Neue Rechtsprechung zur persönlichen Haftung von GmbH-Gesellschaftern wegen existenzvernichtenden

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1 Gesellschaftsrecht Aktuell. Neue Rechtsprechung zur persönlichen Haftung von GmbH-Gesellschaftern wegen existenzvernichtenden Eingriffs als Unterfall der sittenwidrigen Schädigung Keine unmittelbare Außenhaftung von Gesellschaftern gegenüber Gesellschaftsgläubigern das Urteil des BGH vom 16. Juli 2007 und seine Auswirkungen auf die Praxis Inhalt 1 Einleitung 1 2 Das Urteil des BGH 2 3 Anwendungsfälle der neuen Existenzvernichtungshaftung 4 4 Handlungsempfehlungen für die Praxis 7 Ihre Ansprechpartner 8 1 Einleitung Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2007 (Az. II ZR 3/04 TRIHOTEL ) zur Frage der unmittelbaren (Durchgriffs-)haftung eines GmbH-Gesellschafters Stellung genommen und dabei sowohl Grundlage als auch Umfang der sog. Existenzvernichtungshaftung in wesentlichen Teilen neu definiert: Er verankert die Haftung jetzt nicht mehr im Gesellschaftsrecht, sondern im Deliktsrecht. Für die Praxis bedeutet das neue Haftungskonzept insbesondere, dass der Entzug von Vermögenswerten einer GmbH durch ihren Gesellschafter oberhalb des Betrags des Stammkapitals sofern dieser Eingriff mit der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens im Sinne einer vorrangigen Gläubigerbefriedigung unvereinbar ist keinen unmittelbaren Haftungsanspruch des Gesellschaftsgläubigers gegen diesen Gesellschafter mehr auslösen kann; Anspruchsinhaber soll jetzt vielmehr allein die Gesellschaft sein, deren Anspruch regelmäßig im Rahmen eines sich anschließenden Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht wird. Nach der Entscheidung Bremer Vulkan aus dem Jahr 2002 ändert der BGH damit zum zweiten Mal innerhalb kurzer Zeit die Parameter einer über den bloßen Stammkapitalschutz hinausgehenden persönlichen Haftung des GmbH-Gesellschafters. Die Entscheidung hat auch Auswirkungen auf die Haftung von Obergesellschaften im GmbH-Konzern. September 2007

2 2 Das Urteil des BGH 2.1 Bisherige Rechtslage Nach 30, 31 GmbHG ist der gesetzliche Kapitalerhaltungsschutz auf das Verbot von Auszahlungen an den Gesellschafter beschränkt, die zu einem Absinken des handelsbilanziellen Eigenkapitals der Gesellschaft unter die im Handelsregister eingetragene Stammkapitalziffer (Unterbilanz) führen oder diesen Zustand vertiefen. Als Auszahlungen sind dabei nicht nur geldmäßige Leistungen, sondern vielmehr Leistungen aller Art zu verstehen, die wirtschaftlich das Gesellschaftsvermögen verringern also etwa auch eine Veräußerung von Gesellschaftsvermögen unter Marktpreis. Ferner ist anerkannt, dass die Leistung auch nicht unmittelbar an den Gesellschafter fließen muss; es genügen Leistungen an einen Dritten, wenn diese entweder für Rechnung des Gesellschafters also etwa in Erfüllung einer diesen treffenden Verbindlichkeit erfolgen oder aber ein sonstiges persönliches oder wirtschaftliches Näheverhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem begünstigten Dritten besteht; Letzteres ist etwa bei verbundenen Unternehmen oder nahen Angehörigen der Fall. Nach noch geltender Rechtsprechung können auch Darlehensgewährungen seitens der Gesellschaft an den GmbH-Gesellschafter (Upstream- Darlehen) den Tatbestand einer verbotenen Auszahlung erfüllen, obwohl aus bilanzieller Sicht die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs unterstellt ein bloßer Aktivtausch stattfindet. Dies ist dann der Fall, wenn bei Außerachtlassung des Rückzahlungsanspruchs durch Ausreichung des Darlehens eine Unterbilanz entsteht, jedenfalls aber, wenn sie vertieft wird. Bereits seit langem gehen die Rechtsprechung und wesentliche Teile der Literatur davon aus, dass es Sachverhalte geben kann, in denen die o- ben dargestellten gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbH- Rechts für die Gewährleistung eines adäquaten Gläubigerschutzes nicht ausreichen. Beispielfälle sind etwa die Verlagerung aller wesentlichen Vermögensgegenstände ohne adäquate Gegenleistung auf andere Konzerngesellschaften oder die Vermögensvermischung. Ebenso hierher gehören die sogenannten Aschenputtel-Konstellationen, in denen im Konzern Chancen und Risiken von vornherein übermäßig ungleich verteilt sind und nahezu alle Risiken auf bestimmte (kapitalmäßig dünn ausge stattete) Konzerngesellschaften verlagert werden. Ursprünglich hatte die Rechtsprechung versucht, derartige Sachverhalte über die Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns in den Griff zu bekommen. Anknüpfungspunkt der Gesellschafterhaftung sollte, wie der BGH in der Entscheidung TBB ausführte, ein Missbrauch der Konzernleitungsmacht durch einen die GmbH beherrschenden September 2007

