe, nicht zum Liefergegenstand gemacht habe, diese daher auch nicht schulde und mithin dafür auch nicht haften wolle. Es sei auch nur ein Open Source Programm in das Angebot mit aufgenommen worden. Wenn andere Anbieter diesen Haftungssausschluss nicht ihre Angebote aufgenommen hätten, könnten sie nicht rechtsfehlerfrei liefern und seien daher auszuschließen. Sie beantragt daher der Antragsgegnerin aufzuerlegen, das Angebot der Antragstellerin im Rahmen des nichtoffenen Verfahrens "Beschaffung eines Dokumentenmanagement-Systems / Vorgangsbearbeitungssystems (DMS/VBS) für die xxx und ihre angeschlossenen Verwaltungen (EU-Bekanntmachung xxx) weiterhin einzubeziehen, das heißt, das Schreiben vom über den Ausschluss der Antragstellerin zurückzunehmen, hilfsweise, das Angebot der Antragstellerin auf der Basis zu beantworten, dass die Antwort auf die Frage Nr mit null Punkten bewertet wird. Die Antragsgegnerin beantragt, das Begehren der Antragstellerin auf Einbeziehung in das weitere Vergabeverfahren kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass die Ausführungen der Antragstellerin zu der geforderten Erklärung zu allgemein gehalten wären und hinsichtlich der Patchhäufigkeit äußerst vage seien. Die Ausführungen seien nicht geeignet, die Häufigkeit und Qualität der tatsächlich durchgeführten und damit auch voraussichtlich zu erwartenden Änderungen realistisch einschätzen zu können. Zur Auslieferung der sog. Builds sei eine Auflistung der Builds erforderlich gewesen. Hinsichtlich des Ausschlusses stützt sie sich auf die Rechtsprechung zu 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A und die Rechtsprechung des BGH zur Erforderlichkeit der Angabe aller geforderten Erklärungen. Nach ihrer Auffassung hat die Antragstellerin die geforderte Erklärung nicht oder nur unvollständig beigebracht. Damit sei der Angebotsausschluss nach 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a der VOL/A in das Ermessen des Auftraggebers gestellt. Sie vertritt die Auffassung, dass ihr Ermessen insoweit auf Null reduziert sei und das Angebot wegen einer fehlenden Erklärung zwingend auszuschließen sei. In ihrem ergänzenden Schreiben vom beruft sie sich erneut auf die Rechtsprechung zur fehlenden Erklärung. Der Hinweis auf die Bewertungsregelung aus den Verdingungsunterlagen sei nicht relevant. Die von der Antragstellerin geforderte Bewertung innerhalb der Wertung des Gesamtangebots sei ihrer Auffassung nach aus vergaberechtlichen Gründen nicht zulässig. In der Stellungnahme zur Anfrage der Vergabekammer zum Haftungsausschluss erweitert die Antragsgegnerin die Begründung des Ausschlusses des Angebots auf die unzulässige Ergänzung des Angebots durch fremde AGB. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Gründe: Der Antrag ist zulässig aber unbegründet, das Angebot der Antragstellerin wegen der Abänderung der Verdingungsunterlagen durch Beifügung eigener und fremder AGB durch die Antragstellerin zwingend auszuschließen ist. Damit kann die Antragstellerin nicht mehr geltend machen, durch die möglicherweise fehlerhafte Wertung anderer Angebote in Ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB i. V. m. den Vergabevorschriften der VOL/A verletzt zu sein. 1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit der Vergabekammer/ öff. Auftraggeber Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag nach 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom , SGV. NW. Nr. 630) zuständig, weil die Vergabestelle als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 und 5 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer - Regierungsbezirk Arnsberg - hat. 1.2 Verfahrensart und Schwellenwert Mit der Ausschreibung eines Rahmenvertrags über die Lieferung von Software eines Dokumentenmanagement-/Vorgangsbearbeitungssystems (DMS/VBS) einschließlich Software sowie Dienstleistungen zur Entwicklung eines Referenzmodells hat die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 Abs.3 GWB ausgeschrieben, der insgesamt auch die maßgeblichen Schwellenwerte für die Vergabe von Dienstleistungen und Lieferverträgen nach 2 Nr.3 VgV überschreitet. 