Dr. Peter Balzer/Dr. Volker Lang. Bankvertragsrecht. Teil 1: Grundlagen, Konto und Darlehen

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1 Dr. Peter Balzer/Dr. Volker Lang Bankvertragsrecht Teil 1: Grundlagen, Konto und Darlehen Literatur: Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981; Erster Teil, 3. Aufl. 1988; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 2000; Fischer/Klanten, Bankrecht. Grundlagen der Rechtspraxis, 3. Aufl. 2000; Hellner/Steuer (Hrsg.), Bankrecht und Bankpraxis (Loseblatt-Sammlung), Band 1-5, Stand 2007; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004; Nobbe, Bankrecht. Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, 1999; Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts- Handbuch, Band I - III, 3. Aufl. 2008; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht. Commercial Banking - Investment Banking, 2. Aufl. 2004; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 7. Aufl. 2002; Welter/Lang (Hrsg.), Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, Inhalt 1 Grundlagen des Bankvertragsrechts...4 I. Rechtsgrundlagen des privaten Bankrechts Gesetzesrecht Richterliche Rechtsfortbildung AGB-Banken Außergerichtliche Schlichtungsverfahren...6 II. Bankvertrag und Geschäftsverbindung...6 III. Bankgeheimnis, Bankauskunft und Datenschutz Bankgeheimnis Bankauskunft und Auskunftshaftung Datenschutz Einlagengeschäft...9 I. Begriff und Funktion...9 II. Einlagearten Rechtsnatur der bankmäßigen Einlagen Sichteinlagen Spareinlagen...10 III. Kontobeziehung^ Girovertrag und Kontokorrentverhältnis Anspruch auf Bankkonto?...13

2 Bestimmung des Kontoinhabers Verfügungs- und Vertretungsbefugnisse Dritter Vollstreckung in Kontoguthaben...15 IV. Gemeinschaftskonten Und-Konto Oder-Konto...16 V. Konto zugunsten Dritter auf den Todesfall...16 VI. Beendigung der Kontoverbindung...16 VII. Schutz des Kontoguthabens Zahlungsverkehr...17 I. Barzahlungsverkehr Auszahlungsanspruch Gebühren und Wertstellung...18 II. Überweisungsverkehr Grundlagen Verhältnis zwischen Auftraggeber und Überweisungsbank Verhältnis zwischen Überweisungsempfänger und Empfängerbank Verhältnis zwischen Überweisungs- und Empfängerbank Verhältnis zwischen Überweisungsempfänger und Überweisungsbank Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner Bereicherungsausgleich...22 a) Mängel im Deckungsverhältnis...22 b) Mängel im Valutaverhältnis...22 III. Lastschriftverfahren Rechtsgrundlagen des Lastschriftverkehrs Einzugsermächtigungsverfahren Abbuchungsauftragsverfahren...24 IV. Scheckverkehr Rechtsnatur des Scheckvertrages und der Inkassoabrede Haftung bei Scheckmissbrauch Schecksperre Scheckeinlösungszusage und Scheckbestätigung...26

3 Scheckinkasso Auswirkungen der Scheckzahlung auf das Valutaverhältnis...28 V. Kreditkartengeschäft Kundenkreditkarten und Universalkreditkarten Emissionsvertrag, Akquisitionsvertrag und Valutavertrag Haftung bei Missbrauch der Kreditkarte durch Dritte...29 VI. Automatisierte Zahlungssysteme ec-geldautomatensystem electronic-cash-system Geldkarte...31.

4 - 4-1 Grundlagen des Bankvertragsrechts Bankvertragsrecht ist Teil des Bankrechts. Was aber ist Bankrecht? verschiedenen Definitionsansätze. Schönle: Teil des objektiven Rechts, das die Rechtsverhältnisse der Banken oder Kreditinstitute regelt. BankR bezieht sich also auf private oder öffentliche Unternehmen (z.b. Sparkassen), die die Wirtschaft mit Krediten versorgen, bargeldlose Guthaben verwalten, für den bargeldlosen Zahlungsverkehr sorgen und eine Reihe anderer damit zusammenhängender Dienstleistungen erbringen. Ähnlich Kümpel: Inbegriff der rechtlichen Ordnung der einzelnen Bankgeschäfte und des Kreditgewerbes. Bankrecht wird in öffentliches und privates Bankrecht aufgeteilt. Öff BankR betrifft insbesondere die Beaufsichtigung der Banken durch die BAFin (Zulassung, Kapitalanforderungen u.ä.). Öff BankR ist stark beeinflusst durch europarechtliche Vorgaben (RiLi, z.b. Bankrechtskoordinierung, Eigenmittelrichtlinie, Solvabilitätsrichtlinie), die in das nationale Recht umgesetzt worden sind. Grundgesetz des öff BankR ist das KWG. Dort sind bestimmte Geschäfte als Bankgeschäfte definiert ( 1 Abs. 1 KWG). Betreiben dieser Geschäfte setzt eine Erlaubnis voraus (vgl. 32 KWG). Privates BankR regelt zunächst die Rechtsbeziehung zwischen dem Kunden und seiner Bank oder Sparkasse. BankR regelt aber auch die Rechtsbeziehungen von Banken untereinander oder mit Dritten (Nichtkunden). Alle Bankgeschäfte sind zugleich Rechtsgeschäfte wir bewegen uns daher im Bereich des Zivilrechts und dort der Rechtsgeschäftslehre, insbesondere in den ersten drei Büchern des BGB. I. Rechtsgrundlagen des privaten Bankrechts 1. Gesetzesrecht Rechtsgrundlage des Bankrechts ist nicht ein eigenes Bankgesetzbuch, auch wenn ein solches vielfach gefordert wird. Vorschriften, die Bankgeschäfte betreffen, sind vielfach im BGB, aber auch im HGB, dem Scheck- und Wechselgesetz sowie neuerdings auch im Wertpapierhandelsgesetz zu finden. Zu nennen sind hier 675 BGB über den Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vorschriften über Darlehen ( 488 ff. BGB), Bürgschaft ( 765 ff. BGB), Schuldversprechen ( 780 BGB), Anweisung ( BGB) und Schuldverschreibung ( ). Für die einzelnen Bankgeschäfte gelten die allg Regeln über den Vertragsschluss und die Wirksamkeit von WE, wie sie im AT des BGB entwickelt sind. Nachdem durch die Schuldrechtsmodernisierung im Januar 2002 AGBG, VerbrKrG und HWiG aufgehoben worden sind, sind die dortigen Vorschriften mehr oder weniger unverändert ins BGB überführt worden. Auch das Kreditsicherungsrecht ist in weiten Teilen (Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung, Pfandrechte an beweglichen Sachen und Grundpfandrechte) im BGB geregelt. Für Kaufleute gibt es Sonderregelungen im HGB, z.b. für die Bürgschaft ( HGB). Von Bedeutung sind im Giroverkehr insbesondere auch die Vorschriften über das Kontokorrent ( HGB) Für einzelne Bankgeschäfte gibt es darüber hinaus noch gesonderte Vorschriften, z.b. HypothekenbankG für das langfristige, durch Grundpfandrechte abgesicherte Kreditgeschäft der privaten Hypothekenbanken, daneben ScheckG und WechselG sowie aus dem Bereich des Wertpapiergeschäfts das DepotG und das KAGG. Die Ordnung auf den Kapitalmärkten wird durch das BörsG, das VerkProspG und das WpHG gewährleistet.

