Gestaltung von Service Level Agreements bei Software as a Service

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1 European Legal Informatics Study Programme XV Wintersemester 2009 / 2010 Gestaltung von Service Level Agreements bei Software as a Service Masterarbeit im Ergänzungsstudiengang IT-Recht & Recht des geistigen Eigentums an der Leibniz Universität Hannover vorgelegt von: Jochen Kuschert

2 Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht...I Literaturverzeichnis...IV Abkürzungsverzeichnis... VIII Gestaltung von Service Level Agreements bei Software as a Service A. Aufgabenstellung B. Hauptteil I. Software as a Service Einführung Das SaaS Geschäftsmodell a) IaaS b) PaaS c) SaaS d) Ergebnis Unterschiede zum ASP Geschäftsmodell a) Begriffserklärung b) Unterscheidungsmöglichkeit c) Scheitern des ASP Modells Chancen und Risiken von SaaS Die Vision Ergebnis II. Vertragstypologische Einordnung Einführung Sachqualität von Software Typengemischter Vertrag Mietvertrag a) Charakterisierung b) SaaS = Softwaremiete? c) Ergebnis Werkvertrag I

3 6. Dienstvertrag Ergebnis III. Service Level Agreements Einführung Rechtsnatur von SLA a) Begriffsbestimmung b) Rechtliche Qualifizierung Gestaltung eines SLA a) Standardangebote und individuelle Gesamtlösungen b) Methodik c) Strafrechtliche Einflüsse bei der Vertragsgestaltung Einzelne Klauseln und ihre rechtliche Bewertung bei SaaS a) Regelungen über die Systemerreichbarkeit (1) Verfügbarkeitsklausel (a) Beschreibung (b) Rechtliche Einordnung und AGB Bezug (2) Wartungsklauseln b) Regelungen zum Datenumgang (1) Datenschutz (2) Datenmigration und Datenstandardisierung (3) Datenrückholung (4) Regelungen über den Softwarestandort c) Compliance und Auditfähigkeit d) Sanktionsmechanismen (1) Vergütungsminderung (2) Vertragsstrafen und pauschalierter Schadensersatz (3) Vertragsstrafen bei Sicherheitsverletzungen (4) Außerordentliche Kündigung e) Service Level Management f) Sonstiges (1) Systemverantwortung (2) Gestaltungsanforderungen der Weboberfläche (3) Ressourcenanpassung (4) Force Majeure Klauseln II

4 IV. Datenschutzrecht Einführung Unterschied Auftragsdatenverarbeitung vs. Funktionsübertragung Compliance Anforderungen 11 BDSG a) 10-Punkte Katalog b) Sorgfalts-, Auswahl- und Überwachungspflichten c) Besondere Pflichten des SaaS Anbieters d) Subunternehmer Internationale Aspekte Sensitive Daten V. Urheberrechtliche Aspekte Territorialprinzip Lizenzverhältnis zwischen SaaS-Anbieter und Softwarehersteller Lizenzverhältnis zwischen SaaS-Anbieter und Nutzer SaaS als eigene Nutzungsart gem. 31 ff. UrhG Ergebnis C. Zusammenfassung der Ergebnisse III

5 Literaturverzeichnis Bartsch, Michael: Softwarepflege nach neuem Schuldrecht, in: NJW 2002, 1526 Bettinger, Torsten / Scheffelt, Michael: Application Service Providing: Vertragsgestaltung und Konflikt-Management, in: CR 2001, 729 Beyer, Jochen: ASP - Zweckmäßige Gestaltung von Service Level Agreements aus Sich des Providers, in: ITRB 2006, 20 Bierekoven, Christiane: Lizenzierung in der Cloud - Neue Formen der Vertragsgestaltung, in ITRB 2010, 42 Brain, Marshall: How ASPs Work, (Stand: ) Braun, Heiko: Die Zulässigkeit von Service Level Agreements - am Beispiel der Verfügbarkeitsklausel, München: Beck, 2006 Bräutigam, Peter (Hrsg.): IT-Outsourcing, Berlin: Schmidt, 2004 Bräutigam, Peter: SLA: In der Praxis alles klar?, in: CR 2004, 248 Catteddu, Daniele / Hogben, Giles: Cloud Computing Risk Assessment, November 2009, (Stand ) Döser, Wulf: Anglo-amerikanische Vertragsstrukturen in deutschen Vertriebs-, Lizenz- und sonstigen Vertikalverträgen, in: NJW 2000, 1451 Dreier, Thomas / Schulze, Gernot: Urheberrechtsgesetz (UrhG), Kommentar, 3. Aufl., München: Beck, 2009 Feil, Thomas: Software as a Service, Juni 2009, (Stand: ) Fischer, Thomas (Hrsg.): Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kurzkommentar, 55. Aufl., München: Beck 2008 Gennen, Klaus / Völkel Anne: Recht der IT-Verträge, Köln: C.F. Müller, 2009 Gola, Peter / Schomerus, Rudolf: BDSG Bundesdatenschutz Kommentar, 9. Aufl., München: Beck, 2007 Grohamm, Werner: Von der Software zum Service - ASP - Software on Demand - Software-as-a-Service - Cloud Computing, 5. Aufl Grundewald, Barbara: Just-in-time-Geschäfte - Qualitätssicherungsvereinbarungen und Rügelast, in: NJW 1995, 1777 IV

