AIFM-Regulierung Zur EU-Richtlinie für Alternative Investment Fund Managers (AIFM)

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1 AIFM-Regulierung Zur EU-Richtlinie für Alternative Investment Fund Managers (AIFM) Worum geht es bei der AIFM-Richtlinie? AIF = Alternative Investment Fund AIFM = Alternative Investment Fund Managers Der Entwurf der Richtlinie für AIFM wurde erstmals von der Europäischen Kommission am 30. April 2009 veröffentlicht. Ziel war es, einen umfassenden und leistungsfähigen gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Rahmen für Manager alternativer Investmentfonds innerhalb der EU zu schaffen. Systemische Risiken der Finanzmärkte sollten reduziert und institutionelle Investoren (also professionelle Anleger) besser geschützt werden. Die G20-Staaten hatten sich 2008 darauf geeinigt, dass weltweit kein Finanzmarktakteur und kein Finanzprodukt mehr unbeaufsichtigt sein sollen. Seit dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des ersten Entwurfs war der Umfang und Inhalt der AIFM-Richtlinie Gegenstand zahlreicher Kontroversen und Debatten. Handelnde Institutionen und Personen: Europäischer Rat Der Europäische Rat legt die allgemeinen politischen Zielvorstellungen und Prioritäten der Europäischen Union fest. Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 ist er ein Organ geworden. Der Europäische Rat hat wie das Europäische Parlament auch Gesetzgebungskompetenz, kann also europäische Gesetze verabschieden. Er setzt sich zusammen aus den Regierungen der 27 Mitgliedstaaten. Um die Gesetzesvorhaben sinnvoll bearbeiten zu können, werden für einzelne Vorhaben Arbeitsgruppen gegründet. Für die AIFM-Richtlinie gibt es ebenfalls eine Arbeitsgruppe, die sich aus Vertretern der Finanzministerien der Mitgliedstaaten zusammensetzt. Europäische Kommission Die Kommission Dienststelle der Kommissare und der Kommissionsbeamten schlägt EU-Rechtsvorschriften vor und prüft ihre ordnungsgemäße Anwendung in der gesamten EU. Sie handelt im Interesse der EU als Ganzes. Europäisches Parlament Das Europäische Parlament ist das einzige direkt gewählte Organ der Europäischen Union. Es zählt 736 Mitglieder. Die Europa-Abgeordneten werden alle fünf Jahre von Wählern aus allen 27 Mitgliedstaaten der Europäischen Union als Repräsentanten der insgesamt 500 Mio. Einwohner gewählt. Das Parlament kann wie auch der Ministerrat europäische Gesetze verabschieden. ECON: Der Ausschuss für Wirtschaft und Währung (ECON) ist ein ständiger Ausschuss des Europäischen Parlaments. Zur Zuständigkeit des Ausschusses gehören u.a. die Wirtschafts- und Währungspolitik, der freie Zahlungsverkehr, Steuer- und Wettbewerbsfragen, die Pflege von Beziehungen zu einschlägigen Organisationen und Institutionen sowie die Regelung und Überwachung von Finanzinstitutionen und -märkten. JURI: Der Rechtsausschuss (JURI) ist einer der zwanzig ständigen Ausschüsse des Europäischen Parlaments. Der Ausschuss befasst sich mit der Auslegung und Anwendung des Völkerrechts und des Europarechts und der Übereinstimmung der Rechtsakte der Europäischen Union mit dem Primärrecht (also dem EU-Vertrag und EG-Vertrag), insbesondere mit der Wahl der Rechtsgrundlagen und dem Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip.