5 Richterliche Rechtsfortbildung wichtige Funktion, um Gesetzeslücken zu füllen. Eigener Bankensenat beim BGH (XI. Senat). Z.B. neue Bankgeschäfte wie Online-Banking, die der Gesetzgeber nicht gesondert geregelt hat. Hier müssen die Gerichte die Pflichten der Vertragsparteien inhaltlich konkretisieren. Weiteres Bsp. Wertpapiergeschäfte: Weiterentwicklung der Technik hat Auswirkungen auf Schnelligkeit der Orderausführung. Früher 90 Minuten ausreichend, heute sekundenschnelle Orderausführung möglich. Oder Erreichbarkeit der Direktbank: Vertragspflicht oder nicht? Wichtiger Fall aus den letzten Jahren: Freigabeverpflichtung im Kreditsicherungsrecht. Keine gesetzliche Regelung, wann Übersicherung vorliegt. Insbesondere bei Globalsicherheiten mit wechselndem Bestand von Bedeutung (Warenlager). Langjähriger Streit zwischen den verschiedenen Senaten des BGH, der 1997 durch Beschluss des Großen Senats entschieden wurde AGB-Banken Bankgeschäft ist Massengeschäft (z.b. Überweisungsverkehr), daher besteht Notwendigkeit der einheitlichen Abwicklung; es ist nicht möglich, diese Rechtsgeschäfte einzelvertraglich zu regeln. Auch gesetzliche Regelung scheidet aus, weil sie schon aus Zeitgründen nicht ausreichend anpassungsfähig an neue Entwicklungen wäre. Zur Füllung dieser Lücke gibt es seit 1937 AGB-Banken, die ständig fortentwickelt werden, und die die Banken (und Sparkassen) ihren Geschäftsbeziehungen mit den Kunden zugrunde legen (Materialien). AGB sind von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes entwickelt worden. Sie sind inhaltlich bei privaten Banken und Genossenschaften textidentisch, auch die Fassung der AGB-Sparkassen ist weitgehend gleich. Einbeziehung der AGB ( 305 BGB): idr bei der Kontoeröffnung durch ausdrücklichen Hinweis auf die ergänzende Geltung der AGB, die dem Kunden auch ausgehändigt werden. Inhaltskontrolle der Klauseln nach 307 ff. BGB (Problem: Gebührenklauseln!): AGB werden fortlaufend an die Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle angepasst. Haftungsfreizeichnungsklauseln wurden mit Rücksicht auf die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln bei Verletzung von Kardinalpflichten 2 verzichtet. Banken haften nunmehr grds. auch für einfache Fahrlässigkeit. Auf einzelne Klauseln der AGB-Banken ist im Zusammenhang mit den verschiedenen Bankgeschäften zurück zu kommen. Neben den AGB-Banken bestehen Sonderbedingungen für einzelne Geschäfte (z.b. Errichtung von Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten, Notaren und ähnlichen Treuhändern; Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte und Termingeschäfte; Sonderbedingungen für das Scheckkartengeschäft). Sonderbedingungen unterliegen ebenfalls der Inhaltskontrolle. Der Inhaltskontrolle unterliegen nicht nur die AGB-Banken und die Sonderbedingungen, sondern sämtliche Formularverträge der Bankpraxis (z.b. formularmäßige Sicherungsübereignungen und Sicherungsabtretungen). Erforderlich sind daher Freigabeklauseln, die der Rechtsprechung des BGH entsprechen (vgl. Nr. 16 (2) AGB-Banken). 1 2 Beschl. des Großen Senats vom , WM 1998, 227. Vgl. BGHZ 89, 367; BGHZ 93, 48.

6 Außergerichtliche Schlichtungsverfahren Neben die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen zwischen Bank und Kunde ist 1992 ein neues, außergerichtliches Schlichtungsverfahren getreten, in dem der Kunde seine Beschwerde über ein für ihn nachteiliges Verhalten seiner Bank oder Sparkasse vorbringen und die Entscheidung eines neutralen Ombudsmannes ersuchen kann. Dem Beschwerdeführer entstehen durch dieses Verfahren weder Kosten noch ist ihm der Weg zur Anrufung der ordentlichen Gerichte verbaut. Zu Einzelheiten dieses Schiedsverfahrens vgl. die Verfahrensordnung (Materialien). Bsp. bei den privaten Banken: Einlegung der Beschwerde zunächst bei der Kundenbeschwerdestelle des BdB, dort Prüfung auf Eignung für Ombudsmann (fehlt nach der Verfahrensordnung, wenn bereits Gerichtsverfahren anhängig ist oder Verjährung eingetreten ist, wenn der Fall von einer bisher nicht entschiedenen Grundsatzfrage abhängt oder die Klärung des Sachverhalts eine Beweisaufnahme erfordert). Steht keiner der Gründe entgegen, leitet der BdB die Beschwerde an einen der derzeit zwei Ombudsmänner (ehemalige BGH-Richter), der die Beschwerde prüft und darüber entscheidet. Bei einem Streitwert bis 5.000,- ist die Entscheidung für die Bank (nicht für den Verbraucher!) verbindlich. Verfahren mit höheren Streitwerten sind möglich, aber auch für die Bank unverbindlich. Verjährung ist während des Verfahrens gehemmt. Kosten des Verfahrens (nicht aber weitere Kosten wie z.b. Anwaltskosten des Beschwerdeführers) werden vom BdB getragen, auch wenn der Kunde nicht Recht bekommt. Unklar ist die Rechtsnatur des Verfahrens: str., ob das Ombudsmann-Verfahren ein Schiedsgericht ist und die Entscheidung entsprechend 1055 ZPO die Wirkung eines vollstreckbaren Urteils hat. Verfahrensordnung ist ein Vertrag zugunsten Dritter (Bankkunde und Beschwerdeführer). Dem Beschwerdeführer (Bankkunde) kann eine Zahlungsverpflichtung auch bis zum Betrag von 5.000,- nicht auferlegt werden. II. Bankvertrag und Geschäftsverbindung Rechtsbeziehungen zwischen Bank / Kunde erschöpfen sich im Regelfall nicht in einem einzigen Geschäft, sondern sind auf längere Dauer und eine unbestimmte Vielzahl von Geschäftsvorfällen angelegt. Daran knüpfen auch die AGB-Banken an, die den Geltungsbereich der AGB auf die gesamte Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und den inländischen Geschäftsstellen der Bank erstrecken (vgl. Nr. 1 (1) AGB- Banken). Geschäftsverbindung ist abzugrenzen von den Einzelverträgen (z.b. Scheckvertrag, Girovertrag) Problem: rechtliche Erfassung der Geschäftsverbindung. Verschiedene Theorien: Lehre vom allgemeinen Bankvertrag oder Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht. Nach h.m. allg Bankvertrag (+), aber kein Vorvertrag, sondern Grund- oder Rahmenvertrag. Im Ergebnis zudem kaum Unterschiede zur anderen Ansicht: es geht letztlich insbesondere um Schutzpflichten im Vorfeld einzelner bankrechtlicher Verträge (z.b. Verschwiegenheits-, Aufklärungs-, Auskunfts- oder Beratungspflichten), für deren Existenz auch ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten ausreicht. III. Bankgeheimnis, Bankauskunft und Datenschutz 1. Bankgeheimnis Rechtspflicht der Bank, Stillschweigen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer Kunden zu wahren und Auskünfte über ihre Kunden zu verweigern. Ausnahmen von diesem Auskunftsverwei-

