Novellierung des Insolvenzanfechtungsrechtes

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1 Novellierung des Insolvenzanfechtungsrechtes Berlin, 17. März 2017 RA Carsten Wesche, BDEW Berlin

2 Insolvenzrisiken in der Energiewirtschaft Insolvenzrechtliche Anfechtung ( 129 InsO) Der Insolvenzverwalter kann bestimmte Rechtshandlungen, die vor Verfahrenseröffnung vorgenommen wurden und die die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligen, anfechten Das durch die anfechtbare Rechtshandlung Erlangte muss dann zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden Krise Vorläufiges Insolvenzverfahren Eröffnetes Insolvenzverfahren Folie 2 / 30

3 Forderungssicherung vor der Krise Vor Vertragsabschluss ist immer vor der Krise Bonitätsprüfung bei Neukunden als erster Schritt, späteren Forderungsausfall zu vermeiden insolvenzfeste Vereinbarung von Sicherheiten möglich außerhalb der Frist und des sachlichen Regelungsbereiches der Insolvenzanfechtung. Vereinbarung von Sicherheiten ist anfechtbare Handlung nach 129 InsO und deswegen nur dann insolvenzfest, wenn vor der Krise vorgenommen - also am besten: bei Vertragsschluss Umsetzung im Vertrieb schwierig, aber nur so wirksame Absicherung des Vorleistungsrisikos Vergleich mit Banken (=Geldkreditgeber) oder Lieferanten (=Warenkreditgeber), die solche Sicherheiten vereinbaren (Bsp.: Globalzession, Grundpfandrechte, erweiterter Eigentumsvorbehalt) Sicherungsinstrumente Vorauszahlungen, Sicherheitsleistungen, Sicherheitsübereignungen Abtretung von Forderungen, Schuldbeitritte (z.b. Mithaftung weiterer Konzerngesellschaften), Bürgschaften Sicherungshypothek, Forderungspfändung Folie 3 / 30 3

4 Forderungssicherung vor der Krise Netznutzungs- und Lieferantenrahmenvertrag (Strom) [BNetzA-Beschluss vom , BK , Festlegung gilt ab 01. Januar Vorauszahlung Der Netzbetreiber verlangt in begründeten Fällen vom Netznutzer, für Ansprüche aus diesem Vertrag die Zahlung im Voraus zu entrichten. Die Leistung der Vorauszahlung ist gegenüber dem Netznutzer in Textform zu begründen. Als begründete Fälle gelten insbesondere: Erheblicher Zahlungsverzug trotz Mahnung unter Androhung des Entzuges des Netzzuganges zweimaliger Zahlungsverzug innerhalb von 12 Monaten Eingeleitete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, Negative Bonität (unter Würdigung der Gesamtumstände) Vorherige Kündigung des Netznutzungsvertrages wg. Zahlungsverzuges!! Netzbetreiber kann monatliche, zweiwöchentliche oder wöchentliche Vorauszahlung verlangen!! Netzbetreiber hat fristloses Kündigungsrecht bei nicht fristgerechter Zahlung der Vorauszahlungen schriftliche Mitteilung an die Regulierungsbehörde erforderlich Folie 4 / 30

5 Insolvenzrisiken in der Energiewirtschaft Krise Vorläufiges Insolvenzverfahren Eröffnetes Insolvenzverfahren Folie 5 / 30

6 Vorläufiges Insolvenzverfahren Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ( 22 InsO) Auswirkung auf Vertragsbeziehungen Die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung hat grundsätzlich keine Auswirkung auf laufende Versorgungsverträge. Schwacher vorläufiger Verwalter kann keine Masseverbindlichkeiten begründen Einzelermächtigung durch das Insolvenzgericht möglich starker vorläufiger Insolvenzverwalter kann Masseverbindlichkeiten begründen Für begründete Masseverbindlichkeiten haftet der vorläufige Insolvenzverwalter bei Masseunzulänglichkeit persönlich, jedoch besteht die Möglichkeit der Exkulpation, wenn die Masseunzulänglichkeit bei Begründung der Verbindlichkeit nicht voraussehbar war ( 61 InsO). Für den Fall der Masseunzulänglichkeit sind die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Verbindlichkeiten gemäß 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nur im dritten Rang Folie 6 / 30

