Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04 Leitsätze: 1. Es können keine Nebenangebote bei der Wertung berücksichtigt werden, wenn weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Mindestanforderungen an Nebenangebote formuliert worden waren (Art. 19 BKR). 2. Unter technischen Spezifikationen versteht man die (allgemeinen) technischen Regelwerke wie z.b. Normen, VDI-Richtlinien oder Technische Lieferbedingungen an die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung. Individuelle Festlegungen des Leistungsverzeichnisses an die zu erbringende Leistung zählen dagegen nicht zu den technischen Spezifikationen. Dies ergibt sich aus 9 Nr. 4 Abs. 2 und 3 VOB/A, wonach in den Verdingungsunterlagen auf die technischen Spezifikationen Bezug zu nehmen ist. 3. Erbringt ein Bieter weniger als 1/3 der Gesamtbauleistung im eigenen Betrieb und muss wesentliche Teile an einen Dritten weitervergeben, ist er dem Generalübernehmer zuzurechnen. Nach 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A dürfen Bauleistungen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung solcher Leistungen befassen. Mit der Ausführung der Bauleistungen dürfen nur Unternehmen beauftragt werden, die aufgrund ihrer Ausstattung in der Lage sind, die Leistung selbst auszuführen ( 8 Nr. 3 VOB/A ), d.h. dazu fachkundig und leistungsfähig sind ( 2 Nr. 1 VOB/A ). Generalübernehmer erfüllen diese Voraussetzungen nicht, ihr Einsatz ist deshalb mit der VOB/A grundsätzlich nicht vereinbar. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag:... Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... ( Vergabestelle - VSt ) Bauvorhaben: Umbau... Fachlos: Lieferung und Montage einer Zutrittskontrollanlage Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden B e s c h l u s s :

2 Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle. 3. Die Gebühr wird auf x.xxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb die Lieferung und die Montage einer Zutrittskontrollanlage für den Umbau des... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU vom xx.xx.xxxx veröffentlicht. Nebenangebote waren nach Ziffer II.1.10 der Bekanntmachung und Ziffer 4 der Einladung zur Angebotsabgabe zugelassen. Nach Ziffer IV.2 der Bekanntmachung wird der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt. In Ziffer 11.4 der Bewerbungsbedingungen ist zu Nebenangeboten u.a. festgelegt: Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet sein, deren Anzahl ist an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufzuführen Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen Nebenangebote, die den o.g. Nummern nicht entsprechen, können von der Wertung ausgeschlossen werden.

3 - 3 - In Ziffer 2 des Angebotsschreibens hatten die Bieter zu bestätigen, dass die VOB/B als Vertragbestandteil für die Ausführung der Leistung vereinbart ist. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass die Leistung nach 4 Nr. 8 VOB/B grundsätzlich im eigenen Betrieb ausgeführt werden muss. Die VSt behält sich vor, eine Auftragserteilung vom Umfang der Eigenausführung abhängig zu machen ( Ziffer 6 des Angebotsformulars ). Die Bieter hatten sich zum Einsatz von Nachunternehmern zu erklären: 6.1 für Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist: - Ich werde nach 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen. - Mir ist bekannt, dass ich Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist, nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen darf und nach Vertragsabschluss mit einer Zustimmung hierzu nicht rechnen kann. Ich werde die in der von mir beigefügten Liste Nr. 6.1 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl mein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist ( Es müssen mindestens 70 v.h. dieser Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden ). 6.2 für Leistungen, auf die mein Betrieb nicht eingerichtet ist: Ich werde die in der von mir beigefügten Liste zu Nr. 6.2 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. Im Leistungsverzeichnis waren unter Pos Stück Access-Main-Controller bestehend aus Steuerelement inkl. IP-Modul anzubieten Firmen haben Angebote abgegeben, die Eröffnung erfolgte am xx.xx.xxxx. Die ASt hat sich mit einem Nebenangebot - ohne Hauptangebot - am Wettbewerb beteiligt. Dies erklärt sie in ihrem Begleitschreiben zum Angebot. Ausgeschrieben seien Access-Main- Controller. Diese würden in ihrem Angebot durch Access-Manager ersetzt. Ein Access-Manager könne die Ansteuerung von bis zu 32 Controllern übernehmen. Für das... würde die ASt unter