7 - 7 - gerungsrecht können sich nur aus gesetzlichen Offenbarungspflichten ergeben oder aus dem Auftrag des Kunden, über ihn Auskunft zu geben (vgl. Nr. 2 (1) AGB-Banken). Wichtige Einschränkungen des Bankgeheimnisses ergeben sich aus dem öffentlichen Recht. Zunächst sei das aktuelle Problem des Steuerrechts genannt. Im Rahmen des Besteuerungsverfahrens eines Bankkunden ist die Bank verpflichtet, der Finanzbehörde gem. 93 Abs. 1 S. 3 Abgabenordnung (AO) in Verbindung mit 30 Abs. 5 AO Auskunft über die Sachverhalte zu erteilen, die für die Besteuerung wesentlich sind. Diese Auskunftspflicht gilt aber nur subsidiär ( 93 Abs. 1 S. AO) und die Finanzbehörde soll auch auf das Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden Rücksicht nehmen ( 30a Abs. 1 AO). 3. Die Behörde darf daher nur bei begründetem Anlaß handeln und muß die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit beachten. Der Bundesfinanzhof, der höchste Gerichtshof in Steuersachen, hat aber den Begriff des begründeten Anlasses sehr weit definiert; dadurch wurde die Bedeutung des 30a AO reduziert. 4. In den letzten Jahren hat sich bei vielen Kreditinstituten der Verdacht ergeben, dass diese in großem Umfang die Gelder von Kunden ins Ausland transferieren und diesen Kunden dadurch in großer Zahl zur Steuerflucht verhelfen. Die Steuerfahndungsbehörden haben deshalb ohne Rücksicht auf die Norm des 30a AO in großem Umfang Geschäftsräume von Banken durchsucht und Unterlagen beschlagnahmt. Die Banken haben sich demgegenüber auf den durch Art. 2 GG verfassungsrechtlich begründeten Datenschutz berufen und auf den Schutz ihres Berufsgeheimnisses nach Art. 12 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat gleichwohl dieses Vorgehen gebilligt und die Fahndungsmaßnahmen für gesetzesgemäß erklärt. 5 BGH, Urt. v XI ZR 308/89, ZIP 1991, Bankauskunft und Auskunftshaftung Trotz des Bankgeheimnisses ist die Bank in bestimmten Fällen berechtigt, über ihren Die Bank hat ferner ein Recht und eine Pflicht zur (allgemeinen) Bankauskunft (Kreditauskunft).Die Bankauskunft (Kreditauskunft) wird in Nr. 2 (2) AGB-Banken definiert als allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit. Solche Bankauskünfte werden nur eigenen Kunden erteilt, sowie anderen Kreditinstituten für deren eigene Zwecke oder auf Anfrage eines ihrer Kunden (Nr. 2 (4) AGB-Banken). Die Bankauskunft ist ein wichtiges Mittel, die allgemeine Kreditwürdigkeit eines Bankkunden festzustellen. Kaufleute, die mit neuen und unbekannten Partnern Verträge abschließen, wenden sich daher oft an ihre eigene Bank und bitten sie, für sie eine Bankauskunft bei der Bank des künftigen Vertragspartners einzuholen. Die Berechtigung der Bank zur Erteilung der allgemeinen Bankauskunft (Kreditauskunft) folgt aus einer Einwilligung des Bankkunden. Diese Einwilligung ist in Nr. 2 (3) AGB-Banken geregelt. Die Klausel unterscheidet zwischen Privatkunden einerseits und kaufmännischen Kunden und juristischen Personen andererseits. Ist der Bankkunde ein Kaufmann oder eine juristische Person, so erteilt er eine generelle Einwilligung, dass die Bank über ihn Bankauskünfte erteilt. Dies geschieht in der Weise, dass er allgemein die AGB anerkennt und sie damit in seinen Vertrag einbezieht (Nr. 2 (3) 1 AGB-Banken). Diese AGB-Klausel über die generelle Einwilligung ist wirksam. Sie ist für den kaufmännischen Kunden weder überraschend (i.s. 3 AGB-Gesetz) noch stellt sie eine unbillige Benachteiligung (i.s. 9 AGB-Gesetz) dar. Denn Kaufleute und juristischen Personen nehmen am geschäftlichen Verkehr teil und haben daher ein generelles Interesse dar Kritisch zu dieser Norm BVerfG ZIP 1991, 1123, BFHE 91, 351, 360; 148, 108; BFH WM 1997, 1233, BVerfG WM 1994, 691 = ZIP 1994, 610.

8 - 8 - an, dass ihre Bank über sie allgemeine Auskünfte erteilt. Geschäftliche Einzelheiten über den Kunden, z.b. genaue Kontostände, werden in der Bankauskunft ohnehin nicht mitgeteilt. Außerdem hat auch der kaufmännische Kunde und die juristische Person die Möglichkeit, ausdrücklich die Erteilung von Bankauskünften der Bank zu untersagen (Nr. 2 (3) 2 AGB-Banken). Ferner verpflichtet sich die Bank, keine Auskunft zu erteilen, wenn der anfragende Dritte kein berechtigtes Interesse an der gewünschten Auskunft glaubhaft macht oder wenn überwiegende Interessen des Kunden entgegenstehen (Nr. 2 (3) 4 AGB-Banken). Überwiegende Interessen des Kunden stehen z.b. dann entgegen, wenn die Situation des Kunden so schlecht ist, dass über ihn nur eine negative Auskunft möglich wäre. Die Bank soll dann lieber schweigen. Es bleibt dem Dritten überlassen, aus diesem Schweigen bzw. aus der Ablehnung der Bankauskunft seine eigenen Schlüsse zu ziehen. Über Privatkunden wird eine Auskunft nur erteilt, wenn sie besonders einwilligen. Sie können diese Einwilligung generell oder im Einzelfall erteilen. Bei Privatkunden ist zu beachten, dass diese kein generelles Interesse daran haben, dass über sie eine Bankauskunft erteilt wird. Auch eine vermögende Person kann gute Gründe dafür haben, dass einen solche Auskunft nicht erteilt wird. Es kann lästig oder sogar gefährlich sein, wenn ein großes Privatvermögen Dritten bekannt wird. Die Bank haftet für fehlerhafte und unrichtige Auskünfte sowie für die pflichtwidrige Unterlassung einer Auskunft nach allgemeinem Zivilrecht. Früher haben die Banken versucht, in ihren AGB die Haftung für eine leicht fahrlässige Auskunftspflichtverletzung auszuschließen. Einen solche Klausel ist aber seit der Neufassung der AGB von 1993 nicht mehr enthalten. Die Auskunft ist von der Aufklärung und von der Beratung zu unterscheiden. Auskunft bedeutet die Mitteilung von Tatsachen auf eine konkrete Frage des Kunden hin. Beispiele sind die Bitte eines Kunden um einen allgemeine Bankauskunft über einen Dritten. Aufklärung dagegen ist die Mitteilung von Tatsachen, die der Kunde nicht genau benennt: Z.B. ein Bankkunde erkundigt sich über Finanzderivate und ihre Risiken und die Bank teilt ihm dazu das Notwendige mit; sie klärt ihn darüber also auf. Auskunft und Aufklärung bedeutet Informationen über Tatsachen. Eine Beratung dagegen ist mehr. Die Beratung baut auch auf der Information über Tatsachen auf; die Bank fügt aber ihre Bewertung der Tatsachen hinzu und gibt den Kunden einen Rat, wie er sich verhalten soll. Die Rechtsgrundlage für eine Auskunftspflicht findet sich meist in einem Vertrag. Ebenso wie die Pflicht der Bank, allgemein die Interessen des Kunden zu wahren, Nebenpflicht eines Vertrags mit dem Kunden ist, so ist auch die Pflicht, eine richtige und vollständige Auskunft zu erteilen, häufig Nebenpflicht eines bestehenden Vertrages. Dies gilt etwa hinsichtlich der Einholung einer allgemeinen Bankauskunft. Dies gehört zu den allgemeinen üblichen Serviceleistungen de Bank. Ob die Auskunft tatsächlich erlangt wird, hängt natürlich von dem Willen des Kunden ab, über den Auskunft erteilt werden soll und der vielleicht Auskünfte verbietet, und vom Verhalten seiner Bank. Bisweilen muß die Bank, wie bereits erwähnt, ihren Kunden in einer bestimmen, konkreten Gefahr warnen muß. Beispiel ist die bereits erwähnte Situation, dass die Bank erkennt, dass ihr Kunde einen Dritten einen Kredit einräumt und die Bank weiß, dass dieser Dritte überhaupt nicht kreditwürdig ist. Im übrigen braucht sich die Bank natürlich im allgemeinen nicht Gedanken darüber zu machen, für welche Zwecke ein Bankkunde sein Geld verwendet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Auskunftspflicht der Bank immer dann gegeben, wenn die Auskunft für den Anfragenden von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen will, und wenn die Bank diese erkennen muß. 6 In dieser Situation wird meist der konkludente Abschluß eines Auskunftsvertrages gesehen. Dies ist aber nicht immer der Fall. Der BGH hatte einen Fall zu entscheiden, dass ein Vertreter der Bank mit einem Bankkunden außerhalb der Bank im Rahmen eines Festes eher beiläufig in einem Gespräch geschäftliche Angelegenheiten berührte, ohne dass eine ernsthafte 6 BGH WM 1985, 381; NJW 1991, 352.