1.3 Antragsbefugnis Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist die Darlegung eines Schadens erforderlich. Es ist unzweifelhaft, dass die Antragstellerin ein Interesse am Auftrag hat. Dieses hat sie durch die Abgabe des Angebots hinreichend bekundet. Sie hat Rechtsverletzungen kritisiert bei der Entscheidung über die Nichtwertung ihres Angebots mit Schreiben vom , in dem sie die Fehlerhaftigkeit des Ausschlusses beanstandet hat. Unterstellt man den Vortrag der Antragstellerin als richtig, ist die Fehlerhaftigkeit der Wertung nicht ausgeschlossen. Der befürchtete Schaden liegt im Verlust der Chance auf den Zuschlag. Nach der klarstellenden Entscheidung des BGH vom , Az.: X ZB 7/04, ist ein Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 2 GWB geltend macht. Dabei genügt der schlüssige Vortrag der vergaberechtlichen Vorschriften. Dem ebenfalls erforderlichen Vortrag eines drohenden Schadens ist in der Regel genügt, wenn dieser ebenfalls schlüssig vorgetragen wird. Die Feststellung dieser Voraussetzungen ist dann Sache der Begründetheit. 3

4 Diese Auffassung ist noch mal vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden (Bundesverfassungsgericht vom , Az.: 2 BvR 2248/03). 1.4 Unverzügliche Rüge nach 107 Abs.3 S.1 GWB Die Rüge muss nach 107 Abs.2 S.1 eine Rechtsverletzung nach 97 Abs.7 GWB enthalten. Dies ist wie oben dargelegt mit der unmittelbaren Darstellung der vermuteten Wertungsfehler und am Tage des Ausschlusses geschehen, also unverzüglich. 2. Unbegründetheit des Antrags Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht begründet, weil der Ausschluss zu Recht erfolgt ist und die Absicht des Antragsgegners, den Zuschlag anderweitig zu erteilen, die Antragstellerin nicht mehr in ihren Rechten nach 97 Abs. 1, 2 oder 97 Abs. 7 GWB verletzt. Der Antrag ist nicht begründet, weil das Angebot aufgrund der Abänderung der Verdingungsunterlagen durch Hinzufügung eigener und fremder AGB durch die Antragstellerin zwingend von der Vergabe nach 21 Nr.1 Abs. 4 VOL/A auszuschließen ist. Danach sind Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Durch die Änderungen und Ergänzungen ist die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet (vgl dazu Dittmann in Kulartz u. a. in Kommentar zur VOL/A, Werner Verlag Rdnr. 85 mit weiteren Nachweisen und 25 Rdnr. 53). Zu den Verdingungsunterlagen gehören auch Allgemeine und Zusätzliche Vertragsbedingungen und in diesem Fall natürlich auch der vorgegebene Rahmenvertrag mit seiner umfassenden Haftungsregelung. Die Einwendung der Antragstellerin, die fraglichen Ausschlüsse bezögen sich nur auf Software, die nicht im Lieferumfang enthalten sei sondern sozusagen als zusätzliche Dienstleistung mit beschafft werden sollte, kann nicht greifen, weil sie auch weitere Hersteller von Software umfasst, deren Programme bei der Antragsgegnerin und ihren Mitgliedern laufen oder ggf. in Zukunft laufen. Da die Antragstellerin nach den Ausschreibungsbedingungen nicht nur die Lieferung, sondern auch die Gesamtlauffähigkeit ihrer Software in den Systemen der Antragsgegnerin und ihrer Mitglieder jetzt und in Zukunft schuldet, hat der umfassende Ausschluss nicht absehbare Konsequenzen, was potentielle Streitigkeiten über Haftungsfragen angeht bis hin zur Beweislastumkehr. Genau diesen Streitigkeiten will die Antragsgegnerin aber mit dem umfassenden Haftungsprofil für ihren Auftragnehmer ausweichen. Diese umfassende Haftung wird auch in aller Regel vom Markt akzeptiert, indem man das Fehlerrisiko z. B. dadurch versucht zu minieren, dass man - wie hier durch die Antragstellerin - die benötigte Fremdsoftware selbst konfiguriert und damit dem eigenen Produkt bereits anpasst. Mit dieser bieterseits vorgenommenen Anpassung der Schnittstellen wird darüber hinaus die Fremdsoftware an das eigene Angebot angepasst und quasi integriert. Entscheidend ist aber der eindeutige Erklärungsgehalt der Formulierungen auf Seite 5 der Erläuterungen und in den angepassten Texten der nachfolgenden "Herstellerbedingungen für Freeware/Open Source Programme: Der Kunde, also der Auftraggeber erkennt diese Herstellerbedingungen mit samt den nur im Internet verfügbaren Ergänzungen und reduziert insoweit seinen umfassenden Haftungsanspruch an