2 Jean-Paul Gauzès Jean-Paul Gauzès ist Mitglied des Europäischen Parlaments, Mitglied der EVP-Fraktion (Europäische Volkspartei, in der auch die deutschen CDU/CSU Abgeordneten Mitglied sind) und Mitglied des ECON-Ausschusses. Gauzès ist Berichterstatter des Europäischen Parlaments für die AIFM-Richtlinie. Für wen gilt die Richtlinie? Der Anwendungsbereich der Richtlinie ist weit gefasst und betrifft alle offenen und geschlossenen Fonds, welche nicht bereits reguliert werden und unter die OGAW-Richtlinie (OGAW= Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren") fallen. Betroffen sind Private Equity-Fonds, Immobilienfonds, Hedgefonds, Rohstofffonds, Infrastrukturfonds und andere Arten institutioneller Fonds wie z.b. Schiffs-, Flugzeug- oder Leasing-Fonds, wobei institutionelle Fonds bedeutet, dass nur professionelle Anleger in diese Fonds investieren. Professionelle Anleger werden auch institutionelle Investoren genannt und sind etwa Pensionskassen, Versicherungen, Stiftungen und Banken Alle von der AIFM-Richtlinie erfassten Fonds haben sehr unterschiedliche Geschäftsmodelle und waren unterschiedlich stark an der Finanzmarktkrise beteiligt. So betont die EU-Kommission in ihrer Richtlinienbegründung, dass Private Equity-Fonds die Finanzmarktkrise weder verursacht noch beschleunigt haben. Es sollen nicht nur AIFMs mit Sitz in der Europäischen Union, sondern auch AIFMs mit Sitz außerhalb der EU (in einem so genannten Drittland), welche alternative Investmentfonds in der EU vertreiben, unter die Richtlinie fallen. Es ist zu beachten, dass AIFs weiterhin auf nationaler Ebene reguliert und überwacht werden kann, denn die Richtlinie hindert Mitgliedstaaten nicht daran, für in ihrem Hoheitsgebiet ansässige AIF nationale Regelungen zu erlassen oder weiterhin anzuwenden. Nach dem neuen Kompromissvorschlag der belgischen Ratspräsidentschaft, welcher im Oktober 2010 vorgestellt wurde, fallen AIFMs mit einem Vermögen von weniger als 100 Mio. EUR aus dem Regelungsbereich der Richtlinie. Falls keiner der von dem AIFM verwalteten AIFs auch mit Fremdkapital finanziert (Leverage) ist und die Investoren kein Recht auf Rückgabe ihrer Anteile innerhalb von fünf Jahren haben, erhöht sich dieser Betrag auf 500 Mio. EUR. In die letzte Gruppe fallen Private Equity-Fonds. AIFMs unterhalb der genannten Grenzen gelten als kleine AIFMs, die zwar grundsätzlich von der Richtlinie aus-genommen sind, aber mindestens einer Registrierung durch die zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats unterliegen und gewisse Auskunftspflichten erfüllen müssen. Es steht den Mitgliedstaaten auch frei, strengere Regeln in Bezug auf solche kleineren AIFM zu erlassen. Kleine AIFM können sich freiwillig der Richtlinie unterwerfen, wobei in diesem Fall die gesamte Richtlinie, vorbehaltlich der Ausnahmen, auf den AIFM anwendbar ist. Zudem sollen Holdinggesellschaften und Mitarbeiterbeteiligungs- oder -pensionsprogrammevon der Regulierung ausgenommen sein. Darüber hinaus sind AIFM von der Richtlinie ausgenommen, soweit sie einen oder mehrere AIFs verwalten, deren einzige Investoren der AIFM oder Mutterunternehmen oder Tochterunternehmen der AIFM sind, sofern keiner der Anleger selbst ein AIF ist. Viele institutionelle Investoren haben bereits öffentlich klargestellt, dass sie künftig nur noch in AIFM-regulierte Fonds investieren werden, unabhängig von der Größe eines Fonds. Es ist also sehr wahrscheinlich, dass auch viele kleinere Fonds freiwillig unter die Richtlinie gehen werden, auch wenn sie dies aufgrund ihrer Größe gar nicht müssten. Wie sieht der Prozess der AIFM-Richtlinie aus?