9 - 9 - Besprechung darüber stattfand. Hier wurde ein konkludenter Auskunftsvertrag verneint. 7 Der Auskunftsvertrag begründet meist keine Leistungspflicht der Bank. Es geht nicht darum, dass der Kunde einen Anspruch auf Erteilung der Auskunft erwirbt, wenn dies nicht gesetzlich vorgesehen oder vereinbart ist. Die Bank verpflichtet sich oft nur für den Fall, dass sie überhaupt Auskunft erteilt, dazu, einen wahre und vollständige Auskunft zu erteilen; sie haftet dann wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit. BGH, Urt. v XI ZR 165/88, WM 1990, Datenschutz Persönliche Daten von natürlichen Personen sind auch durch das BDSG geschützt. Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften unterfallen nicht dem Schutz des BDSG. Im Zusammenhang mit dem BDSG gewinnt insbesondere das Schufa-Verfahren an Bedeutung. Die Banken melden der Schufa (Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung) Daten über Girokonten, Kredite und Bürgschaften und erhalten von der Schufa ihrerseits Auskünfte über die dort registrierten Daten. Ziel des Meldeverfahrens ist die Einschätzung der Bonität des Kunden. Erforderlich zur Übermittlung der Kundendaten ist die Einwilligung des Kunden, die sich regelmäßig als sog. Schufa-Klausel im Kontoeröffnungsantrag findet. 3-stufige Regelung: (1) Kunde willigt ein, dass Daten über Beantragung, Aufnahme und Beendigung der Kontoverbindung an die Schufa übermittelt werden. (2) Die Bank darf der Schufa auch Daten über nichtvertragsgemäßes Verhalten des Kunden (z.b. Scheckkartenmissbrauch, Wechselprotest u.ä.) übermitteln, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen erforderlich ist und die schutzwürdigen Belange des Kunden nicht beeinträchtigt. Vorzunehmen ist eine Interessenabwägung. (3) Soweit nach Abs. 2 der Schufa-Klausel eine Datenübermittlung zulässig ist, befreit der Kunde die Bank auch zugleich auch vom Bankgeheimnis. Es wird daher möglich auch solche Daten der Schufa zu melden, die nicht vom Schutzbereich des BDSG erfasst werden. Kunde kann, wenn er die der Schufa gemeldeten Daten überprüfen will, eine Eigenauskunft beantragen (Kosten: 7,50). Die Meldung falscher Daten durch die Bank kann zu einer Haftung nach 824 BGB führen. 8 OLG Hamm, Beschl. v W 106/88, WM 1989, Einlagengeschäft I. Begriff und Funktion Definition nach 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft). verschiedene Zwecke der Einlage: Teilnahme über Giroguthaben am Zahlungsverkehr (Überweisungsverkehr, Verfügungen durch Scheck- und Kreditkarte); Bildung von Vermögen durch Spar- oder Termineinlagen. 7 8 BGH NJW 1991, 352. OLG Frankfurt WM 1988, 154.

10 Einlagendefinition relevant für aufsichtsrechtliche Erfassung, da Bankgeschäft: problematisch z.b. bei Entgegennahme von Geldern im Rahmen von Bauherrenmodellen. Nach Ansicht des VG Berlin kein Einlagengeschäft, da Gelder nicht der Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit des Unternehmens zwecks Gewinnerzielung dienen. 9 II. Einlagearten Bankpraxis unterscheidet zwischen 3 Arten von Einlagen. (1) Sichteinlagen (auch als täglich fällige Gelder bezeichnet); (2) Termin- oder Festgelder. Beträge sind erst zu dem vereinbarten Zeitpunkt fällig (z.b. Monatsgeld); (3) Sparkonten. 1. Rechtsnatur der bankmäßigen Einlagen Rechtliche Einordnung der Auszahlungsansprüche der Kunden: keine einheitliche rechtliche Qualifikation auf Grund der verschiedenen Einlageformen: unstreitig, dass Bank Eigentum an den Banknoten und Münzen (z.b. bei Bareinzahlung) erlangt). Daher kein Verwahrungsvertrag i.s. von 688 ff. BGB, da dort das Eigentum beim Hinterleger verbleibt! Möglich daher Darlehen ( 488 BGB) oder unregelmäßige Verwahrung ( 700 BGB). Unterschied: bei unregelmäßiger Verwahrung ist der Rückzahlungsanspruch (Rückgewähranspruch) jederzeit fällig ( 695 BGB); bei Darlehen entweder vertragliche Fälligkeitsvereinbarung oder Kündigung erforderlich. Sichteinlagen sind rechtlich daher als unregelmäßige Verwahrung zu differenzieren; Termin- und Spareinlagen als verzinsliche Darlehen. 2. Sichteinlagen Vor allem Guthaben auf Girokonten, die Kunden die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr ermöglichen. Verbuchung der Zahlungsein- und ausgänge, Barein- und auszahlungen. Bei Guthaben hat Kunde einen Auszahlungsanspruch. Hierbei handelt es sich um das Rückforderungsrecht i.s. der unregelmäßigen Verwahrung ( 700 Abs. 1 Satz 3, 695 Satz 1 BGB). Aber auch auftragsrechtliche Herausgabeansprüche ( 667, 675 Abs. 1 BGB), soweit die Bank im Rahmen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs verpflichtet ist, an den Kontoinhaber empfangene Beträge herauszugeben. Sichteinlagen stellen Holschuld dar, d.h. Leistungsort ist die Schalterhalle der kontoführenden Zweigstelle. Obwohl Geldschulden, gilt 270 Abs. 1 BGB über die Schickschulden für Sichteinlagen nicht, sondern nur für Termin- und Spareinlagen, die als Darlehen ( 488 BGB) zu qualifizieren sind. 3. Spareinlagen Spareinlagen zeichnen sich dadurch aus, dass sie anders als die Sichteinlagen auf den Girokonten ungeachtet ihrer häufig kurzfristigen Fälligkeit oder Kündbarkeit erfahrungsgemäß lange bei der kontoführenden Bank unterhalten werden. Sind daher auch als Mittel für langfristige Ausleihungen geeignet. 9 VG Berlin WM 1986, 879, 883.

11 Früher enthielt das KWG in den 21, 22 gesonderte Vorschriften für Spareinlagen, die jedoch 1993 im Interesse einer Deregulierung des Sparverkehrs entfallen sind. Nunmehr Regelung in 21 Abs. 4 RechKredV. Spareinlagen sind unbefristete Gelder, die (1) durch Ausfertigung einer Urkunde (insbesondere Sparbuch) gekennzeichnet sind und (2) nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind. Sie werden (3) u.a. nicht von Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften entgegengenommen, es sei denn, dass diese Unternehmen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen. Es muss (4) eine Kündigungsfrist von mindestens 3 Monaten vereinbart sein. Anstelle eines Sparbuches kann auch eine Sparkarte (Spar Card) ausgegeben werden, die in Verbindung mit einem aktuellen Kontoauszug die Spareinlage bildet. Mit Spar Card und PIN können pro Kalendermonat 1.500,- an GAA im In- und Ausland verfügt werden. Rechtsnatur des Sparbuchs: Schuldurkunde und Präsentationspapier, weil Abhebungen grds. nur gegen Vorlage der Urkunde möglich sind. Kein Inhaber- oder Orderpapier, sondern ein qualifiziertes Legitimationspapier i.s. von 808 BGB. Zwar Rektapapier in dem Sinne, dass bestimmer Gläubiger bezeichnet ist, aber Ausgabe mit der Bestimmung, dass die versprochene Leistung an den Inhaber der Urkunde bewirkt werden kann (aber nicht muss, daher hinkende Inhaberpapiere ). Auszahlende Bank ist nicht verpflichtet, die Berechtigung desjenigen zu prüfen, der das Sparbuch vorlegt (sie kann es aber!). Die Bank wird von ihrer Leistungspflicht gegenüber dem materiell Berechtigten auch dann frei, wenn sie an einen Nichtberechtigten auszahlt. Sparbuch ist kein abstraktes Schuldanerkenntnis. Übertragung des Guthabens erfolgt durch Abtretung der Forderung, nicht Übereignung des Sparbuchs. Legitimationswirkung ist begrenzt auf die versprochene Leistung (vgl. 808 Abs. 1 BGB). Wird relevant, wenn Auszahlungen z.b. vor Kündigung des Guthabens erfolgen. Ohne Kündigung können innerhalb eines Kalendermonats 2.000,- abgehoben werden. AGB sind insoweit aber nicht einheitlich, verschiedentlich gelten auch keine Obergrenzen mehr. BGH, Urt. v III ZR 147/72, WM 1975, 733 Legitimationswirkung gilt nur bei Gutgläubigkeit der Bank, auch wenn 808 BGB eine solche Einschränkung nicht enthält. 407 BGB gilt nicht, wenn die Sparbedingungen vorsehen, dass die Auszahlung nur gegen Vorlage des Sparbuchs erfolgen darf und die Bank an den bisherigen Kontoinhaber, der die Forderung abgetreten hat, ohne Buchvorlage leistet. 10 Sofern Sparbuch verlorengeht und Forderung nur durch Vorlage der Urkunde geltend gemacht werden kann, muss sichergestellt werden, dass ein Dritter, der das Sparbuch findet, keine Verfügungen vornehmen kann. Daher Kraftloserklärung des Sparbuchs erforderlich durch Aufgebot ( 808 Abs. 2 Satz 1, 946 ff. ZPO). Viele Sparkassen haben eigene Befugnis zur Kraftloserklärung, ohne dass auf die ZPO zurückgegriffen werden muss. Kraftloserklärung der Urkunde ändert nichts an materieller Berechtigung des Kontoinhabers! Problem: Gebühren für Neuausstellung eines Sparbuchs. BGH, Urt. v XI ZR 351/97, WM 1998, 1623 Probleme können auch auftreten, wenn z.b. infolge Erbgangs Forderungen aus Sparverträgen übergehen und streitig ist, inwieweit diese Forderungen bereits erfüllt worden sind. BGH, Urt. v XI ZR 361/01, ZIP 2002, OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1337.