3 Unternehmensgesellschafter sein. Jedoch erwies sich das Merkmal der Konzernleitungsmacht als wenig sachgerecht. Im Jahr 2002 gab der BGH daher in der Entscheidung Bremer Vulkan seine Rechtsprechung zum qualifiziert-faktischen Konzern ausdrücklich auf und ersetzte sie durch die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs. Im Mittelpunkt dieses neuen Ansatzes stand von Anfang an der Rechtsformmissbrauch. Das Haftungsprivileg des GmbH-Gesellschafters sollte demnach entfallen, wenn er das bestehende Gesellschaftsvermögen, das vorrangig der Erfüllung des Gesellschaftszwecks und dem Gläubigerschutz gewidmet ist, nicht in der Gesellschaft belässt und die Gesellschaft auf Grund dessen ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann. Wie schon beim qualifiziertfaktischen Konzern reichte dabei die mittelbar-faktische Gesellschafterstellung mit kontrollierendem Einfluss auf die Zielgesellschaft aus. Rechtsfolge des existenzvernichtenden Eingriffs war die grundsätzlich unbeschränkte Außenhaftung des eingreifenden Gesellschafters unmittelbar gegenüber den Gesellschaftsgläubigern anders als die gesetzliche Haftung nach den 30, 31 GmbHG, im Rahmen derer die Gesellschaft anspruchsberechtigt ist. Dies machte es insbesondere erforderlich, das Verhältnis zwischen beiden Haftungsregimen zu regeln: Nach der Rechtsprechung sollte die Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs nur insoweit zum Tragen kommen, als die Tatbestandsvoraussetzungen der Haftung nach 30 f. GmbHG nicht erfüllt waren. 2.2 Änderungen durch die neue Entscheidung In seiner neuen Entscheidung hält der BGH zwar am Grundsatz einer über das GmbHG hinausgehenden Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs fest; die Terminologie bleibt folglich die gleiche. Allerdings haben sich im Vergleich zum bisherigen Haftungsmodell weitreichende Änderungen ergeben. Hintergrund der Entscheidung bildete ein Sachverhalt, in dem die später insolvent gewordene Gesellschaft, die ursprünglich einen Hotelbetrieb gepachtet hatte, vom kontrollierenden Obergesellschafter durch verschiedene Maßnahmen systematisch entleert wurde. Inhaber des Haftungsanspruchs soll nun nicht mehr der Gesellschaftsgläubiger, sondern so wie auch bei 30, 31 BGB die Gesellschaft sein. Denn eine unbeschränkte Durchgriffs-Außenhaftung, so der BGH jetzt, würde in einer Vielzahl von Fällen weit über das Ziel hinausschießen und mithin der Gesellschaftsform der GmbH und der ihr immanenten Beschränkung der Haftung der Gesellschafter den Boden entziehen. Es soll vielmehr ausreichen, wenn die Existenzvernichtungshaftung wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber gleichzeitig deutlich darüber hinausgehende Entnahmesperre wirkt. Dies setzt die identische Anspruchsinhaberschaft bei der gesetzlichen Kapitalerhaltung Gesellschaftsrecht Aktuell. 3