die Antragstellerin. Damit sind unabhängig vom angebotenen Lieferumfang alle genannten Herstellerbedingungen integriert. Es ist jedoch ein anerkennenswertes Auftraggeberinteresse, zu verhindern, dass über die Geltung von Vertragsbedingungen nachträglich Streit entsteht bzw. von vornherein einen solchen Streit dadurch zu unterbinden, dass ergänzende Bedingungen als Abweichung von den Verdingungsunterlagen behandelt werden (OLG München, B. v Az.: Verg 1/08; Thüringer OLG, B. v Az.: 6 Verg 2/03; 1. VK Brandenburg, B. v Az.: 1 VK 9/07; VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /07; B. v Az.: 21.VK /07; VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/097-06; VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 2/06; B. v Az.: VK-SH 3/05; VK Saarland, B. v Az.: 1 VK 1/2005; VK Hessen, B. v Az.: 69d-VK-61/2004; 3. VK Bund, B. v Az.: VK 3-83/04; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/153-03). (vgl.: Weyand, Vergaberechtskommentar 25 VOB/A, Rdnr. 5557, Stand ). Es ist der Antragsgegnerin, auch nicht verwehrt, den Ausschluss auf weitere, bis dahin nicht erkannte Ausschlussgründe zu stützen, insbesondere wenn wie hier Zweifel daran bestehen, dass der ursprünglich benannte Ausschlussgrund einen Ausschluss tragen würde. Die Antragstellerin hat nach Auffassung der Kammer zu Recht darauf verwiesen, dass die von ihr vorgelegte Erklärung zur Patchhäufigkeit entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung zu werten wäre, da hier die im Verfahren aufgezeigte mögliche Uneindeutigkeit der Frageformulierung zu Lasten des Auftraggebers ginge und dieser darüber hinaus sein nach 25 Nr.1 Abs.2 lit a VOLA bestehende Ermessen insoweit gebunden hat, als er eine Gesamtwertung diese Erklärung mit anderen im Titel vorgesehen hat. Es ist der Vergabekammer auch nicht verwehrt, weitere Ausschlussgründe festzustellen. "Dass das Angebot eines Antragstellers nicht schon vom Auftraggeber ausgeschlossen worden ist, hindert die Vergabekammer nicht, im Ergebnis eines Vergabenachprüfungsverfahren einen zwingenden Ausschlussgrund festzustellen. Denn zum einen obliegt der Vergabekammer ein Amtsermittlungsgrundsatz, zum anderen ist in Auslegung der Entscheidung des BGH, Beschluss vom , Az: X ZB 14/06 davon auszugehen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter auch die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet, die Angebote, die an einem gleichwertigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln." 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig1/SVK/ vom Die Vergabekammer ist gemäß 114 Abs. 1 S. 2 GWB nicht an Anträge gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einwirken. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag oder andere in das Verfahren eingebrachte Anträge ist daher nicht erforderlich. 4

5 Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs.1 und 3 GWB. III. Kostenentscheidung: Gem. 128 Abs.1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands zu erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Dieser wiederum ergibt sich aus dem Angebot(brutto) der Antragstellerin. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00 und eine Höchstgebühr von ,00 festgesetzt, wobei im Einzelfall bei außergewöhnlich hohem Aufwand oder entsprechend hoher wirtschaftlicher Bedeutung eine Erhöhung auf ,00 möglich ist. Die Tabelle des Bundeskartellamtes zur Gebührenhöhe in Abhängigkeit vom Ausschreibungswert, d.h. im Regelfall dem geschätzten Auftragswert bzw. dem strittigen Angebotspreis endet bei einem Auftragsvolumen von 70 Mio. und sieht dafür eine Gebühr von vor. Für das hier in Rede stehende Angebot sieht die Tabelle eine Gebühr von xxxx,-- vor. Gem. 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat der Antragsteller, der vor einer Vergabekammer unterliegt, die Kosten zu tragen. Mithin hat die Antragstellerin die Gebühr zu tragen. Entsprechendes gilt grundsätzlich für die Kosten des Antragsgegners gemäß 128 Abs.4 S.2 GWB. IV. Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. gez. Hugenroth gez. Lakenbrink (Vorsitzende) (hauptamtl. Beisitzer) (ehrenamtl. Beisitzer) 5

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