12 III. Kontobeziehung Für die Verwahrung von und die Verfügung von Buchgeld in jeder Form ist ein Konto erforderlich. Für das Konto gibt es keine allgemeinen gesetzlichen Vorschriften! Begriff Konto ist mehrdeutig. Rechtlich: Rechtsstellung des Kunden gegenüber der Bank = Inhaberschaft des Forderungsrechts. Tatsächlich: Konto als Inbegriff von Buchungsunterlagen. Gläubiger des Kontos kann sowohl der Kunde (bei Guthaben) als auch die Bank (bei Schuldsaldo) sein. 1. Girovertrag und Kontokorrentverhältnis Konto wird errichtet auf der Grundlage des Girovertrags. Mit dem Girovertragsverhältnis ist nach der Verkehrssitte und dem mutmaßlichen Parteiwillen regelmäßig eine Kontokorrentabrede verknüpft. Zum Begriff des Kontokorrents vgl. 355 Abs. 1 HGB. Kontokorrent hat zur Folge, dass die beiderseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten aus den einzelnen Geschäften als schlichte (unselbstständige) Buchungsposten in die laufende Rechnung eingestellt werden, um in vereinbarten Zeitabständen saldiert zu werden. Soweit keine andere Vereinbarung getroffen wurde, erfolgt der Rechnungsabschluss zum Ende eine Kalenderquartals (Nr. 1 Abs. 1 AGB-Banken). Kontokorrentfähig sind nur Geldforderungen und Geldverbindlichkeit. Lauten die Forderungen auf unterschiedliche Währungen, muss ein einheitliche Verrechnungswährung vereinbart werden. Auch unklagbare Forderungen (z.b. aus Börsentermin- und Differenzgeschäften) können in das Kontokorrent eingestellt werden. die von Kontokorrentabrede erfassten beiderseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten werden Bestandteil der laufenden Rechnung und verlieren ihre rechtliche Selbstständigkeit, ohne aber unterzugehen. Einzelansprüche können nicht mehr einzeln eingeklagt werden. Rechtliche Wirkung der Kontokorrentabrede: Lähmung der Einzelansprüche. Kontokorrentbindung schließt auch Verfügungen über Einzelansprüche (insbesondere Abtretung und Verpfändung) aus. Ausgleich der beiderseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten erfolgt durch den Rechnungsabschluss (= Verrechnung und Feststellung des Überschusses). Kontokorrentabrede enthält eine antizipierte Verrechnungsvereinbarung, nach der sich die Verrechnung zum Ende der Rechnungsperiode automatisch vollziehen soll. Rechnerischer Überschuss bildet eine kausale Schuldforderung. Ab dem Zeitpunkt des Rechnungsabschlusses können Zinsen auf den Überschuss verlangt werden ( 355 Abs. 1 HGB). Feststellung des Saldos erfolgt durch einen Rechnungsabschluss, der auf die Herbeiführung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung in Form der Abgabe eines Saldoanerkenntnisses gerichtet ist. Zusendung des Rechnungsabschlusses enthält das Vertragsangebot der Bank auf Abschluss eines Vertrages über die Anerkennung des ermittelten Saldos ( 780 ff. BGB). Einwendungen gegen die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Rechnungsabschlusses hat der Kunde spätestens innerhalb eines Monats ab Zugang zu erheben. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung (vgl. Nr. 7 Abs. 2 AGB-Banken). Mit dem Saldoanerkenntnis gehen die beiderseitigen Forderungen unter. Verbleibt lediglich der Anspruch aus dem Saldoanerkenntnis als neue, auf einem selbstständigen Verpflichtungsgrund beruhende Forderung, die an die Stelle der bisherigen Einzelforderungen tritt (sog. Novation). Für den Abschlusssaldo gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 BGB.

13 Problem: unrichtiges Saldoanerkenntnis (z.b. einzelne Forderungen wurden nicht berücksichtigt). Kondiktion nach 812 ff. BGB, aber keine Anfechtung, da die Annahme der Vollständigkeit und Richtigkeit des Saldos einen unbeachtlichen Motivirrtum darstellt. Saldoanerkenntnis enthält keine rechtsgeschäftliche Genehmigung aller dem Rechnungsabschluss zugrunde liegenden Buchungen. Belastungsbuchungen, denen keine entsprechende Forderung der Bank zugrunde liegt, werden durch das Saldoanerkenntnis nicht etwa rechtmäßig! Sicherheiten, die für eine in das Kontokorrent eingestellte Forderung bestanden haben, gelten auch nach dem Saldoanerkenntnis fort ( 356 HGB). Gläubiger kann sich aus den Sicherheiten befriedigen, als sich sein Guthaben aus der laufenden Rechnung und die gesicherte Forderung decken. Entsteht ein Saldo zu Gunsten der Bank, hat der Kunde hierauf die vereinbarten Sollzinsen zu zahlen (Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken). Verzinsungspflicht gilt auch, wenn in den Abschlusssaldo fällige Zinsforderungen der Bank eingeflossen sind. Ausnahme vom allgemeinen Zinseszinsverbot ( 248 Abs. 1 BGB). Vom Rechnungsabschluss zu unterscheiden ist der sog. Tagessaldo, der sich nach Gutschrift oder Belastung einzelner Forderungen oder Verbindlichkeiten an jedem Buchungstag ergibt und dem Kunden durch den Kontoauszug mitgeteilt wird. Tagessaldo ist kein Rechnungsabschluss i.s. von 355 Abs. 1 HGB, sondern nur rechnerisch ermittelter Postensaldo, der der Bank die Disposition des Kontos und dem Kunden die Übersicht über den Kontostand erleichtern soll. Schweigen des Kunden löst grds. keine Rechtswirkungen aus. Aber: Kunde hat nach Nr. 11 Abs. 4 AGB-Banken die Pflicht, Tagesauszüge zu kontrollieren und Beanstandungen unverzüglich vorzubringen. Verletzung dieser Verpflichtung begründet Schadensersatzansprüche der Bank aus 280 Abs. 1 BGB (z.b. verspätete Lastschriftrückgabe; 6-Wochen-Frist gilt nur im Interbankenverkehr!). Abwägung mit dem Verschulden der Bank nach 254 BGB (soweit vorhanden). Trotz Kontokorrentcharakter des Girokontos kann der Kunde jederzeit über sein Guthaben verfügen. Anspruch auf jederzeitige Verfügbarkeit des Tagesguthabens basiert nicht auf dem Kontokorrentverhältnis, sondern auf dem zugrunde liegenden Gitovertragsverhältnis. Auszahlungsanspruch auf das Tagesguthaben fällt daher nicht unter die Kontokorrentabrede! 2. Anspruch auf Bankkonto? nur bei Sparkassen, soweit diese einem Kontrahierungszwang unterliegen (auf Guthabenbasis). Bei Privatbanken i.d.r. kein Anspruch auf Eröffnung eines Girokontos (auch nicht über 826 BGB!). 3. Bestimmung des Kontoinhabers Kontoinhaberschaft ist maßgeblich für die Verfügungsbefugnis über das Konto. Kontoinhaber ist der Vertragspartner der Bank. Kontoinhaber ist der Gläubiger der Guthabenforderung. Bei Schuldsaldo ist der Kontoinhaber Schuldner der zugrunde liegenden Verbindlichkeit. öffentlich-rechtliche Identifizierungspflichten der Bank nach 154 Abs. 2 Satz 1 AO. Banken haben sich Gewißheit über Person und Anschrift der Verfügungsberechtigten zu verschaffen und die entsprechenden Angaben in geeigneter Form (bei Konten auf dem Konto) festzuhalten. Überprüft wird auch die Legitimation der gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten der Kunden.