7 Vorläufiges Insolvenzverfahren Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ( 22 InsO) Praktischer Umgang mit Zahlungszusage eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter!! Soweit der vorläufige Verwalter keine Garantieerklärung abgibt bzw. eine persönliche Verpflichtung eingeht, ist seine Zusage rechtlich wertlos Lösungen: Vorkasse, Sicherheitsleistung, einzelne Ermächtigung durch das Insolvenzgericht Leistungen müssen vor Eröffnung abgerechnet und beglichen sein, weil danach auf solche (Insolvenz-) Forderungen nicht mehr gezahlt werden darf Soweit der vorläufige Insolvenzverwalter sich verweigert, besteht Zurückbehaltungsrecht bzw. liegt ein Kündigungsgrund vor (sofortige Liefersperre!) Folie 7 / 30

8 Insolvenzrisiken in der Energiewirtschaft Krise Vorläufiges Insolvenzverfahren Eröffnetes Insolvenzverfahren Folie 8 / 30

9 Eröffnetes Insolvenzverfahren Abwicklung gegenseitiger Verträge mit Eröffnung verlieren die noch offenen Ansprüche ihre Durchsetzbarkeit bis zur Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter (BGH ZInsO 2002,577) freies Wahlrecht des Verwalters im Interesse der Insolvenzmasse Bei Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter, wird Vertrag weiter durchgeführt ( 103 Abs. 1 InsO). Es entsteht eine Masseforderung. bei teilbaren Leistungen - wie bei Versorgungsverträgen - kann der Verwalter Erfüllung wählen ohne für Lieferungen vor Eröffnung Masseverbindlichkeiten zu begründen ( 105 InsO). bei Erfüllungsablehnung erlöschen die gegenseitigen Leistungspflichten endgültig, dem Vertragspartner steht nur ein Schadenersatzanspruch als Insolvenzforderung zu ( 103 Abs. 2 Satz 1 InsO).!! Insolvenzverwalter unverzüglich zur Erklärung auffordern!! Solange keine Erklärung vorliegt besteht kein Lieferanspruch!! ggf. konkludente Zustimmung/Vertragsschluss durch Energieabnahme Folie 9 / 30

10 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Folie 10 / 30

11 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Insolvenzanfechtung ( 129 InsO) Zweck der Insolvenzanfechtung besteht in der Rückgängigmachung von sachlich ungerechtfertigten Vermögensverschiebungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welche die spätere Insolvenzmasse geschmälert haben. mit zunehmender zeitlicher Nähe zur Insolvenzantragstellung (äußerst kritisch: Drei-Monats-Zeitraum)verschärfen sich die Anfechtungsrechte. Anfechtbar ist eine Rechtshandlung und eine dadurch herbeigeführte objektive Gläubigerbenachteiligung ( 129 InsO) objektive Gläubigerbenachteiligung (mittelbar genügt) liegt vor, wenn die spätere Aktivmasse verkleinert worden ist und die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubigergemeinschaft dadurch verkürzt, vermindert oder erschwert oder zumindest verzögert werden. keine Gläubigerbenachteiligung daher bei a. Unmittlelbarer gleichwertiger Leistungsaustausch (sog. Bargeschäft ) b. Leistungen des Schuldners aus seinem unpfändbaren Vermögen c. Leistungen durch einen Dritten, soweit dem Schuldner damit kein Darlehen gewährt und auch keine ihm gegenüber bereits bestehende Verbindlichkeit getilgt wird. Folie 11 / 30