4 einerseits und der richterrechtlich entwickelten andererseits voraus. Aus Sicht des BGH ist die damit verbundene Verkürzung des Schutzes der einzelnen Gesellschaftsgläubiger auch deshalb zu verkraften, weil erfolgversprechende Ansprüche vorausgesetzt nach Einleitung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter unverzüglich gegen den Gesellschafter vorgehen wird. Die Haftungsfigur wird nun nicht mehr als eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern als Unterfall der deliktsrechtlichen Haftung nach 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aufgefasst. Voraussetzung ist demnach, dass der Gesellschafter in insolvenzverursachender oder -vertiefender Weise der Gesellschaft Vermögenswerte entzieht und die Gesellschaft dadurch einen Schaden erleidet. Dem Vorsatzerfordernis ist dabei genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter die schädigende Wirkung und die Tatsachen, die den Eingriff sittenwidrig machen, bewusst sind; die billigende Inkaufnahme (Eventualvorsatz) reicht dabei aus. Auch das Verhältnis der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften zur Existenzvernichtungshaftung ändert sich. Da der Anspruchsinhaber nunmehr in beiden Fällen identisch ist, entfällt das Erfordernis einer strengen Subsidiarität. Vielmehr sollen beide Haftungsregime nunmehr nebeneinander eingreifen können. Was die Darlegungs- und Beweislast angeht, so ist die Gesellschaft als Gläubigerin des Anspruchs grundsätzlich voll darlegungs- und beweispflichtig; dies gilt auch für die Kausalität zwischen Eingriff und insolvenzbegründender bzw. vertiefender Wirkung. 3 Anwendungsfälle der neuen Existenzvernichtungshaftung Rechtsprechung und Literatur haben im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung unter anderem die nachfolgend beschriebenen Fallgruppen entwickelt, wobei es zwischen diesen auch zu Überschneidungen kommen kann. 3.1 Planmäßige Vermögensverlagerung Überträgt der Gesellschafter zentrale Vermögenswerte der Gesellschaft (zum Beispiel wichtige Vertragsbeziehungen) auf sich selbst oder ein anderes von ihm gehaltenes Unternehmen, ohne dass die Gesellschaft dafür eine marktgerechte Gegenleistung erhält, und führt diese Übertragung zu einer Situation, in der die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb nicht mehr fortführen kann, so beraubt er die Gesellschaft der Möglichkeit, in dem vor Übertragung vorhandenen Vermögensumfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. September 2007

5 3.2 Kalte Liquidation durch Entzug von überlebenswichtigen Geschäftschancen Dieser Fall liegt dann vor, wenn der Gesellschafter einer liquidationsreifen GmbH die der Gesellschaft grundsätzlich offenstehenden und für ihr Überleben wichtigen Geschäftschancen an sich zieht und den Gesellschaftsgläubigern nur der so entkleidete Haftungsträger verbleibt. Das vorwerfbare Verhalten liegt hier darin, dass der Gesellschafter, anstatt das gesetzlich vorgesehene Liquidationsverfahren zu wählen, den Gläubigern von vornherein eine verminderte Haftungsmasse überlässt. Allerdings wird man nach wie vor nicht so weit gehen können, dem kontrollierenden Gesellschafter eine allgemeine Fortführungsverpflichtung im Hinblick auf seine Gesellschaft oder die Verpflichtung, die Ertragskraft des Unternehmens durch Investitionen zu erhalten oder wiederherzustellen, auferlegen zu wollen. Vielmehr hat er in jedem Zeitpunkt die Möglichkeit, die Liquidation der Gesellschaft einzuleiten, aber eben nur unter Beachtung des dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahrens. 3.3 Materielle Unterkapitalisierung Umstritten ist, ob von der Existenzvernichtungshaftung auch die Fälle erfasst sein können, in denen die Gesellschaft von Anfang an mit zu wenig Kapital ausgestattet ist, um ihren Geschäftsbetrieb ordnungsgemäß zu führen. Bisher wurde dies zwar überwiegend verneint, das OLG Düsseldorf hatte kürzlich jedoch anders entschieden. Vor dem Hintergrund des neuen deliktsrechtlichen Haftungskonzepts und des Umstands, dass eine offensichtliche Unterkapitalisierung so wie auch weitere Sachverhalte bisher schon als Fall der von 826 BGB erfassten Innendurchgriffshaftung verstanden wurde, tritt nunmehr die materielle Auswirkung dieses Streits eher in den Hintergrund. 3.4 Offene Rücklagenausschüttungen Bisher noch nicht entschieden wurde die Frage, ob auch grundsätzlich ohne weiteres zulässige offene Ausschüttungen eine existenzvernichtende Wirkung begründen können. Betroffen könnten etwa Fallgestaltungen sein, in denen (a) eine Auflösung von allein durch Fremdfinanzierung liquide gemachten Rücklagen erfolgt und die kurz- und mittelfristige Bedienung der aus dieser Fremdfinanzierung resultierenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht gesichert ist oder (b) ein mit der Ausschüttung verbundener Liquiditätsentzug zu einer wesentlichen Beeinträchtigung bei der Fortführung des Geschäftsbetriebs führt. Vor dem Hintergrund der geänderten Haftungsgrundlage ist nicht auszuschließen, dass in Extremfällen auch derartige Sachverhalte eine Existenzvernichtungshaftung auslösen können. Gesellschaftsrecht Aktuell. 5