14 Kontoinhaber ist regelmäßig auch verfügungsbefugt. Ausnahme: Insolvenzverwalter für Konten des Schuldners ( 80 Abs. 1 InsO); Testamentsvollstrecker für auf die Erben übergegangene Nachlasskonten ( 2205 BGB). Kontoinhaberschaft ist wichtig für Frage, an wen die Bank mit schuldbefreiender Wirkung auszahlen kann ( 362 Abs. 1 BGB). Leistung an Bevollmächtigte gilt als Leistung an den Gläubiger selbst. Möglich ist auch eine Empfangsermächtigung eines Dritten, der im eigenen Namen auftritt ( 362 Abs. 2, 185 BGB). Z.B. bei Vorlage eines Schecks durch Inhaber. Bei Scheck zudem Ermächtigung des Kontoinhabers an die Bank, an den Vorleger des Schecks zu leisten. Bestimmung des Kontoinhabers anhand der Kontobezeichnung: formeller Kontoinhaber ist die im Eröffnungsantrag namentlich genannte Person. Besondere Bedeutung der Kontobezeichnung bei Sparkonten, bei denen Sparbücher ausgegeben werden. Besitz am Sparbuch ist nach Rspr. starkes Indiz für Kontoinhaberschaft. Anlegung eines Sparkontos auf den Namen eines Dritten führt im Zweifel noch nicht zur Berechtigung des Dritten, solange sich der Errichtende den Besitz am Sparbuch vorbehält. Indiz des Besitzes hat Vorrang vor der Kontobezeichnung. Besondere Kontoarten und Kontoinhaberschaft: Sonderkonto (oder Separatkonto) = Konto für besondere Zwecke. Rechtlich Eigenkonto des Errichtenden (Regelfall). Offenes Treuhandkonto: Kontoinhaber ist nur Treuhänder. Mittelstellung zwischen Eigen- und Fremdkonto. Behandlung insbesondere in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht wie Fremdkonto. Anderkonto ist Unterfall des offenen Treuhandkontos. Konten für bestimmte Berufsgruppen (insbesondere Rechtsanwälte, Steuerberater u.ä.). Sperrkonto. Einschränkungen bei der Verfügungsmacht des Kontoinhabers. Verfügungen des Kontoinhabers nur gemeinsam mit einem Dritten (Sperrbegünstigten). 4. Verfügungs- und Vertretungsbefugnisse Dritter Regelfall: Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis beim Bankkonto stehen der selben Person zu. Bei Konten von jur. Personen richtet sich die Vertretungsmacht des Kontoinhabers nach der gesetzlichen Vertretung. Möglich aber auch rechtsgeschäftliche Verfügungsbefugnis für Dritte. Unterscheide Generalvollmacht (geht über Prokura und Handlungsvollmacht hinaus; nicht gesetzlich geregelt), Bankvollmacht (ermöglicht die Vornahme aller Handlungen im Geschäftsverkehr mit der Bank) und Kontovollmacht (erfasst nur die Verfügungsmacht über ein einzelnes Konto). Erteilung der Bank- oder Kontovollmacht: durch einseitig empfangsbedürftige WE, regelmäßig formularmäßig. Umfang der Vertretungsmacht: maßgebend ist der erklärte Wille des Vollmachtgebers. Kontovollmacht umfasst auch das Recht, durch Schecks über das Konto zu verfügen, berechtigt aber nicht zu Kontoüberziehungen. Bei Gesamtvertretung nur gemeinschaftliche Verfügung der Gesamtvertreter. Probleme bei Minderjährigenkonten: bei Geschäftsunfähigen (unter 7 Jahre) erfolgt gemeinschaftliche Vertretung durch beide Eltern ( 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei beschränkt Geschäftsfähigen müssen die Eltern auch bei der Kontoeröffnung mitwirken, da hieraus rechtliche Nachteile i.s. von 107 BGB entstehen. Mittlerweile üblich sind Regelungen im Kontoeröffnungsantrag, dass der Minderjährige bis zu einem Widerruf des gesetzlichen Vertreters sämtliche Verfüfungen über Kontoguthaben (nicht aber debitorische Verfügungen!) vornehmen darf. Sog. Generaleinwilligung, die grds. zulässig ist. Vollmacht kann auch über den Tod des Kontoinhabers hinaus erteilt werden (transmortale Vollmacht). Im Todesfall kann die Bank zur Klärung der Legitimation des Verfügungsberechtigten die Vorlage eines Erb-

15 scheins verlangen (Nr. 5 AGB-Banken). Möglich ist auch eine postmortale Vollmacht, die erst nach dem Tod des Kontoinhabers wirksam wird. Vollmacht kann von den Erben widerrufen werden. Problem Vollmachtsmissbrauch. Es geltend die allg. Grundsätze, insbes. ist darauf abzustellen, ob sich der Verdacht eines Treueverstoßes für den Bevollmächtigten geradezu aufdrängt. 5. Vollstreckung in Kontoguthaben Vollstreckung ist grds. zulässig und erfolgt nach den Regeln für die Pfändung und Überweisung von Forderungsrechten ( 828 ff. ZPO). Aufforderung an den Drittschuldner, nicht an den Schuldner zu zahlen, und Aufforderung an den Schuldner, sich jeder Verfügung über die Forderung (insbesondere Einziehung) zu enthalten. In Einzelfällen Schutz bei Kontopfändungen (insbesondere bei Pfändung von Arbeitseinkommen), 850 ff. ZPO. Wirksamkeit der Zwangsvollstreckung setzt voraus, dass PfÜb dem sog. Bestimmtheitsgebot Rechnung trägt: PfÜb muss die gepfändeten Forderungen und den Rechtsgrund so genau bezeichnen, dass bei verständiger Auslegung zweifelsfrei feststeht, welche Forderungen Gegenstand der ZV sind. Problem: Ausforschungs- oder Suchpfändungen (z.b. bei allen Banken, die am Wohnort des Schuldners ihren Sitz haben). Nach h.m. Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz; zudem rechtsmissbräuchlich. Pfändung von Girokonten: Problem: Pfändbarkeit des Tagessaldos. Bei Guthaben wird nach 357 HGB der sog. Zustellungssaldo erfasst. Unwirksam ist dagegen die Pfändung der Einzelforderungen, da diese infolge der Kontokorrentbindung bloße Buchungsposten sind. Pfändbar ist auch der girovertragliche Anspruch auf Gutschrift der für den Vollstreckungsschuldner bei der kontoführenden Bank eingehende Beträge (z.b. ESt- Rückzahlung). Betrag wird dann dem Konto gutgeschrieben, Kontoinhaber darf aber dann nicht darüber verfügen. Pfändbar ist auch der Aktivsaldo aus künftigen Rechnungsabschlüssen. OLG Köln, Urt. v U 46/98, WM 1999, 633 IV. Gemeinschaftskonten Typen von Gläubiger- und Schuldnermehrheiten: Teil-, Gesamt- und Mitgläubigerschaft ( 420, 428, 431 BGB); ebenso Teil- und Gesamtschuldnerschaft ( 420, 421 BGB) sowie gemeinschaftliche Schuld bei unteilbarer Leistung ( 431 BGB). 1. Und-Konto Fall der Mitgläubigerschaft (keine Gesamtgläubigerschaft, bei der jeder Gläubiger die ganze Leistung fordern darf!). Gemeinsame Verfügungsbefugnis (z.b. Ehegatten). Entstehen (neben Vertrag) auch durch Gesetz möglich (z.b. Konto einer Einzelperson, die von mehreren Personen beerbt wird. Kontoinhaber bilden regelmäßig eine Bruchteilsgemeinschaft ( 741 ff.). Verfügung ist daher nur über Anteil am Kontoguthaben, nicht aber über das Guthaben selbst möglich (vgl. 747 BGB). Bei Zwangsvollstreckungen ist Titel gegen alle Kontoinhaber erforderlich ( 736 ZPO gilt analog).

