Gesellschafterweisungen an den GmbH-Geschäftsführer Fußangel oder Haftungsprivileg?

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1 Gesellschafterweisungen an den GmbH-Geschäftsführer Fußangel oder Haftungsprivileg? Rechtsanwalt Prof. Dr. Holger Linderhaus, LSL Rechtsanwälte Linderhaus Stabreit Langen, Düsseldorf Die GmbH handelt durch ihren Geschäftsführer. Der GmbH-Geschäftsführer mag sein eigener Herr sein wollen. Im Außenverhältnis ist die Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers rechtlich grundsätzlich nicht beschränkbar ( 35 Abs. 1, 36 GmbHG), sieht man von der Möglichkeit einer Gesamtvertretung (zwei nur gemeinschaftlich vertretungsberechtigte Geschäftsführer; Befugnis eines Geschäftsführers, nur mit einem Prokuristen zu handeln) einmal ab. Der vordergründig so bestehende unternehmerische Freiraum des Geschäftsführers kann sich hingegen im Innenverhältnis insbesondere durch Weisungen seiner Gesellschafter deutlich anders darstellen. Mit Folgen, die bekannt sein sollten. Ausgangslage Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, dem Geschäftsführer regelmäßig durch Gesellschafterbeschluss ( 47 GmbHG) Weisungen zu erteilen; der Geschäftsführer der GmbH ist anders als der Vorstand einer AG (vgl. 76 AktG ) weisungsabhängig (Grundsatz der Weisungsabhängigkeit). Zum rechtlich anerkannten Pflichtenkreis des GmbH-Geschäftsführers zählt deshalb eine Folgepflicht bzgl. Gesellschafterweisungen. [ BEISPIEL Ein GmbH-Geschäftsführer hatte sich entgegen der Weisung seiner Gesellschafter geweigert, Gewinne steuerrechtlich legal ins Ausland zu verlagern. Er wurde gekündigt. Zu Recht so das OLG Frankfurt. 1 Die vom Gericht 2 entwickelten Grundsätze sind: Die Freiheit der Willensbildung der Gesellschafter und damit die Bindungswirkung der durch sie erteilten Weisung findet erst dort ihre Grenzen, wo zwingende rechtliche Gründe entgegenstehen. Solche Hindernisse können liegen in Vorgaben der Satzung, der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten der Gesellschafter untereinander (Minderheitenschutz) und in zwingenden Normen des s. Das wirtschaftliche Wohl der GmbH als solches steht nicht unter dem Schutz der Rechtsordnung; das vom Geschäftsführer definierte Geschäftsinteresse kann keine Grenzen des Weisungsrechts der Gesellschafter markieren. Weisungsrecht und Folgen Zwei Fragen drängen sich hier unmittelbar auf: Muss der GmbH-Geschäftsführer jede Weisung ausführen, unbeschadet ihrer Sinnhaftigkeit auch gegen die wirtschaftliche Vernunft? Folgt er einer Weisung und trägt die Gesellschaft dadurch einen Schaden davon, haftet der GmbH-Geschäftsführer dafür nach den Regeln der Geschäftsführerbinnenhaftung ( 43 Abs. 1, 2 GmbHG)? Die Antworten verlangen nach einer Differenzierung. Pflichten des Geschäftsführers Die Gesellschafterversammlung kann dem Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich auf sämtlichen Feldern der Unternehmensleitung Weisungen erteilen. Das bestätigt das Urteil des OLG Frankfurt. 3 Jenes Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung kann durch den Gesellschaftsvertrag auch einem anderen Organ (Aufsichtsrat, vgl. 52 GmbHG) teilweise übertragen werden, vorausgesetzt der GmbH-Vertrag sieht die Bildung eines solchen Gremiums vor. 1 OLG Frankfurt a. M. vom U 88/95 DB OLG Frankfurt a. M. vom U 88/95 DB OLG Frankfurt a. M. vom U 88/95 DB PuR 03/08

2 Hier taucht eine erste Einschränkung des Weisungsrechts auf. Gesellschafterweisungen unterliegen einem Gremienvorbehalt: Weisungsberechtigt ist eben nur die Gesellschafterversammlung oder ein anderes satzungsmäßig dazu berufenes Organ. Vermeintliche Weisungen eines einzelnen besonders aktiven Gesellschafters, sofern es sich nicht um einen Alleingesellschafter handelt, sind unzulässig und müssen nicht befolgt werden, selbst wenn der Betreffende sogar Mehrheitsgesellschafter ist. Gleiches gilt für Weisungen eines im konkreten Fall unzuständigen Beirats oder Aufsichtsrats, wenn jene nach der Satzung der Gesellschaft oder dem Gesetz die konkrete Direktive gar nicht erteilen durften. Der GmbH-Geschäftsführer wird bei einer Gesellschafterweisung deshalb zunächst zu prüfen haben, ob diese nach den Bestimmungen gemäß der Satzung der Gesellschaft, eben durch eine ordnungsgemäß einberufene, beschlussfähige Gesellschafterversammlung und durch Mehrheitsentscheid zustande gekommen ist, ehe er ihr Folge leisten muss. Im negativen Fall ist keine Weisung sondern nur ein Hinweis gegeben, der keine Folgepflicht auslöst. Inhalt und Umfang der Ausübung des Weisungsrechts liegen im Ermessen der Gesellschafterversammlung. Das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung ist gleichwohl nicht schrankenlos. Unterschieden werden muss zwischen nichtigen und anfechtbaren Weisungen. Eine juristische Abgrenzung, die von dem Geschäftsführer persönlich nicht immer abschätzbar ist. Weisungen, die aus rechtlichen Gründen schon nichtig sind, braucht nicht nur sondern darf der Geschäftsführer nicht umsetzen. Als Faustregel gilt, dass eine Folgepflicht entschieden zu verneinen wäre, führte die Durchführung der Gesellschafterweisung zu Verstößen gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen, namentlich Steuerstraftaten, Umweltdelikte oder Verstöße gegen das Kartellrecht. Gleiches gilt für sog. existenzvernichtende Eingriffe, die die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft nachhaltig gefährden und in die Insolvenz der Gesellschaft führen, wie etwa die Weisung der die GmbH beherrschenden Muttergesellschaft, öffentliche Fördergelder auf die Mutter zu transferieren, wodurch die GmbH illiquide wird. Zwingende gesellschaftsrechtliche Normen insbesondere das Verbot, gebundenes Vermögen der GmbH an die Gesellschafter auszuschütten ( 30 GmbHG) oder trotz Insolvenzreife keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen ( 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 GmbHG), sind in diesem Zusammenhang ebenfalls zu nennen. Nicht aus sich heraus per se rechtswidrige sondern allein rückwirkend vernichtbare, mithin anfechtbare Weisungen sind von dem GmbH-Geschäftsführer zu befolgen, wenn sie nicht mehr anfechtbar sind, weil Anfechtungsfristen abgelaufen sind. Umgekehrt muss er die Umsetzung der Weisung aufschieben, bis die Frage der Anfechtbarkeit geklärt ist. Demgemäß (zunächst) nicht zu befolgen wären Direktiven, die einer Anfechtung unterliegen können. Etwas anderes gilt, wenn das Wohl der Gesellschaft eine sofortige Durchführung erforderlich macht. Hier hat der Geschäftsführer eine Entscheidungsprärogative. [ BEISPIELE Die Umsetzung der Einziehung der Geschäftsanteile eines ausgeschlossenen Gesellschafters, bis zu dem Zeitpunkt, zu welchem die im Gesellschaftsvertrag hierfür vorgesehene Anfechtungsfrist verstrichen wäre. Die Entscheidungsprärogative des GmbH-Geschäftsführers würde demgegenüber greifen, wenn ein Investment aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen kurzfristig getätigt werden muss, obschon ein in der Gesellschafterversammlung überstimmter Gesellschafter den entsprechenden Beschluss der Gesellschaftermehrheit ggf. vor Gericht anficht. Eine grundsätzliche Feststellung indessen bleibt. Zweckmäßigkeitserwägungen müssen hinsichtlich der Gesellschafterweisungen zunächst nicht Platz greifen. 4 Überspitzt formuliert: Die Gesellschafter haben bei der Ausübung ihres Weisungsrechts ggf. auch ein Recht auf wirtschaftliche Unvernunft. Im Zweifelsfall muss sich der GmbH-Geschäftsführer dem fügen; seine unternehmerische Freiheit erfährt hier Grenzen, und der wirtschaftliche Erfolg seiner Tätigkeit kann allein dadurch beeinträchtigt werden. Abschaffen kann der Geschäftsführer das Weisungsrecht nicht, wären die Direktiven seiner Gesellschafter auch noch so unsinnig. Die Stellung der Gesellschafter als Anteilseigner der Gesellschaft genießt Vorrang. 4 So schon OLG Frankfurt a. M. vom U 88/95 DB 1997 PuR 03/08 13

3 Ein Ansatz zur Bewältigung der Thematik hineinregierender Gesellschafter für den GmbH-Geschäftsführer liegt nicht auf dem Gebiet des s sondern bei der Gestaltung seines Anstellungsvertrages. Vorausschauend sollte im Geschäftsführeranstellungsvertrag der unternehmerische Gestaltungsspielraum des GmbH-Geschäftsführers definiert werden, und zwar frei von gesellschaftsrechtlich an sich zulässigen Gesellschafterweisungen. Diese dienstvertragliche Fixierung wäre für die Gesellschafterversammlung im Verhältnis zu dem Geschäftsführer verbindlich, jedoch wäre selbst eine gegen den Anstellungsvertrag verstoßende Weisung letztlich vom Geschäftsführer zu befolgen, da vorrangig. Dem Geschäftsführer bliebe als juristisches Drohpotenzial ein außerordentliches Kündigungsrecht mit der Möglichkeit, unter Umständen Schadensersatz von der Gesellschaft zu fordern. Haftung Nach 43 Abs. 1, 2 GmbHG haftet der Geschäftsführer der von ihm vertretenen GmbH für die Verletzung der Obliegenheit, seine Funktion nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu verrichten, wenn diese Pflichtverletzung zu einem Schaden für die Gesellschaft geführt hat. 5 Führt eine Gesellschafterweisung hingegen zu einem solchen Schaden, handelt die Rechtsprechung 6 konsequent und es gilt: Die Haftung des Geschäftsführers nach 43 Abs. 1, 2 GmbHG tritt nicht ein, wenn die Handlung des Geschäftsführers auf einem Beschluss der Gesellschafter oder auf einer für die Geschäftsführung verbindlichen Weisung beruht. Der Geschäftsführer ist nicht befugt, eine Weisung der Gesellschafter zu überprüfen oder ihre Ausführung abzulehnen. Er muss der Weisung auch dann nachkommen, wenn der Gesellschaft durch ihre Ausführung mutmaßlich ein Schaden entsteht. Wer als GmbH-Geschäftsführer eine Gesellschafterweisung ordnungsgemäß umsetzt, kann sich mithin entlasten, wenn die GmbH im Zuge dieser Maßnahme einen Schaden erleidet. Die Gesellschafterweisung wird nach der Rechtsprechung für den GmbH-Geschäftsführer zu einem Haftungsprivileg. Das ist indessen nur bedingt richtig. Denn nicht in jedem Fall genießt der Geschäftsführer eine Haftungsbefreiung. Unrichtig ist daher die Verallgemeinerung, der Geschäftsführer habe die Gesellschafterweisung nicht zu überprüfen oder nicht abzulehnen. Das Gegenteil gilt bereits für nichtige Weisungen (s. o.). Deren Befolgung wäre eine Pflichtwidrigkeit, die bei Vermögenseinbußen der Gesellschaft unabdingbar zur Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers nach den verwirklichten Haftungsnormen führt. Gleiches gilt für verfahrensfehlerhafte Beschlüsse, die in einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung gefasst wurden. Ihre Ausführung wäre pflichtwidrig und damit haftungsträchtig. Würde die Weisung die Umsetzung von Maßnahmen beinhalten, die deutlich erkennbar eine die Existenz des Unternehmens gefährdende Schädigung der Gesellschaft bewirken, so darf der Geschäftsführer sie nicht umsetzen, will er sich rechtskonform verhalten. Der Geschäftsführer hat sogar eine Hinweispflicht. Bestehen seinerseits gegen eine Weisung Bedenken, muss der Geschäftsführer auf diese explizit hinweisen, will er nicht selbst nach 43 Abs. 1, 2 GmbHG für deren wirtschaftliche Konsequenzen haftbar sein. Das bedingt eine vorherige Überprüfung der Gesellschafter-Direktive. Selbstredend stellt eine unsachgemäße schadensstiftende Ausführung einer rechtswirksamen Gesellschafterweisung einen die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers begründenden Tatbestand nach 43 Abs. 1, 2 GmbHG dar. Weiterhin beachtlich ist: Verstöße gegen zwingendes Recht, insbesondere die Tatbestände der Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft sind nicht haftungsfrei, selbst wenn sie auf spezifizierten Gesellschafterweisungen fußen. Kein Haftungsausschluss besteht, was in der Praxis häufig übersehen wird, wenn der Geschäftsführer Gelder aus dem Haftungskapital der Gesellschaft an die Gesellschafter zurückbezahlt; vielmehr wird er für die Rückzahlung dieser Gelder persönlich in Anspruch genommen, spätestens von einem Insolvenzverwalter ( 43 Abs. 3 GmbHG). Das Verbot der Massenschmälerung, die den Geschäftsführer persönlich treffende Pflicht zum Ersatz von Zahlungen der Gesellschaft an Dritte während der Krise der Gesellschaft ( 64 Abs. 2 GmbHG), kann ebenso wenig mit einer entsprechenden Gesellschafterweisung egalisiert werden wie die haftungsrechtlichen Folgen der Nichtbeachtung der 5 OLG Düsseldorf vom U 22/84 ZIP 1984 S BFH vom I R 6/94 DB 1995 S. 249; ebenso schon BGH vom II ZR 74/02 NJW 1993 S PuR 03/08

4 höchstens dreiwöchigen Insolvenzantragspflicht ( 64 Abs. 1 GmbHG). Ungeachtet der haftungsrechtlichen Privilegierung des Geschäftsführers bei der Umsetzung von Gesellschafterweisungen bleibt seine Haftung gegenüber Dritten nach den allgemeinen Vorschriften (Deliktsrecht; Inanspruchnahme eines besonderen Vertrauens) unberührt. Der GmbH-Geschäftsführer, der sich auf eine ihn entlastende Weisung seiner Gesellschafter berufen will, muss diese beweisen. Ihn trifft die Beweislast. Dem ist Rechnung zu tragen, in dem Weisungen nur in Schriftform erfolgen sollten. Fazit Gesellschafterweisungen beschränken die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des GmbH-Geschäftsführers. Grundsätzlich führt ihre ordnungsgemäße Umsetzung bei wirtschaftlichem Misserfolg nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Zwingende gesetzliche Vorschriften können hingegen unter Verweis auf eine Weisung der Gesellschafter nicht überspielt werden. Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der Weisung sind zu äußern. Eine mangelhafte Umsetzung der Weisung kann zum Schadensersatz führen. CHECKLISTE Für den Umgang mit Gesellschafterweisungen in der täglich Praxis ist zu berücksichtigen: (1.) Das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung sollte schon bei der Gestaltung des Geschäftsführeranstellungsvertrages durch Definition eines weisungsfreien Handlungsspielraums für den Geschäftsführer nach Möglichkeit begrenzt werden. (2.) Ergeht eine Weisung, so soll diese zu Beweiszwecken schriftlich erfolgen; Entsprechendes kann im Geschäftsführeranstellungsvertrag fixiert werden. (3.) Eine erteilte Weisung sollte zunächst förmlich darauf hin überprüft werden, ob sie ordnungsgemäß von der Gesellschafterversammlung beschlossen wurde. (4.) Sodann ist die Weisung materiell auf etwaige Gesetzesund Satzungsverstöße hin zu prüfen. Die Überprüfung ihrer wirtschaftlichen Auswirkungen für das Unternehmen, insbesondere mit dessen aktueller Finanzsituation ist unabdingbar, soll eine Verletzung zwingender Gesetzesvorschriften ( 30, 43 Abs. 3; 64 Abs. 2 GmbHG) ausgeschlossen werden. (5.) Ungeachtet der Folgepflicht sollten Bedenken der Gesellschafterversammlung mitgeteilt werden; sie sind von dem Geschäftsführer zu dokumentieren. PuR 03/08 15

5 Sozialversicherungsrecht Entgeltfortzahlung im fortgesetzten Krankheitsfall Berechnung der Fristen, 3Abs.1EFZG Rechtsanwalt Hans-Wilhelm Köster, Schiefer Rechtsanwälte, Düsseldorf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wird höchstens für die Dauer von sechs Wochen gewährt. Dabei handelt es sich nicht um Kalenderwochen, sondern in Anlehnung an 191 BGB um 42 Kalendertage. Dies kann vor allem dann von Bedeutung sein, wenn ein Arbeitnehmer kurz hintereinander wiederholt wegen derselben Erkrankung arbeitsunfähig wird: In einem solchen Fall wird der Anspruch auf Entgeltfortzahlung in der Weise ermittelt, dass die einzelnen Arbeitsunfähigkeitszeiten zusammengerechnet werden, bis die Anspruchszeit von 42 Kalendertagen verbraucht ist. Nach 3 Abs. 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer, der durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit unverschuldet an seiner Arbeitsleistung gehindert wird, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber bis zur Dauer von sechs Wochen. Wird dieser Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Entgeltfortzahlungsanspruch für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen nicht, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist. Dauer der Entgeltfortzahlung Das fortzuzahlende Entgelt errechnet sich aus dem Arbeitsentgelt, das in zu ermittelnden 42 Tagen an den Arbeitnehmer gezahlt worden wäre, wenn er gearbeitet hätte; bei einer Fünf-Tage-Arbeitswoche sind demnach mitzuzählen die arbeitsfreien Werktage ebenso wie die Sonntage 1. Bei Teilzeitbeschäftigten mit einer reduzierten Anzahl von Arbeitstagen sind innerhalb der Zeitspanne von 42 Kalendertagen die Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung zu belegen, an denen der Arbeitnehmer wegen der Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Beginn des Entgeltfortzahlungszeitraums Bzgl. des Beginns der Entgeltfortzahlung sind folgende Konstellationen zu unterscheiden: Soweit ein Arbeitnehmer am Abend nach Arbeitsschluss erkrankt, beginnt der Entgeltfortzahlungszeitraum am folgenden Tag, also am ersten Tag, an dem er nicht zur Arbeit kommen kann, 187 Abs. 1 BGB. Wenn ein Arbeitnehmer am Morgen vor Beginn der täglichen Arbeitszeit erkrankt, ist bereits der erste Fehltag bei der Berechnung des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums mitzurechnen. 2 Wenn ein Arbeitnehmer während der Arbeitsschicht erkrankt, kann der angebrochene Arbeitstag bei der Berechnung der sechswöchigen Entgeltfortzahlung nicht mitgerechnet werden. Die Frist beginnt daher erst am nächsten Tag. Der Arbeitnehmer hat jedoch für die verbleibende Zeit des Arbeitstages, in dessen Verlauf er erkrankt ist, noch das volle Arbeitsentgelt zu beanspruchen. 3 Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums Bei durchgängiger Arbeitsunfähigkeit endet der Entgeltfortzahlungszeitraum nach sechs Wochen = 42 1 BAG vom AZR 461/72 DB 1973 S BAG vom AZR 65/71 DB 1971 S BAG vom AZR 315/70 DB 1971 S PuR 03/08

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