3 Nach der Zustimmung der europäischen Finanzminister (ECOFIN-Rat) zur letzten Version des Vorschlags der belgischen Ratspräsidentschaft haben am 26. Oktober auch das Europäische Parlament und der Rat eine Einigung erzielt. Der nun abgestimmte Kompromisstext wird am 10. November dem Parlament zur Abstimmung vorgelegt. Anschließend wird dann auch der ECOFIN-Rat formal über denselben Text befinden, voraussichtlich am 17. November : Frühestmöglicher Zeitpunkt zum Inkrafttreten der Richtlinie; die Mitgliedsstaaten haben dann zwei Jahre Zeit zur Umsetzung in nationales Recht November 2010: Geplante Verabschiedung der Richtlinie im Europäischen Parlament und durch den ECOFIN-Rat 26. Oktober 2010: Einigung von Europäischem Parlament und Rat 19. Oktober 2010: ECOFIN-Rat einigt sich einstimmig auf die letzte Version des Vorschlags der belgischen Ratspräsidentschaft 15. Oktober 2010: letzter überarbeiteter Kompromissvorschlag des europäischen Rats unter belgischer Präsidentschaft Mai-Oktober 2010: Trilog-Gespräche zwischen dem Wirtschafts- und Währungsausschuss des europäischen Parlaments (ECON), dem Rat der Finanzminister (ECOFIN-Rat) und der EU-Komission 17. Mai 2010: Ausschuss für Wirtschaft und Währung des EU-Parlaments (ECON) stimmte über Teile des AIFM-Richtlinienentwurf ab 29. April 2010: Der Rechtsausschuss des EU-Parlaments (JURI) stimmte über Teile des AIFM-Richtlinienentwurfs ab. Der Rechtsausschuss hat über diejenigen Teile der Direktive die Kompetenz, die unmittelbar das Gesellschaftsrecht betreffen. Bei der AIFM-Richtlinie sind es die Veröffentlichungspflichten der Private Equity-finanzierten Unternehmen (Art ). 16. / 17. März 2010: Zweite Debatte über die Änderungsanträge im Europäischen Parlament wurde auf Initiative Großbritanniens verschoben 11. März 2010: Kompromissvorschlag des europäischen Rats unter spanischer Präsidentschaft 01. März 2010: US-Finanzminister Timothy Geithner kritisiert in einem Schreiben an die EU-Kommission die geplante Drittstaatenregelung 22. / 23. Februar 2010: Debatte über die Änderungsanträge im Europäischen Parlament

4 21. Januar 2010: Frist für die Einreichung von Änderungsanträgen beim Europäischen Parlament 15. Dezember 2009: überarbeiteter Kompromissvorschlag des europäischen Rats unter schwedischer Präsidentschaft 23. November 2009: Positionspapier des Wirtschafts- und Währungsausschusses des europäischen Parlaments (ECON) 12. November 2009: erster Kompromissvorschlag des europäischen Rats unter schwedischer Präsidentschaft 10. November 2009: Anhörung im europäischen Parlament 30. April 2009: Vorschlag der europäischen Kommission für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2004/39/EG und 2009/ /EG 26. / 27. Februar 2009: Private Equity und Hedgefonds Konferenz der Europäischen Kommission 25. Februar 2009: Bericht der von der europäischen Kommission beauftragen hochrangigen Gruppe Finanzaufsicht in der EU (sogenannter De Larosiere-Bericht) 17. Dezember 2008: Pressemitteilung der europäischen Kommission Kommission startet Konsultation zu Hedgefonds 11. November 2008: Entschließungsantrag des europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zu Hedgefonds und Private Equity-Fonds (sogenannter Rasmussen-Bericht) 09. Juli 2008: Entschließungsantrag des europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zur Transparenz institutioneller Anleger (sogenannter Lehne-Bericht) Welche konkreten Punkte sollen über AIFM geregelt werden? Zentrale, für Private Equity-Fonds relevante Regelungsinhalte der Richtlinie betreffen die Mindestkapitalanforderungen, die Anforderungen an das Risikomanagement, die Bewertung und Verwahrstellen, die Drittstaatenregelung sowie die Veröffentlichungs- bzw. Berichtspflichten für Portfoliounternehmen. Diese Punkte sind bis zur abschließenden Verabschiedung noch offen und Gegenstand der Diskussionen zwischen Parlament, Rat und Kommission. Mindestkapitalanforderungen: Nach dem Richtlinienentwurf muss der AIFM über ein Minimum an Eigenmitteln in Form von liquiden und kurzfristig zu mobilisierenden Mitteln verfügen. Dies soll eine kontinuierliche und regelmäßige