16 Oder-Konto Verfügungsbefugt ist der eine oder der andere Kontoinhaber. Gesamtgläubigerschaft i.s. von 428 BGB. Ähnlich wie Vollmacht, aber anders als die widerrufbare Vollmacht besteht eine vom anderen Kontoinhaber unabhängige Rechtsstellung. Alle Kontoinhaber haften gesamtschuldnerisch für Verbindlichkeiten auf dem Gemeinschaftskonto.. Aber: keine Befugnis der einzelnen Kontoinhaber zu Kreditaufnahme und - erweiterungen in unbegrenzter Höhe. Möglich nur Kontoüberziehungen bis zur Höhe des 3-fachen Monatseinkommens der Kontoinhaber. 11 Bei Zwangsvollstreckung genügt Titel gegen einen Kontoinhaber, um in das Konto zu vollstrecken. Kontoeröffnungsanträge sehen vielfach vor, dass jeder Kontoinhaber das alleinige Verfügungsrecht des anderen widerrufen kann. Danach nur noch Und-Konto! Kündigung ist nur durch alle Kontoinhaber möglich. V. Konto zugunsten Dritter auf den Todesfall Ausgangspunkt: Wunsch des Kunden, bestimmte Kontoguthaben (regelmäßig in Gestalt von Sparkonten) mit dem Ableben einem Dritten zuzuwenden, der nicht Erbe ist. Befristung mit aufschiebender Wirkung = Rechtsgeschäft unter Lebenden, daher Vollzug außerhalb des Nachlasses. Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten: Häufig sog. Schenkungsversprechen von Todes wegen ( 2301 BGB) unter der Bedingung des Überlebens des Beschenkten. Problem: Einhaltung der Vorschriften über Verfügungen von Todes ist erforderlich! Aber: vielfach Wunsch des Kunden, allein durch Absprachen mit der Bank alle Vorkehrungen für eine auch vom Erben nicht angreifbare Zuwendung zu gewährleisten. Möglich ist Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ( 328, 331 BGB). Begünstiger Dritter erwirbt mit dem Tod des Bankkunden einen eigenständigen Anspruch gegen die kontoführende Bank auf Auszahlung des zugewendeten Kontoguthabens. Es handelt sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden. Rechtsbeziehung des Kunden zur Bank (Deckungsverhältnis) und der dadurch begründete Anspruch des Begünstigten gegen die Bank unterliegen dem Schuldrecht, nicht dem Erbrecht! Problem: Rechtsverhältnis zwischen Begünstigtem und dem Erben (Valutaverhältnis). Können die Erben die Herausgabe des Kontoguthabens vom Begünstigten verlangen? Soweit zu Lebzeiten des Kontoinhabers zwischen ihm und dem Begünstigten ein wirksamer Schenkungsvertrag begründet wird, liegt hierin auch gegenüber den Erben der Rechtsgrund der Zuwendung. Das Schenkungsversprechen kann aber unwiderruflich erteilt werden; Bank übermittelt dann die Erklärung lediglich. VI. Beendigung der Kontoverbindung Beendigung kann erfolgen durch einvernehmliche Auflösung, durch einseitige Kündigung (der Bank oder des Kontoinhabers), durch Tod des Kontoinhabers (mit Eintritt der Erben in die Rechtsposition des Erblassers) und durch Insolvenz der Bank (selten) oder des Kunden (häufig) einvernehmliche Auflösung ist unproblematisch. Auflösung durch Bevollmächtigte ist indes durch übliche Bankvollmacht nicht möglich! 11 OLG Nürnberg WM 1990, 1370, 1372.

17 Kündigung durch den Kunden: jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (Nr. 18 Abs. 1 AGB-Banken), sofern nicht eine Laufzeit oder eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist. Bei Bestehen von Kündigungsregelungen ist eine Kündigung aus wichtigem Grund jederzeit möglich (Nr. 18 Abs. 2 AGB- Banken). Kündigung durch die Bank: nach 627 Abs. 2 BGB ohne Vorliegen eines Grundes. Aber: Einhaltung einer Kündigungsfrist (angemessen) erforderlich. Vgl. auch Nr. 19 Abs. 1 Satz 3 AGB-Banken (mindestens sechs Wochen). OLG Köln, Beschl. v W 89/00, ZIP 2000, 2159 Bei Tod des Kunden gehen Girovertrag und Kontokorrentverhältnis auf den oder die Erben über ( 1922 BGB). Insolvenz der Bank oder des Kunden beenden Girovertrag und Kontokorrent ( 115, 116 InsO). Gemeinschuldner verliert die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über seine Bankguthaben an den Insolvenzverwalter. Benutzt Verwalter das Konto weiter, wird ein neuer Girovertrag begründet. VII. Schutz des Kontoguthabens Auch über das Vermögen von Banken kann Insolvenz eröffnet werden, Antragsrecht steht allein der BAFin zu ( 46b KWG). Kein Recht der Bank oder der Gläubiger, Insolvenzantrag zu stellen! früher: verschiedene Systeme der privaten Banken, Sparkassen und Genossenschaften. Seit 1998 neues Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz! Während früher in Deutschland eine quasi unbegrenzte Sicherung bestand (30 % des haftenden Eigenkapitals je Einlage), ist jetzt durch 4 Abs. 2 EAG die Sicherung auf ,- mit der Möglichkeit eines Selbstbehalts von 10 % begrenzt. Aber: früheres Prinzip gilt insoweit fort, als neben die Pflichtsicherung eine freiwillige Sicherung nach den o.g. Grundsätzen besteht. 3 Zahlungsverkehr Kunde kann über seine Guthaben (und durch Kreditlinien gedeckte Ansprüche bei debitorischem Konto) sowohl durch Barverfügungen als auch durch bargeldlose Verfügungen (Überweisung, Scheck, Lastschrift) verfügen. I. Barzahlungsverkehr 1. Auszahlungsanspruch Ein Habensaldo des Kunden auf seinem Girokonto stellt eine Forderung aus unregelmäßiger Verwahrung nach 700, 488 ff. BGB dar. Diese Forderung gewährt dem Kunden einen Auszahungsanspruch gegen die kontoführende Bank (als Vertragspartner). Nach der gesetzlichen Rechtslage hat die Bank grundsätzlich das Risiko der Auszahlung an einen Nichtberechtigten zu tragen. Der Kontoinhaber kann der Bank aber bei der Auszahlung an einen Nichtberechtigten

18 schadensersatzpflichtig sein, wenn er die Barauszahlung an einen durch ec-karte und Personalausweis legitimierten Dritten auf Grund (grob) fahrlässiger Verletzung der Sorgfaltspflichten aus dem Girovertrag zu verantworten hat. Die Bank genügt ihrer Pflicht, die materielle Berechtigung der als Kontoinhaber auftretenden Person zu prüfen, bei Barauszahlungen durch eine nichtkontoführende Stelle grundsätzlich, wenn sie sich bei Vorlage der ec-karte zusätzlich anhand eines gültigen Personalausweises über die Person des Kunden Gewißheit verschafft und durch eine Rückfrage bei der kontoführenden Stelle absichert, dass die Auszahlung in Ordnung geht. 2. Gebühren und Wertstellung Banken berechnen für ihre Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Giroverkehr verschiedene Gebühren, die regelmäßig im Preisaushang veröffentlicht sind. Da sich im Kontoeröffnungsantrag durchgängig ein Hinweis auf die Geltung dieser Preisverzeichnisse befindet, handelt es sich um AGB, die für eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen Geltung beanspruch sollen. Von der Einbeziehung zu trennen ist aber die Frage der Inhaltskontrolle dieser Preisklauseln. Postenpreise, die im Zusammenhang mit Ein- und Auszahlungen anfallen, stellen auch ein Entgelt für die Kassentätigkeiten im Zusammenhang mit dem Darlehens- oder Verwahrungsverhältnis dar und weichen damit von gesetzlichen Vorschriften ab (die entsprechenden Verträge sehen keine Entgeltsansprüche bei Ein- und Auszahlungen vor!). Aber: nicht jede Abweichung einer AGB-Regelung von dispositivem Recht begründet einen Verstoß gegen 307 BGB ( 9 AGBG). Ein Verstoß gegen 307 BGB liegt nicht vor, wenn dem Kunden eine gewisse Anzahl Freiposten pro Monat gewährt wird, die es ihm ermöglicht, die üblicherweise anfallenden Ein- und Auszahlungen kostenfrei abzuwickeln. BGH, Urt. v XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10 Der Kontoinhaber hat gegen seine Bank einen Anspruch auf Auskunft, Neuberechnung und Erstattung von Gebühren für Barein- und auszahlungen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn anhand der dem Kunden überlassenen Rechnungsabschlüsse die Bestimmung der auf Ein- und Auszahlungen entfallenden Gebühren nicht möglicht ist. 12 Auf Grund des Girovertrags ist die Empfängerbank verpflichtet, Bareinzahlungen wertstellungsmäßig korrekt in das Kontokorrent einzustellen. Da die Empfängerbank eingehende Zahlungen nach 675 Abs. 1, 667, 271 Abs. 1 BGB sofort an den Kontoinhaber herauszugeben hat, hat die Wertstellung (nach dispositivem Gesetzesrecht) für den Tag zu erfolgen, an dem der Betrag bei der Bank eingeht und der Empfänger deshalb einen Anspruch auf Gutschrift hat. Das Wertstellungsdatum ist unabhängig vom Buchungsdatum! BGH, Urt. v XI ZR 239/96, ZIP 1997, 1540 II. Überweisungsverkehr 1. Grundlagen Überweisung ist die am meisten genutzte Form des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Betrag von rund 15 Billionen jährlich. Ausgangspunkt: zumeist schriftlicher Auftrag den Kunden an seine Bank, einen bestimm- 12 AG Siegen WM 1998, 2468.