6 3.5 Keine Haftung für unternehmerische Fehlentscheidungen als solche Auch auf Basis der nunmehr geänderten Haftungsgrundlage dürfte weiterhin als gesichert gelten, dass das Vorliegen einer unternehmerischen Fehlentscheidung als solcher, auch wenn diese auf eine Einflussnahme durch den Gesellschafter zurückzuführen ist, nicht ausreicht, um eine persönliche Haftung des Gesellschafters zu begründen. Denn der Gesellschafter würde auch in dem vergleichbaren Fall einer bindenden Weisung an die Geschäftsführung zur Vornahme einer bestimmten, im Ergebnis nachteiligen Geschäftsführungsmaßnahme, grundsätzlich nicht persönlich für den entstandenen Nachteil der GmbH haften; die Grenze bildet lediglich ein etwaiger Sitten- oder Gesetzesverstoß. 3.6 Haftung von Mitgesellschaftern und Geschäftsführern Auch auf Basis des geänderten Haftungsansatzes können Mitgesellschafter des den Eingriff bewirkenden Gesellschafters selbst haftbar sein. Dazu ist gemäß 830 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlich, dass sie mittäterschaftlich zusammenwirken. Dies setzt voraus, dass auch der Mitgesellschafter das oben beschriebene Vorsatzerfordernis erfüllt, damit eine wechselseitige Zurechnung der objektiven Tatbeiträge, also insbesondere der den Eingriff begründenden Umstände, erfolgen kann. Inwiefern auch Nichtgesellschafter, insbesondere Geschäftsführer, Adressaten einer Existenzvernichtungshaftung sein können, ist derzeit noch unklar. Insoweit ist es durchaus denkbar, dass die Rechtsprechung die Anstifter- und Gehilfenhaftung nach 830 Abs. 2 BGB als Begründungsansatz heranziehen wird. Dies setzt seinerseits voraus, dass der Beteiligte sowohl hinsichtlich seines eigenen Tatbeitrags als auch im Hinblick auf die unterstützte Haupttat vorsätzlich handelt, wobei wie beim Haupttäter der bedingte Vorsatz ausreicht. 3.7 Erfassung ausländischer Gesellschaften Fraglich ist, ob auch Gesellschafter ausländischer Gesellschaften von der Existenzvernichtungshaftung erfasst sein können. Der BGH äußert sich hierzu in seiner aktuellen Entscheidung nicht, sondern betont vielmehr die (nach wie vor) ergänzende Funktion des neuen Haftungsansatzes im Verhältnis zum gesetzlichen Kapitalerhaltungsschutz nach 30, 31 GmbHG, der naturgemäß nur auf die deutsche GmbH Anwendung findet. Für eine solche Erweiterung spricht allerdings die internationale Anknüpfung der deliktsrechtlichen Haftung, die sich in erster Linie nach dem Handlungsort richtet (Art. 40 EGBGB). Wird etwa eine ausländische Kapitalgesellschaft allein mit dem Zweck verwendet, in Deutschland unter Umgehung der hier geltenden Kapitalerhaltungsgrundsätze unternehmerisch tätig zu werden (sog. Schein- September 2007