4 - 4 - Berücksichtigung der geplanten Zutrittsbereiche von einem Bedarf von 3 Access-Managern ausgehen, daher sei Pos nur 3x erforderlich. Dementsprechend hat die ASt im Leistungsverzeichnis unter Position die vorgegebene Stückzahl 10 durch die Ziffer 3 ersetzt. Unter Ziffer 6.2 ihres Angebotschreibens kündigt die ASt an, dass sie Leistungen an Nachunternehmer übertragen muss, weil ihr Betrieb auf diese nicht eingerichtet sei. In einer Nachunternehmerliste führt sie die Fremdleistungen auf. Die Positionen aus der Montageplanung, , 3, 5, 6 aus den Dienstleistungen, , 7-13 der Systemtechnik, der Drehsperre/Drehtüre, der Inbetriebnahme würden von der Fa. X ausgeführt werden. Weiterhin merkt die ASt an, dass sich die Nachunternehmerschaft nur auf den Lohnanteil beziehen würde. 3. Mit Schreiben vom teilte die VSt mit, dass beabsichtigt sei, der Fa.... den Auftrag zu erteilen. Das Angebot der ASt könne nicht berücksichtigt werden, da es eine Weitervergabe von 80 % der Leistungen an Nachunternehmer enthalten würde. Dies sei nach der aktuellen Rechtssprechung nicht zulässig. 4. Die ASt hat mit Schriftsatz vom ihre Nichtberücksichtigung gerügt. Ein Ausschluss ihres Angebots wegen des vorgesehenen Nachunternehmeranteils sei vergaberechtswidrig. Der EuGH hätte am unter dem Aktenzeichen C-314/01 entschieden, dass ein Bieter nicht allein deshalb vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ausgeschlossen werden könne, weil er zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtige, die er nicht selbst besäße. Demnach würde es einem Dienstleistungserbringer, der nicht selbst die für die Teilnahme an dem Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt, freistehen, sich gegenüber dem Auftraggeber auf die Leistungsfähigkeit Dritter zu berufen, die er in Anspruch nehmen will, wenn ihm der Zuschlag erteilt wird.

5 In der Erwiderung vom führt die VSt aus, dass nach europäischer Rechtsprechung sich ein Bieter nur dann auf die Leistungsfähigkeit Dritter berufen könne, wenn er nachweise, dass er über die zur Ausführung des Auftrags notwendigen Mittel dieser Unternehmen verfügen könne. Die ASt hätte diesen Nachweis mit ihrem Angebot nicht erbracht. Dieser könne auch nicht nachgereicht werden, weil dies gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen würde. Es würde deshalb beim Ausschluss der ASt bleiben. 6. Mit anwaltlichen Schreiben vom rügte die ASt erneut. Ihre Kooperation mit der Fa. X im streitgegenständlichen Auftrag wäre der ASt längst bekannt. Dies hätte sich für die VSt zwingend aus der Ortsbegehung im... ergeben, bei der die ASt mit Vertretern der Fa. X am aufgetreten wäre. Auch bei einer Besprechung mit der VSt am hätte die ASt erklärt, dass sie bundesweit mit der Fa. X zusammenarbeiten würde und diese auch für das... als Subunternehmer eingesetzt würde. Schließlich hätte die Fa. X auf Einladung der VSt vom am Bietergespräch mit der ASt teilgenommen. Es könnten daher keinerlei Zweifel daran bestehen, dass die ASt über die Leistungsfähigkeit der Fa. X verfügen könne. Die Fa. X könne auch ohne Zustimmung der VSt für einen Großteil der Leistungen eingesetzt werden, weil auf diese die ASt selbst nicht eingerichtet sei. Selbst wenn die VSt Zweifel an der Kooperation ASt/X hätte haben können, hätten die entsprechende Nachweise zulässiger Weise nachgereicht werden können. Bei der Frage der Verfügungsmöglichkeit über die Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers würde es sich nicht um eine preisrelevante Erklärung handeln und somit wäre eine wettbewerbserhebliche Manipulation ausgeschlossen. 7. Mit Telefax vom beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellt folgende Anträge: 1. Der VSt wird untersagt, den Auftrag der Fa.... zu erteilen. 2. Der VSt wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 3. Der VSt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