12 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Insolvenzfestes Bargeschäft ( 142 InsO) Bisherige Rechtslage Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des 133 Abs. 1 gegeben sind. Grundsätzlich sind vertraglich vereinbarte Netzentgeltzahlungen als Bargeschäft ( 142 InsO) zu qualifizieren Unmittelbarkeit nur bei engem zeitlichen Zusammenhang gegeben (max. 30 Tage) Problem: Monatliche Abschlagszahlungen = Bargeschäfte? BGH, Urteil : Abschlagszahlungen und Vorauszahlungen sind dann ausnahmsweise Bargeschäfte, wenn in regelmäßigen Abständen Vorschüsse eingefordert werden, die in etwa dem Wert seiner inzwischen entfalteten oder in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen.!! Anfechtung nach 133 InsO bisher grundsätzlich möglich BGH: Sonderfall bargeschäftsähnliche Lage Folie 12 / 30

13 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Zukünftige Rechtslage 142 InsO-E (1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte. (2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Insolvenzfestes Bargeschäft ( 142 InsO-RegE) Vorsatzanfechtung nur bei Kenntnis einer gezielten Gläubigerbenachteiligung ( unlautere Handlung ) Konkretisierung des engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs!! Pünktliche und vertragsgemäße Zahlungen sind als sog. Bargeschäft zukünftig in der Regel nicht mehr anfechtbar Folie 13 / 30

14 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Insolvenzrechtlich problematisch sind Zahlungen, die kein Bargeschäft darstellen, wie z.b. Zahlungsverzug, Stundung, Ratenzahlungen, Forderungen aus Endabrechnungen, Zahlungsdruck durch Androhung der Zwangsvollstreckung oder Insolvenzantragstellung, Nachträgliche Sicherheitsleistungen Folie 14 / 30

15 Anfechtung durch Insolvenzverwalter 133 InsO - Vorsätzliche Benachteiligung Bisherige Rechtslage (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Folie 15 / 30

16 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Entscheidend ist häufig: Kenntnis von Umständen, die zwingend auf Zahlungsunfähigkeit schließen lassen ( 130, 131 InsO) oder der Vorsatz hinsichtlich der Benachteiligung anderer Gläubiger ( 133 InsO) Anfechtungsstreit entscheidet sich üblicherweise auf der Ebene der subjektiven Tatbestandsmerkmale, insbesondere bei der Frage nach den Kenntnissen des Anfechtungsgegners (weitgreifende Vermutungswirkungen zulasten des Anfechtungsgegners durch Beweisanzeichen) BGH fordert eine Gesamtwürdigung der äußeren Umstände/Beweisanzeichen (Würdigung des Einzelfalles durch den Tatrichter, Ziel: höchstmögliche Einzelfallgerechtigkeit) Folie 16 / 30

17 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Folie 17 / 30

18 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Anhaltspunkte für eine Insolvenzgefährdung (I) Anhaltender Zahlungsverzug Rücklastschriften Pressemitteilungen über Entlassungen, Produktionseinstellungen Kunde reduziert die Bedarfserwartung Kunde erbittet Ratenzahlung und bedient diese nicht oder nur schleppend Kunde berichtet von Krisen/Auftragseinbrüchen/wirtschaftlichen Schwierigkeiten Kunde zahlt öfters nur einen Teil der Rechnung Kunde zahlt immer erst auf die Sperrandrohung Die offenen Forderungen erreichen Größenordnungen, die der Kunde in absehbarer Zeit nicht ausgleichen kann Crefo-Index verschlechtert sich erhebliches müssen mehrfach Gespräche mit dem Kunden zum Abbau der offenen Forderungen geführt werden... Folie 18 / 30

19 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Folie 19 / 30

20 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Abwehrstrategien gegen Anfechtungsansprüche Interne Akte und Schriftwechsel mit dem Schuldner strikt trennen (Gesprächsprotokolle nur in der internen Akte behalten) Keine Hinweise in der Korrespondenz auf negative Auskünfte von Dritten (Medien, Wirtschaftsauskunfteien), ständig säumige Zahlungen oder sonstige Auffälligkeiten im Zahlungsverhalten Keine eigenen Äußerungen in der Öffentlichkeit (z. B. Pressemitteilungen)! Mahnungen allgemein halten ohne Hinweise auf konkreten Einzelfall! Keine konkrete Liquiditätsbilanz, BWAs oder eine Übersicht über alle Gläubiger des Vertragspartners anfordern. Keine Insolvenzanträge androhen! Folie 20 / 30