5 Administration und Verwaltung der alternativen Investmentfonds (AIF) durch den Manager (AIFM) sicherstellen. Nach dem letzten Entwurf der belgischen Ratspräsidentschaft muss ein AIFM, der ein intern verwalteter AIF ist, über ein Anfangskapital von mindestens EUR verfügen und ein externer AIFM muss ein Anfangskapital von mindestens EUR haben. Unabhängig von der Höhe der zuvor genannten Anforderungen dürfen die Eigenmittel des AIFM zu keiner Zeit weniger als 25 % der durchschnittlichen Kosten des AIFM betragen. Anforderungen an das Risikomanagement: Der Richtlinienentwurf der Kommission verpflichtet den AIFM, seine Tätigkeit ehrlich und mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit und Fairness auszuüben. Er muss die Interessen des von ihm verwalteten AIF, der Anleger und des Marktes berücksichtigen. Alle Anleger müssen fair behandelt werden. Aus diesem Grund ist eine Vorzugsbehandlung einzelner Anleger nur dann zulässig, wenn die Vertragsbedingungen / Satzung des AIF das vorsehen. Nach dem letzten Entwurf der belgischen Ratspräsidentschaft hat ein AIFM die Funktionen des Risikomanagements von den operativen Einheiten, einschließlich des Portfolio-Managements, funktional und hierarchisch zu trennen und angemessene Risikomanagement-Systeme zu implementieren. Bewertung und Verwahrstellen / Depotstellen: Weitere Mittel zur Steuerung der Risiken und zum Schutz der Anleger sind eine regelmäßige Bewertung der Vermögenswerte des AIF durch eine unabhängige Bewertungsstelle und eine Trennung der Verwahrung und Verwaltung von Vermögenswerten des AIF. Nach dem letzten Entwurf der belgischen Ratspräsidentschaft hat ein AIFM sicherzustellen, dass für jeden von ihm verwalteten AIF ein angemessenes und einheitliches Verfahren besteht, um eine ordnungsgemäße und unabhängige Bewertung des Vermögens des AIF mindestens einmal im Jahr, und im Falle eines geschlossenen AIF, bei jedem Verkauf und jeder Akquisition, zu gewährleisten. Diese Bewertung muss durch einen unabhängigen externen Gutachter erfolgen oder durch den AIFM selbst, wenn gewährleistet ist, dass die Bewertung funktional vom Portfolio-Management getrennt ist. Der AIFM muss sicherstellen, dass für jeden von ihm verwalteten AIF eine einzelne Depotbank bestellt wird. Für Private Equity-Fonds besteht eine Ausnahme, wonach die Verwahrstelle auch ein Anwalt, Registrar oder Notar sein kann. Drittstaatenregelung: Um zusätzliche Risiken einzudämmen, die sich durch die Einschaltung von Personen mit Sitz in Drittländern, also Ländern außerhalb der Europäischen Union, für die europäischen Märkte und Anleger ergeben, sieht die Richtlinie besondere Vorschriften vor. Kernthema ist hier, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen auch AIFMs mit Sitz in einem Drittland der Vertrieb von AIF-Anteilen in Europa ( EU-Passport ) erlaubt wird. Nach dem letzten Entwurf der belgischen Ratspräsidentschaft dürfen unter bestimmten Voraussetzung sowohl AIFM aus der EU als auch aus Drittstaaten EU AIF in der EU verwalten und vertreiben als auch Nicht-EU-AIFM AIF aus der EU und aus Drittsaaten. Nicht EU AIFM erhalten unter bestimmten Voraussetzungen einen Vertriebspass, wonach sie nur einmal die Zulassung erhalten und nicht mehr die Voraussetzungen jedes einzelnen Mitgliedstaates erfüllen müssen. Ein ordnungsgemäß zugelassener Nicht-EU-AIFM kann die Anteile eines von ihm verwalteten EU-AIF an professionelle Anleger in der EU auf Grundlage dieses Vertriebspasses vorbehaltlich der Erfüllung bestimmter Meldepflichten vertreiben.