6 Die Verfahrensakte sowie die Ausschreibungsakte der VSt beizuziehen und Einsicht nach 111 GWB zu gewähren. Zur Begründung wiederholt die ASt im Wesentlichen das Vorbringen aus ihren Rügen. 8. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der VSt mit Fax vom zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 9. Die VSt hat die Vergabeakten mit Schreiben vom , hier eingegangen am , vorgelegt. 10. In ihrer Antragserwiderung vom beantragt die VSt: 1. Die Anträge werden abgelehnt. 2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens. Mit ihren Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz in ihrem Angebot hätte die ASt angekündigt, dass sie ca. 80 % der Auftragsleistungen an Nachunternehmer übertragen müsse, weil ihr Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei. Damit würde die ASt die zwingende Vorgabe nicht erfüllen, wesentliche Teile der Bauleistung ( ca. 1/3 ) im eigenen Betrieb auszuführen ( 4 Nr. 8 VOB/B ). Sie käme daher nach den Regelungen des 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A für eine Auftragsvergabe nicht in Betracht, weil sie selbst für die ausgeschriebene Bauleistung im Sinne von 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A nicht leistungsfähig sei. Für die Ausführung der Bauleistung könne sich die ASt auch nicht auf die Eignung eines Dritten berufen. Für diesen Fall hätte die ASt nämlich nachweisen müssen, tatsächlich über die diesem Unternehmen zustehenden Mittel, die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, zu verfügen. Diesen Nachweis hätte die ASt nicht erbracht. Aus den Treffen mit der ASt vor der Submission hätte die VSt keinerlei Rückschlüsse auf einen etwaigen Nachunternehmereinsatz ziehen oder gar verbindliche Rechtsbeziehungen zischen der ASt und der Fa. X überprüfen können. Nach Angebotsabgabe könne ein solcher Nachweis nicht nachgereicht werden, weil dies zu einem Wettbewerbsvorteil des Bieters führen würde. Der Bieter hätte es nämlich dann in Kenntnis des Submissionsergebnisses in der Hand, diesen Nachweis anzutreten oder nicht.

7 Auf die Erwiderung der ASt vom wird verwiesen. 12. Am hat die Vergabekammer auf Art. 19 BKR hingewiesen. Nach den dazu ergangenen Entscheidungen des EuGH v Az. C - 421/01 und des BayObLG v Az. Verg. 13/04 können zugelassene Nebenangebote nur dann gewertet werden, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen erläutert hat, welche die Nebenangebote erfüllen müssen. 13. Mit Schreiben vom bestreitet die ASt, dass es sich bei ihrem Angebot um ein Nebenangebot handelt. Vielmehr würde ihr Angebot lediglich von den technischen Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses abweichen und müsse deshalb als Hauptangebot gewertet werden. 14. Mit einer Entscheidung nach Lage der Akten haben sich die ASt am und die VSt am einverstanden erklärt. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB ). Der Umbau des... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. nach 2 Nr. 4 VgV. Die Investitionssumme der Gesamtmaßnahme ist mit rd. xx Mio. veranschlagt.

8 - 8 - Die hier streitgegenständliche Auftrag für die Lieferung und die Montage der Zutrittskontrollanlage ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 %-Kontingent zu ( 2 Nr. 7 letzter Halbsatz VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht und dort die Vergabekammer Nordbayern als Nachprüfungsstelle angegeben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom und gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr die Mitteilung vom über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots zugegangen war ( 107 Abs. 3 GWB ). 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die VSt hat zurecht die ASt für die Auftragsvergabe nicht berücksichtigt. a) Es konnten keine Nebenangebote bei der Wertung berücksichtigt werden, weil weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Mindestanforderungen an Nebenangebote formuliert worden waren. Gemäß Art. 19 Abs. 1 BKR können die Auftraggeber bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollen, die von Bietern vorgelegten Änderungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprechen. Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen ( Art. 19 Abs. 2 BKR ). Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Auftraggeber ein Nebenangebot überhaupt nur dann einer wirtschaftlichen Wertung zuführen kann, wenn er die Mindestbedingun-