21 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Abwehrstrategien gegen Anfechtungsansprüche Anforderung von Sicherheitsleistungen/Vorauszahlungen: nur die Umstände vortragen, die als vertragliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen Schriftliche Bezugnahmen auf persönliche Gespräche weitgehend vermeiden, sie liefern dem Insolvenzverwalter später Anhaltspunkte für konkrete Nachfragen bei Mitarbeitern des Schuldners! Positive Meldungen sammeln (z. B. Presseberichte, Pressemitteilungen des Schuldners, Verlautbarungen des Schuldners z. B. über die Neuaufnahme von Geldern oder den Ausbau des Geschäfts) Zahlungsfähigkeit durch den Schuldner versichern lassen, wenn sich Krisenanzeichen verstärken bzw. häufen und sich wirtschaftliche Notlage des Schuldners aufdrängt Folie 21 / 30

22 InsO-Novelle Zukünftige Rechtslage 133 InsO-RegE (2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre. (3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte. Vorsatzanfechtung ( 133 InsO-RegE) Verkürzung der Anfechtungsfrist für Deckungshandlungen auf 4 Jahre Bei kongruenter Deckung Kenntnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit erforderlich (statt drohender bei inkongruenter Deckung) Vereinbarungen zu Zahlungserleichterungen (z.b. Ratenzahlung, Stundung) begründen Vermutungswirkung zugunsten des Gläubigers, dass keine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit vorlag!! Begründungsaufwand für den Insolvenzverwalter wird deutlich erhöht Folie 22 / 30

23 Anfechtung durch Insolvenzverwalter Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung bisherige Rechtslage Verzinsung des Anfechtungsanspruches läuft automatisch ab Insolvenzeröffnung (5% oder bei beiderseitigem Handelsgeschäft - 8% über Basiszinssatz) Entreicherungseinwand nur bei Schenkungsanfechtung und in engen Grenzen (sofern die Gläubigerbenachteiligung nicht bekannt war, 143 Abs. 2 InsO) Verjährung: 3-jährige Regelverjährung nach 146 I InsO i. V. m. 199 I BGB Anspruch des Anfechtungsgegners lebt nach Rückgewähr wieder auf, 144 I InsO, kann aber nur zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Folie 23 / 30

24 InsO-Novelle Zukünftige Rechtslage 143 Abs. 1 InsO-E (1)[ ] Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinaus gehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen. Verzinsung des Anfechtungsanspruches ( 143 InsO-RegE) Verzinsung erst ab Geltendmachung des Anfechtungsanspruches Art. 103 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung - Überleitvorschriften Neue Zinsregelung gilt ab Inkrafttreten der Gesetzesänderung auch für bereits eröffnete Insolvenzverfahren Übrigen Neuregelungen gelten erst für zukünftige Insolvenzverfahren, die nach Inkrafttreten der Gesetzänderung eröffnet werden. Folie 24 / 30

25 Insolvenzrisiken in der Energiewirtschaft Fazit: Handlungsoptionen zur Forderungssicherung vor der Krise - effektive Bonitätsprüfung und funktionierendes Forderungsmanagement - Vereinbarung von insolvenzfesten Sicherheiten - Insolvenzfeste Sonderkündigungsrechte bei Vermögensverfall vertraglich vereinbaren in der vorläufigen Insolvenz - Vorkasse, ggf. Begründung von Masseverbindlichkeiten - Zahlungszusagen sind am Ende des Tages nichts wert! nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - Absonderungsrechte aus Sicherheiten verwerten (lassen) - Forderungen des Insolvenzverwalters genau prüfen - Beharren auf Erklärung zum Schicksal des Vertrages - Verteidigung gegen Anfechtungsansprüche Folie 25 / 30

26 Insolvenzrisiken in der Energiewirtschaft Folie 26 / 30

27 RA Carsten Wesche BDEW, Reinhardtstraße 32, Berlin, 030/ , Folie 27 / 30