7 auslandsgesellschaften), so ist nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung künftig auch diese Fälle in das neue Haftungskonzept mit einbezieht. 4 Handlungsempfehlungen für die Praxis Welche Konsequenzen ergeben sich nun aus der neuen Entscheidung für die Praxis? Dabei ist zwischen der Stellung eines Gesellschafters und der eines Gesellschaftsgläubigers zu unterscheiden. Aus Sicht des Gesellschafters ändert sich wenig: Er muss weiterhin sicherstellen, dass z.b. eine Restrukturierungsmaßnahme, die zur Überwindung finanzieller Schwierigkeiten innerhalb eines GmbH-Konzerns durchgeführt wird, nicht eine der Tochtergesellschaften um die Fähigkeit bringt, ihre Verbindlichkeiten vollständig zu erfüllen. Aus Sicht eines Gesellschaftsgläubigers, der Grund zur Annahme hat, dass ein existenzvernichtender Eingriff droht, ist die Sachlage mit der neuen Entscheidung schwieriger geworden. Denn ihm fehlt nunmehr die Möglichkeit, aus eigenem Recht ggf. präventiv mittels einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Gesellschafter vorgehen zu können. Vielmehr muss er regelmäßig darauf vertrauen, dass der (allein handelnde) Insolvenzverwalter die der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter zustehenden Ansprüche ordnungsgemäß geltend macht und durchsetzt. Vor Einleitung des Insolvenzverfahrens hat der Gesellschaftsgläubiger lediglich die Möglichkeit, sich seine Forderungen gerichtlich titulieren zu lassen und auf dieser Grundlage die Pfändung und Überweisung von etwaigen Ansprüchen wegen Existenzvernichtung an sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu veranlassen. Gesellschaftsrecht Aktuell. 7

8 Ihre Ansprechpartner München: Dr. Hans-Joachim Holzapfel Dr. Franz Schaefer Tel. (49-89) Tel. (49-89) Köln: Frankfurt: Dr. Harald Gesell Dr. Florian Drinhausen Tel. (49-221) Tel. (49-69) Berlin: Dr. Detlev Schuster Tel. (49-30) Berlin Linklaters LLP Rankestraße Berlin Postfach Berlin Tel: (+49) Fax: (+49) Köln Linklaters LLP Börsenplatz Köln Postfach Köln Tel: (+49) Fax: (+49) Frankfurt am Main Linklaters LLP Mainzer Landstraße Frankfurt am Main Postfach Frankfurt am Main Tel: (+49) Fax: (+49) München Linklaters LLP Prinzregentenplatz München Postfach München Tel: (+49) Fax: (+49) Redakteur: Dr. Franz Schaefer Diese Veröffentlichung verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei Linklaters LLP oder an den Herausgeber. Linklaters LLP. Alle Rechte vorbehalten 2007 Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter Ihre Kontakt-Daten sind in unserer Datenbank gespeichert. Sie werden von unseren verschiedenen internationalen Büros ausschließlich für interne Zwecke und für diese oder ähnliche Marketing-Aktionen genutzt. Eine Weitergabe an Dritte für deren Zwecke findet nicht statt. Wenn Sie diese Publikation nicht mehr erhalten möchten oder Ihre Daten nicht korrekt sind, teilen Sie uns dies bitte per an mit. Linklaters berät weltweit führende Unternehmen und Finanzinstitute im Wirtschafts- und Steuerrecht. Aus Büros in den wichtigen internationalen Wirtschafts- und Finanzzentren bieten wir unseren Mandanten Lösungen bei komplexesten Herausforderungen. Linklaters LLP ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership und unterliegt den Bestimmungen der Law Society of England and Wales. Der Begriff "Partner" wird in Bezug auf die Linklaters LLP für einen Gesellschafter der LLP oder einen Mitarbeiter der Linklaters LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Unternehmen in entsprechender Position und mit entsprechender Qualifikation verwendet. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der Linklaters LLP und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. 8

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