9 - 9 - gen für die Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Denn nur eine Erläuterung in den Verdingungsunterlagen ermöglicht den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssen, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können. Es geht dabei um eine Verpflichtung zur Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll ( BayObLG v Az. Verg 13/04 unter Verweis auf das Urteil des EuGH v Az. C - 421/01 ). Die VSt hat weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Anforderungen an Nebenangebote und deren Wertung formuliert. Unter Ziffer II.1.10 der Vergabebekanntmachung ist lediglich angekündigt, dass Nebenangebote berücksichtigt werden sollen. In Ziffer 11.4 der Bewerbungsbedingungen wird zwar von den Nebenangeboten gefordert, dass sie alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Diese allgemeine Forderung ist jedoch keine konkrete Vorgabe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BKR, welchen Mindestbedingungen die Nebenangebote entsprechen müssen. Der Auftrag soll nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. In Ziffer IV.2 der Vergabebekanntmachung ist die Wirtschaftlichkeit für den Zuschlag als maßgebend angegeben. Die ASt hat sich auch nur mit einem Nebenangebot am Wettbewerb beteiligt. Der Ersatz der ausgeschriebenen Access-Main-Controller durch Access-Manager ist eine technische Änderung, weil damit von den individuellen Vorgaben der Verdingungsunterlagen abgewichen wird. Während die Überwachung mit Main-Controller eine auf ein System speziell bezogene Einzellösung darstellt, ist die Überwachung mit Main- Manager PC-basiert. Die ASt erläutert selbst in ihrem Begleitschreiben zum Angebot, dass bei der von ihr angebotenen Lösung die Access-Manager zusätzliche Aufgaben übernehmen und mehr Sicherheiten bieten können. Die technische Änderung zeigt sich auch daraus, dass - im Vergleich zur ausgeschriebenen Lösung - für die Überwachung der Controller die notwendige Stückzahl der Access-Manager in der Position des Leistungsverzeichnisses wesentlich reduziert werden kann. Das Vorbringen der ASt, ihre angebotene Lösung weiche lediglich von den technischen Spezifikationen ab, ist damit unzutreffend. Unter technischen Spezifikationen sind nach Ziffer 1.1 des Anhangs TS zur VOB/A die technischen Anforderungen an eine Bauleistung, ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung zu verstehen, mit deren Hilfe die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung so bezeichnet werden kön-

10 nen, dass sie ihren festgelegten Verwendungszweck erfüllen können. Man versteht also unter technischen Spezifikationen die ( allgemeinen ) technischen Regelwerke wie z.b. Normen, VDI-Richtlinien oder Technische Lieferbedingungen an die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung. Individuelle Festlegungen des Leistungsverzeichnisses an die zu erbringende Leistung zählen dagegen nicht zu den technischen Spezifikationen. Dies ergibt sich aus 9 Nr. 4 Abs. 2 und 3 VOB/A, wonach in den Verdingungsunterlagen auf die technischen Spezifikationen Bezug zu nehmen ist. b) Das Angebot der ASt muss auch ausgeschlossen werden, weil es wegen den beträchtlichen Nachunternehmerleistungen den Anforderungen der Verdingungsunterlagen nicht entspricht. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass ein echter fairer Wettbewerb nach Angeboten verlangt, die vergleichbar sind. Diese Vergleichbarkeit soll grundsätzlich ohne weiteres gegeben sein. Das ist sichergestellt, wenn die Angebote den Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bestimmt hat und zu denen er den Vertrag abschließen möchte ( BGH Az. X ZR 67/00 ). Das Angebot der ASt ändert die Bedingung in den Verdingungsunterlagen, die Bauleistung im eigenen Betrieb zu erbringen. Es widerspricht den Festlegungen in Ziffer 2 des Angebotsschreibens, wonach die VOB/B als Vertragsbestandteil für die Ausführung der Bauleistung und damit das grundsätzliche Gebot der Selbstausführung der Bauleistung ( 4 Nr. 8 VOB/B ) vereinbart ist. Entsprechend dieser Vorgabe behält sich die VSt vor, die Auftragserteilung vom Umfang der Eigenausführung abhängig zu machen ( Ziffer 6 des Angebotsschreibens ). Von dieser Verpflichtung zur Eigenleistung weicht die ASt mit ihrer Erklärung in Ziffer 6.2 i.v.m. ihrer Nachunternehmerliste ab. Sie führt darin aus, dass sie rd. 80 % der geforderten Bauleistung an den Nachunternehmer X weitervergeben muss, weil sie auf diese Leistung nicht eingerichtet ist. Sie erbringt damit weniger als 1/3 der Gesamtbauleistung im eigenen Betrieb und muss wesentliche Teile an einen Dritten weitervergeben. Ein Bieter, der keinen wesentlichen Teil der Leistung selbst erbringen kann, ist dem Generalübernehmer zuzurechnen ( Heiermann Riedl Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Auflage, Rdnr. 24 zu Einf. zu A 8 unter Verweis auf OLG Frankfurt ).