19 ten Geldbetrag einem Konto des Empfängers gutzuschreiben. Soweit Auftraggeber und Empfänger Konten bei derselben Bank unterhalten, spricht man von Hausüberweisung oder Institutsverrechnung. Bloße Umbuchung zwischen zwei Konten. Anders dagegen beim mehrgliedrigen Überweisungsverkehr. Geldverkehr zwischen den verschiedenen Banken findet über sog. Gironetze statt, die von der Deutschen Bundesbank, den öffentlich-rechtlichen Banken, dem Genossenschaftssektor und der Postbank unterhalten werden. Die drei Großbanken unterhalten für sich Clearingstellen. Rechtsgrundlage: seit auch für Inlandsüberweisungen Vorschriften des Überweisungsgesetzes ( 676a ff. BGB). Somit einheitlicher Rechtsrahmen für alle Überweisungen, ob sie innerhalb der EU erfolgen, ob sie EU-grenzüberschreitend oder innerdeutsch stattfinden. Auch Überweisungen in sonstige Länder (Z.B. Schweiz und USA) sind einbezogen, soweit deutsches Recht anwendbar ist. Nach neuem Recht ist die Überweisung dogmatisch aus dem Auftragsrecht herausgenommen und drei neuen Vertragstypen zugeführt worden, nämlich dem Überweisungsvertrag ( 676a 676c BGB), dem Zahlungsvertrag, der das Rechtsverhältnis zwischen den beteiligten Banken regelt ( 676d 676e BGB), und, da Überweisungen i.d.r. von einem Girokonto vorgenommen werden, dem Girovertrag ( 676f 676g BGB). Ziel der Neuregelung ist es, den Überweisungsverkehr schneller und kosengünstiger zu machen. Nach 676a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB muss die Hausüberweisung bankgleichtägig erfolgen, eine inländische mehrgliedrige Überweisung binnen drei Bankgeschäftstagen ( 676a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB) und eine grenzüberschreitende Überweisung innerhalb der EU innerhalb von fünf Bankarbeitstagen ( 676a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Entgelte dürfen nur dann beansprucht werden, wenn dies im Überweisungsvertrag vereinbart ist, ansonsten besteht eine gesetzliche Erstattungspflicht ( 676b Abs. 2 BGB). 2. Verhältnis zwischen Auftraggeber und Überweisungsbank Sog. Deckungsverhältnis: Auftraggeber (Kunde) erteilt seiner Bank einen Überweisungsauftrag (= Angebot auf Abschluss eines Überweisungsvertrages). Entweder auf Formular (beleggebundener Überweisungsauftrag) oder auch online durch Eingabe der wesentlichen Daten nebst PIN und TAN. Bank nimmt i.d.r. konkludent an (durch Beginn der Ausführungshandlungen). Es handelt sich um ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis, für das grds. Auftragsrecht gilt. Belastungsbuchung auf dem Konto des Auftraggebers ist Ersatz für Aufwendungen i.s. von 670 BGB (bei Hausüberweisung) oder eine Vorschussleistung i.s. von 669 BGB (bei mehrgliedrigem Überweisungsverkehr). gesetzliche Überweisungsfrist beginnt nur bei entsprechender Kontodeckung zu laufen ( 676 Abs. 2 Satz 2 BGB). beide Vertragsteile können den Überweisungsvertrag kündigen ( 676 Abs. 3 und 3 BGB). Einen Widerruf des Auftrags wie nach bisherigem Recht gibt es nicht mehr! Kündigung führt zur Rückabwicklung der noch nicht durchgeführten Überweisung. Bank kann i.d.r. nur bis zum Beginn der Ausführungsfrist kündigen (Ausnahmen z.b. bei Insolvenz des Kunden), Kunde kann im Regelfall solange kündigen, bis der Überweisungsbetrag dem Empfängerinstitut endgültig zur Gutschrift auf dem Konto des Begünstigten zur Verfügung gestellt wird. Bank schuldet die Ausführung innerhalb der gesetzlichen Ausführungsfristen (keine Fristen für Ausführung in Drittstaaten!). Verstöße gegen die gesetzlichen Ausführungsfristen führen zur Entschädigungspflicht ( 676b Abs. 1 BGB), nämlich Strafzins von 5 % über dem Basiszinssatz. Weitergehende Schadensersatzan-

20 sprüche (aus Vertrag) sind nicht ausgeschlossen (z.b. verspätete Zahlung von Steuern mit Verspätungszuschlag; verspätete Leistung der Versicherungsprämie mit nachfolgendem Schaden), vgl. 676c Abs. 1 BGB. Bank hat den Auftrag des Kunden auszuführen, soweit der Auftrag eindeutig ist. Problem insbesondere bei Abweichungen zwischen namentlich bezeichnetem Kontoinhaber und angegebenen Konto-Nr. Grundsatz: Vorrang der namentlichen Empfängerbezeichnung. Anders im beleglosen Überweisungsverkehr, bei dem nur mit der Konto-Nr. gearbeitet wird. Hier gilt die Maßgeblichkeit der Konto-Nr. für die Buchung bei der Empfängerbank. Risiko von Fehlüberweisungen trägt grds. die überweisende Bank, da es sich insoweit um einen Werkvertrag handelt und die Bank für den geschuldeten Erfolg einzustehen hat. Ergibt sich auch aus 676a Abs. 1 S. 2 BGB, wonach die Bank verpflichtet ist, den Überweisungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt der Empfängerbank zu übermitteln. Auch fehlt es bei Fälschung oder Verfälschung an einem rechtsgültigen Überweisungsvertrag bei Nichtausführung der Überweisung greift sog. money-back-guarantee ein, 676b Abs. 3 BGB. Wohl eher theoretisches Konzept, praktische Relevanz eventuell bei Schließung von zwischengeschalteten Banken. Garantiebetrag beträgt ,- zuzüglich bereits entrichteter Entgelte und Auslagen. Haftungsausschlüsse sind nur in engen Grenzen zulässig, vgl. 676c Abs Verhältnis zwischen Überweisungsempfänger und Empfängerbank Überweisungsempfänger (= Begünstigter, 676a Abs. 1 S. 1) hat gegen seine Bank aus dem Girovertrag einen Anspruch auf valutengerechte Gutschrift des Überweisungsbetrages, d.h. abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die Deckung bei der Bank einging, 676f, 676g. Mangels abweichender Vereinbarungen muss die Gutschrift nunmehr innerhalb eines Bankgeschäftstages nach Eingang erfolgen. Anspruch auf Gutschrift ergibt sich auch aus allg. Geschäftsbesorgungsrecht ( 675 Abs. 1, 667), so dass es neuer gesetzlicher Regelung nicht bedurft hätte. Gutschrift ist rechtlich eine abstraktes Schuldversprechen nach 780, 781 BGB. Problematisch ist allein das Zustandekommen des Schuldversprechens. Vorzugswürdig ist die Ansicht, die auf ein Zustandekommen durch Insichgeschäft abstellt, das die Bank mit Vollmacht des Begünstigten und Kontoinhabers unter Befreiung von 181 vornimmt. Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Gutschrift: sog. Abrufpräsenz, die gegeben ist, wenn die Empfängerbank durch entsprechenden Organisationsakt den Willen zum Ausdruck bringt, die Daten der Gutschrift zur vorbehaltlosen Bekanntgabe an den Begünstigten zur Verfügung zu stellen. 13 mit Gutschrift auf dem Konto des Begünstigten ist der Überweisungsauftrag ausgeführt und damit unwiderruflich geworden. Auch eine Kündigung durch den Überweisenden ist ausgeshclossen, 676a Abs. 4. Dies bedeutet aber nicht, dass die Gutschrift unter allen Umständen rechtsgültig ist. Zu beachten ist, dass die Bank nach Nr. 8 AGB-Banken bei fehlerhaften Überweisungen eine Storno- oder Berichtigungsbuchung vornehmen kann. Die Regelungen kommen insbesondere dann zur Anwendung, wenn ein Überweisungsauftrag fehlt oder unwirksam ist. der Begünstigte hat zu der überweisenden Bank und etwa zwischengeschalteten Zwischenbanken keine Vertragsbeziehung. Auch das Deckungsverhältnis ist kein Vertrag zugunsten Dritter i.s. von 328. Dies be- 13 BGHZ 103, f.

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