6 Diese Regelungen zur der Frage, inwieweit Drittstaaten Fonds und deren Manager der Richtlinie unterfallen, sind zwar sehr komplex aber stellen eine Verbesserung zu den zuvor vorgestellten Entwürfen dar, in denen es Investoren zum Teil untersagt worden wäre, in Drittstaaten-Fonds zu investieren. Veröffentlichungs-/Berichtspflichten für AIFMs und Portfoliounternehmen: Ein weiteres Ziel des Richtlinienentwurfs ist es, die Transparenz der AIFs gegenüber Anlegern und Behörden zu erhöhen. Das soll dem Anlegerschutz dienen und eine Systemaufsicht der Behörden erleichtern. Deshalb sehen die Entwürfe verschiedene Informationspflichten für AIFMs vor. Darüber hinaus sollen aber auch von AIFs finanzierte bzw. kontrollierte Unternehmen umfangreiche Informationspflichten gegenüber Behörden, Gesellschaftern und Arbeitnehmern/Arbeitnehmervertretern erfüllen. Diese Anforderungen unterscheiden sich in den Richtlinienentwürfen von Parlament, Rat und Kommission. a) gegenüber den Anlegern: Nach dem letzten Entwurf der belgischen Ratspräsidentschaft hat ein AIFM für jeden von ihm verwalteten EU AIF und für jeden in der EU vertriebenen AIF spätestens sechs Monate nach dem Ende eines Geschäftsjahres einen Geschäftsbericht zur Verfügung stellen. Für jeden von ihm verwalteten EU AIF und für jeden in der EU vertriebenen AIF muss der AIFM den Anlegern vor der Investition diverse Informationen zukommen lassen, wobei diese von Investoren ohnehin verlangt werden, wie z.b. Beschreibung der Anlagestrategie, Interessenkonflikte, das Bewertungsverfahren, Preisbildungsmethodik des AIF und Gebühren. b) gegenüber den Behörden etc.: Der AIFM muss für jeden AIF, den er in der EU verwaltet und vertreibt, den zuständigen Behörden seines Herkunftsmitgliedstaats die gleichen Informationen zur Verfügung stellen wie den Investoren sowie ggf. Informationen zur Verwendung von Fremdfinanzierung. Der letzte Entwurf der belgischen Ratspräsidentschaft sieht zudem besondere Pflichten für AIFM vor, die eine bedeutende Beteiligung oder die Kontrolle über ein Portfolio Unternehmen übernehmen, wobei Kontrolle in Bezug auf nicht-börsennotierte Unternehmen mehr als 50 % ihrer Stimmrechte bedeutet. Die Vorschrift gilt nicht für kleine oder mittlere Unternehmen im Sinne der Empfehlung der Kommission. Wenn ein AIF Anteile an einem nicht börsennotierten Unternehmens erwirbt, veräußert oder hält, muss der verwaltende AIFM die zuständigen Behörden immer dann über den Anteil der vom AIF gehaltenen Stimmrechte benachrichtigen, wenn dieser Anteil die Schwellen von 10 %, 20 %, 30 %, 50 % und 75 % erreicht, über- oder unterschreitet. Zudem muss der diesen AIF verwaltende AIFM im Falle der Übernahme der Kontrolle über ein nicht-börsennotiertes Unternehmen das betroffene Unternehmen, die dem AIFM bekannten Anteilseigner und die zuständigen Behörden diverse Informationen offenlegen, wie z.b. das Datum und unter welchen Bedingungen die Kontrolle erreicht wurde, die Strategie zur Vermeidung und Steuerung von Interessenkonflikten, die Absichten im Hinblick auf das zukünftige Geschäft des Unternehmens und die voraussichtlichen Auswirkungen auf die Beschäftigung. Der AIFM hat sicherzustellen, dass das zuständige Organ des Unternehmens die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter informiert, und er muss die zuständigen Behörden und die Anleger des AIF über die Finanzierung der Akquisition informieren. Die Regelungsinhalte wurden uns freundlicherweise von der Sozietät P+P Pöllath + Partners zur Verfügung gestellt.

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