11 Nach 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A dürfen Bauleistungen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung solcher Leistungen befassen. Mit der Ausführung der Bauleistungen dürfen nur Unternehmen beauftragt werden, die aufgrund ihrer Ausstattung in der Lage sind, die Leistung selbst auszuführen ( 8 Nr. 3 VOB/A ), d.h. dazu fachkundig und leistungsfähig sind ( 2 Nr. 1 VOB/A ). Generalübernehmer erfüllen diese Voraussetzungen nicht, ihr Einsatz ist deshalb mit der VOB/A grundsätzlich nicht vereinbar ( Heiermann Riedl Rusam a.a.o. Rdnr. 32 ). Damit ändert das Angebot der ASt auch die in den Verdingungsunterlagen festgelegten Grundsätze der VOB/A. Die ASt kann auch nicht mehr wirksam die Verpflichtung zur Eigenleistung angreifen. Ein solches Vorbringen wäre mangels unverzüglicher Rüge präkludiert. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bis zu welchem Zeitpunkt die Rüge noch als unverzüglich gewertet werden kann, ist im GWB nicht geregelt. Für die Auslegung dieses Begriffes kann jedoch die Legaldefinition des 121 Abs. 1 Satz 1 BGB herangezogen werden. Danach bedeutet unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern ( Boesen, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 1. Auflage 2000, Rdn. 63 zu 107 ). Demzufolge hat ein Unternehmen erkannte Verstöße so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, wie es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Der ASt war aus den Verdingungsunterlagen bekannt, dass beim streitgegenständlichen Vergabeverfahren die VOB als Vergabe- und Vertragsgrundlage zugrunde gelegt wird. Mit der Abgabe ihres Angebots hat sie sich darauf eingelassen, eine dagegen gerichtete Rüge erst nach Bekanntgabe des Wertungsergebnis ist damit unzulässig. Eine nachträgliche Abkehr von der Eigenleistungsverpflichtung wäre mit dem Gleichheits- und Wettbewerbsgrundsatz des 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht vereinbar. Der Einsatz von Nachunternehmern ist nach gefestigter Rechtsprechung eine kalkulationserhebliche Erklärung und kann deshalb nicht im Sinne des 24 VOB/A verhandelt werden. Da aus o.g. Gründen das Angebot der ASt für den Zuschlag nicht berücksichtigt werden konnte, ist es nicht mehr entscheidungserheblich, ob die ASt rechtzeitig und ausreichend eine zwischen

12 ihr und der Fa. X vereinbarte Verpflichtung zur Leistungserbringung der Positionen aus der Montageplanung, , 3, 5, 6 aus den Dienstleistungen, , 7-13 der Systemtechnik, der Drehsperre/Drehtüre und der Inbetriebnahme vorgetragen und nachgewiesen hat. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von rd. xxx.xxx,-- brutto und bei Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer würde sich nach der entsprechend angewandten Gebührentabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-- errechnen. Da der Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, liegt ein geringerer personeller Aufwand vor. Die Gebühr wurde daher um xxx,-- auf x.xxx,-- reduziert. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von xxxx,-- wird mit der Gebühr verrechnet. Der übersteigende Betrag in Höhe von... wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurückgezahlt. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: