I. Sachverhalt. II. Fragen. 1. Genügt eine Grunddienstbarkeit, damit die Erschließung bauplanungsrechtlich i. S. d. 30 Abs. 1 BauGB gesichert ist?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BauGB 30 Abs. 1; BayBO Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2; BGB 1018, 1092, 1105 Sicherung der Erschließung durch Grunddienstbarkeit oder durch beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Bauaufsichtsbehörde (Bayern) I. Sachverhalt Ein Grundstück liegt nicht unmittelbar an einer öffentlichen Straße. Die Zufahrt ist aber durch ein Wegerecht am Vorderliegergrundstück zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Hinterlegergrundstücks in Form einer Grunddienstbarkeit abgesichert. Der Eigentümer des Hinterlegergrundstücks möchte sein Grundstück bebauen. Das Grundstück liegt in Bayern. II. Fragen 1. Genügt eine Grunddienstbarkeit, damit die Erschließung bauplanungsrechtlich i. S. d. 30 Abs. 1 BauGB gesichert ist? 2. Genügt die Grunddienstbarkeit auch für die bauordnungsrechtliche Erschließung nach bayerischem Landesrecht? III. Zur Rechtslage 1. Bauplanungsrechtliche Erschließung ( 30 Abs. 1 BauGB) Bauplanungsrechtlich ist ein bauliches Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes nach 30 Abs. 1 BauGB zulässig, wenn das Vorhaben den Festsetzungen des qualifizierten Bebauungsplanes nicht widerspricht und wenn die Erschließung gesichert ist. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/11467.doc

2 Seite 2 Den bauplanerischen Begriff der gesicherten Erschließung nach BauGB hat das Bundesverwaltungsgericht wie folgt ausgelegt: Zum bundesrechtlichen Begriff der gesicherten Erschließung gehört auch ihre Sicherung in rechtlicher Hinsicht. Die Erschießung muss auf Dauer zur Verfügung stehen (BVerwG,. Urt BVerwG 4 C 48.81). Einer besonderen rechtlichen Sicherung bedarf es zwar nicht, wenn das Baugrundstück eine unmittelbare Zufahrt zum öffentlichen Wegenetz besitzt. Fehlt dagegen unmittelbare Verbindung zu einer öffentlichen Straße, so muss die Zugänglichkeit abgesichert werden. Im Gegensatz zum Bauordnungsrecht der Länder regelt das Planungsrecht nicht, auf welche Weise die Sicherstellung zur erfolgen hat. Aus der Notwendigkeit, die Erschließung auf Dauer zu sichern, folgt, dass eine rein schuldrechtliche Vereinbarung des Bauherren mit einem privaten Nachbarn nicht ausreicht. Dagegen besteht aus bundesrechtlicher Sicht keine Bedenken, eine gesicherte Erschließung nicht nur anzunehmen, die Zufahrt zum öffentlichen Straßenrecht öffentlichrechtlich, durch Baulast gesichert ist, sondern beispielsweise auch dann, wenn sie dinglich, durch eine Grunddienstbarkeit, gesichert ist. BVerwG, C 54/85, BauR 1988, 576 = BRS 48, Nr. 92 = NVWZ 1989, 353 = ZfBR 1988, 283). Diese Entscheidung wurde später auch vom BGH so übernommen wobei der BGH in einem Amtshaftungsprozess die Entscheidung des BVerfG insoweit wörtlich zitierte (BGHZ 118, 262 = BRS 53, Nr. 44 = DÖV 1992, 1015 = DVBl. 1992, 1430 = MDR 1992, 875 = NJW 1992, 2691). Die Entscheidung wird auch in den Kommentierungen zu 30 BauGB zustimmend zitiert (Schrödter/Rieger, BauGB, 7. Aufl. 2006, 30 BauGB Rn. 20; ähnlich Brüggelmann/Dürr, BauGB, Stand: Sept. 2006, 30 BauGB Rn. 16h). Bauplanungsrechtlich ist damit die wegerechtliche Erschließung gesichert, wenn ein Wegerecht durch eine Grunddienstbarkeit zugunsten des Baugrundstückes dinglich abgesichert ist.

3 Seite 3 2. Bauordnungsrechtliche Erschließung (Art. 4 BayBO) Davon getrennt zu prüfen ist jedoch die bauordnungsrechtliche Erschließung. In Bayern ist eine Bebauung nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 BayBO nur zulässig, wenn das Grundstück in einer angemessenen Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegt. Lediglich im Außenbereich genügt bereits kraft Gesetzes eine befahrbare, gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde rechtlich gesicherte Zufahrt zu einem befahrbaren öffentlichen Weg (Art. 4 Abs. 3 BayBO). Innerhalb des räumlichen Geltungsbereiches eines qualifizierten oder einfachen Bebauungsplanes und innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils kann jedoch als Abweichung nach Art. 4 Abs. 2 Nr. 1 BayBO bei Wohnwegen von begrenzter Länge auf die Befahrbarkeit verzichtet werden, wenn keine Bedenken wegen des Brandschutzes oder wegen des Rettungsdienstes bestehen sowie ggf. auch kumulativ dazu bei Wohnwegen von begrenzter Länge auf die Widmung (für den öffentlichen Verkehr) verzichtet werden, wenn von dem Wohnweg nur Wohngebäude geringer Höhe erschlossen werden und gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde rechtlich gesichert ist, dass der Wohnweg sachgerecht unterhalten wird und allgemein benutzt werden kann. Letztere Abweichung wäre vorliegend einschlägig. Der Verzicht auf die straßen- und wegerechtliche Widmung nach Art. 4 Abs. 2 Nr. 2 BayBO hat folgende Voraussetzungen: - Es muss sich um ein Wohnweg von begrenzter Länge handeln, worunter Wege von bis zu 80m Länge verstanden werden (hingegen nicht mehr von 125m Länge: BayVGH, B 81 A.813, BRS 40 Nr. 127 und Nr. 291). - Von dem Wohnweg dürfen nur Wohngebäude geringer Höhe erschlossen werden. Dies soll sich nach der Literatur nach der tatsächlichen Situation beurteilen und nicht nach der baurechtlichen Zulässigkeit. - Schließlich muss gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsicht rechtlich gesichert (sein), dass der Wohnweg sachgerecht unterhalten wird und allgemein benutzt werden kann. Damit ist seit der Bauordnungsnovelle von 1998 lediglich eine Einfachsicherung gegenüber dem Träger der Bauaufsichtsbehörde erforderlich (während zuvor eine Doppelsicherung sowohl gegenüber dem Grundstückseigentümer wie gegenüber der Bauaufsichtsbehörde erforderlich war). Dirnberger schreibt hierzu:

4 Seite 4 Als Mittel hierfür kommen vor allem eine Grunddienstbarkeit oder eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit zugunsten des Freistaates Bayern falls das Landratsamt Bauaufsichtsbehörde ist oder zugunsten der Gemeinde wenn diese Bauaufsichtsbehörde ist in Betracht. (Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue bayerische Bauordnung, Stand: September 2005, Art. 4 BayBO Rn. 67; ebenso Dirnberger, in: Baumgartner/Jäde, Das Baurecht in Bayern, Stand: 2005, Art. 4 BayBO Rn. 75) Daraus ist nicht ganz eindeutig, ob Dirnberger eine Grunddienstbarkeit zugunsten des (privaten) Hinterliegers oder zugunsten eines Grundstücks des Rechtsträgers der Bauaufsicht meint. Wahrscheinlich bezieht sich Dirnberger damit aber auf die Vollzugshinweise zur bayerischen Bauordnung 1998 (Schreiben des bayerischen Staatsministeriums des Inneren v Nr. II B /92, abgedr. etwa in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: 2006, Anh. 11). Dort heißt es in Ziff : Wohnwege, rechtliche Sicherung Art. 4 Abs. 2 Nr. 2 erweitert die Möglichkeit des Widmungsverzichts bei Wohnwegen auf alle Fälle, in denen Wohngebäude geringer Höhe erschlossen werden, und zwar grundsätzlich unabhängig von der Wohnungszahl. Etwa bestehenden Bedenken wegen des vorbeugenden Brandschutzes ist im Rahmen der Ermessensbetätigung Rechnung zu tragen. Das Gesetz verlangt Übrigen (nur noch), dass die Unterhaltung und allgemeine Benutzbarkeit des Wohnweges gegenüber dem Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde rechtlich gesichert sein muss. Diese auch in anderer Stelle des Gesetzes verwendete Neuformulierung bringt nach dem Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass künftig bei der Erfüllung bauaufsichtlicher Anforderungen auf anderen Grundstücken als dem Baugrundstück anstelle der bisherigen Doppelsicherung (Grunddienstbarkeit zugunsten des herrschenden Grundstücks, beschränkt persönliche Dienstbarkeit zugunsten des Rechtsträgers der Bauaufsichtsbehörde) eine Einfachsicherung genügt. Dies bedeutet im Einzelnen:

5 Seite 5 - Grundsätzlich hat der Bauherr die Wahl, den Nachweis der rechtlichen Sicherung bauaufsichtlicher Anforderungen auf einem dritten Grundstück mittels einer Grunddienstbarkeit oder einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu führen. - Mittels einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten des Rechtsträgers der Bauaufsichtsbehörde) können aber nur Anforderungen erfüllt werden, die zum Unterlassen einer bestimmten Nutzung auf einem Dritten Grundstück führen (wie Abstandsflächen, Brandschutzabstände). - Muss demgegenüber das benachbarte Grundstück in einer bestimmten Weise benutzt, insbesondere auf ihm eine Anlage unterhalten werden (Stellplätze, Kinderspielplatz, Zufahrt ), ist eine Grunddienstbarkeit erforderlich. Damit die Grunddienstbarkeit als Sicherung gegenüber dem Träger der Bauaufsichtsbehörde angesehen werden kann, ist eine (begleitende) Erklärung (mindestens) des Berechtigten gegenüber der Bauaufsichtsbehörde zu fordern, in der er sich verpflichtet, die Grunddienstbarkeit nur mit Zustimmung der Bauaufsichtsbehörde zu löschen und diese Verpflichtung an etwaige Rechtsnachfolger weiterzugeben. Lechner kritisiert hingegen diese Lösung: Hierzu ist zu bemerken: Eine solche einseitige Erklärung (Willenserklärung) mit diesem Erklärungsinhalt kennt weder das bürgerliche (BGB) noch das öffentliche (BayVwVfG) Recht. Diese Erklärung kann wenn überhaupt nur als öffentlichrechtlicher (Art. 54 ff. BayVwVfG) Vertrag zwischen dem Eigentümer des Baugrundstücks (Berechtigter der Grunddienstbarkeit) und dem Träger der Bauaufsichtsbehörde aufgefasst werden: Ein Vertrag ( 145 ff BGB analog) kommt durch Vertragsangebot und Vertragsannahme dieses Vertragsangebotes zustande: Die Erklärung des Eigentümers des Baugrundstücks wäre der Vertragsantrag ( 145 BGB analog); dieser Vertragsantrag würde durch den Träger der Bauaufsichtsbehörde angenommen werden,

6 Seite 6 ohne dass diese Annahme dem Eigentümer des Baugrundstücks gegenüber erklärt zu werden braucht ( 151 Satz 1 BGB). Dieser Vertrag kommt auf keinen Fall dadurch zustande, dass der Eigentümer des Baugrundstücks dieses Vertragsangebot nur einseitig zuschickt. Dieses Angebot muss der Träger nicht bedingungslos annehmen Bei dieser Fallgestaltung (Grunddienstbarkeit und öffentlichrechtlicher Vertrag) handelt es sich der Sache nach in Wahrheit um eine Doppelsicherung (siehe oben ), die verglichen mit der bisherigen Doppelsicherung (Grunddienstbarkeit und beschr. pers. Dienstbarkeit) bezogen auf das Wohl der Allgemeinheit qualitativ wesentlich schlechter ist. (Lechner, in: Simon/Busse, Art. 4 BayBO Rn ). Außerdem empfiehlt Lechner, dass sich der Eigentümer in dem Vertrag zusätzlich verpflichtet, den Vertragsinhalt auch an etwaige Rechtsnachfolger weiterzugeben, damit die Sicherung im Fall eines Eigentumswechsels durch Einzelrechtsnachfolge nicht entfällt (Lechner, in: Simon/Busse, Art. 4 BayBO Rn. 381). Nach den vom Bayerischen Innenministerium als oberster Baubehörde erlassenen Vollzugshinweisen kann die Bauaufsichtsbehörde damit die Grunddienstbarkeit i. V. m. der Erklärung des berechtigten Grundstückseigentümers, die Grunddienstbarkeit nicht ohne Zustimmung der Bauaufsichtsbehörde löschen zu lassen, auch bauordnungsrechtlich für die Erschließung genügen, sofern die sonstigen Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 Nr. 2 BayBO vorliegen. Dieses Gutachten ist nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt. Es gelten die allgemeinen Leistungsgrundsätze des Instituts, die Hinweise für den Anfragedienst sowie gegebenenfalls die im Anschreiben genannten Bedingungen. Christian Hertel (Geschäftsführer) Dr. Adolf Reul (stellv. Geschäftsführer)