6 Grützemacher, Malte: Application Providing - Urhebervertragsrechtliche Aspekte, in: ITRB 2001, 59 Grützemacher, Malte: Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung, in: ITRB 2007, 183 Hannemann, Thomas / Wiegner, Michael (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 3. Aufl., München: Beck, 2009 Härting, Niko: Datenschutz und Anwaltsgeheimnis, in: ITRB 2009, 138 Heghmanns, Michael / Niehaus, Holger: Outsourcing im Versicherungswenden und der Gehilfenbegriff des 203 III 2 StGB, in: NStZ 2008, 57 Helbing, Thomas: Datenschutz bei Software as a Service (SaaS), April 2010, (Stand: ) Helwig, Björn / Koglin, Olaf: Service Level Agreements Für Software As A Service- Dienste, in: Taeger, Jürgen / Wiebe, Andreas (Hrsg.): Inside the Cloud - Neue Herausforderungen für das Informationsrecht: DSRI Tagungsband Herbstakademie 2009 Herrmann, Wolfgang: Grundlagen des Cloud Computing, März 2009, aas_virtualisierung/ (Stand: ) Heussen, Benno: Systemverantwortung bei Computerverträgen, in: NJW 1988, 2441 Heymann, Thomas: Outsourcing in Deutschland - eine Bestandsaufnahme zur Vertragsgestaltung, in: CR 2005, 706 Hoeren, Thomas / Sieber, Ulrich (Hrsg.): Handbuch Multimedia Recht, Stand: Juni 2009 (22. Ergänzungslieferung), München: Beck, 2009 Hörl, Bernhard / Häuser, Markus: Service Level Agreements in IT- Outsourcingverträgen, in: CR 2003, 713 Intveen, Michael / Lohmann, Lutz: Die Haftung des Providers bei ASP-Verträgen - Wonach richtet sich die Providerhaftung und welche vertraglichen Möglichkeiten zur Beschränkung gibt es noch?, in: ITRB 2002, 210 Koch, Frank A.: Weltweit verteiltes Rechnen im Grid Computing, in CR 2006, 42 Koch, Frank A.: Web Services als neue IT-Vertragsleistung, in: ITRB 2007, 71 Köhler-Schute, Christiane (Hrsg.): Software as a Service - Strategien, Konzepte, Lösungen und juristische Rahmenbedingungen, Berlin: KS-Energy-Verlag, 2009 Kramer, André / König, Peter: Nie wieder installieren - Webanwendungen konkurrieren mit lokalen Programmen, in: c t 23/2008, S. 118 V

7 Lejeune, Mathias: Force Majeure Klauseln in IT-Verträgen, in: ITRB 2009, 189 Müller-Hengstenberg, Claus D. / Kirn, Stefan: Vertragscharakter des Application Service Providing-Vertrags, in: NJW 2007, 2370 Nägele, Thomas / Jacobs, Sven: Rechtsfragen des Cloud Computing, in: ZUM 2010, 281 Niemann, Fabian / Paul, Jörg-Alexander: Bewölkt oder wolkenlos - rechtliche Herausforderungen des Cloud Computings, in: KuR 2009, 444 Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, Kurzkommentar, 67. Aufl., München: Beck 2008 Peter, Stephan: Verfügbarkeitsvereinbarungen beim ASP-Vertrag, in: CR 2006, 404 Pohle, Jan / Ammann, Thorsten: Software as a Service - auch rechtlich eine Evolution, in: KuR 2009, 625 Pohle, Jan / Ammann, Thorsten: Über den Wolken - Chancen und Risiken des Cloud Computing, in: CR 2009, 273 Rath, Michael: Hinweis zur Ausgestaltung von Service Level Agreements (SLA), in: KuR 2007, 362 Redeker, Helmut: IT-Recht, 4. Aufl., München: Beck, 2007 Roth, Birgit: Organisatorische und technische Maßnahmen zum Schutz personenbezogener Daten, in: ITRB 2010, 60 Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland (Hrsg.): Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., München: Beck, 2006 Schmitz, Ludger: Megatrend Virtualisierung, in: Computerwoche 9/2007, 20, (Stand: ) Schüler, Peter: Firmen-IT im Abo - Web-Dienste als Ersatz für lokale Multiuser- Programme, in: c t 23/2008, S. 132 Schulz, Carsten / Rosenkranz, Timo: Cloud Computing - Bedarfsorientierte Nutzung von IT-Ressourcen, in: ITRB 2009, 232 Schulz, Uwe: Von der Software zum Service, in: IX extra 9/2007 Schumacher, Volker: Service Level Agreements: Schwerpunkt bei IT- und Telekommunikationsverträgen, in: MMR 2006, 12 Schuster, Fabian / Reichl, Wolfgang: Cloud Computing & SaaS: Was sind die wirklich neuen Fragen, in: CR 2010, 38 VI

8 Schuster, Fabian: Rechtsnatur der Service Level bei IT-Verträgen, in: CR 2009, 205 Sedlmeier, Tobias / Kolk, Daniel: ASP - Eine vertragstypologische Einordnung, in: MMR 2002, 75 Sjöberg, Cecilia Magnusson (ED.): Legal Management of Information Systems - incorporating law in e-solutions, Stockholm: Studentlitteratur, 2005 Söbbing, Thomas: Handbuch IT-Outsourcing: rechtliche, strategische und steuerliche Fragen, 1. Aufl., Bonn: Redline, 2002 Söbbing, Thomas: Service Level Agreements, in: ITRB 2004, 257 Söbbing, Thomas / Limbacher, Stefan: Transformierung englischer IT-Verträge ins deutsche Recht, in: MMR 7/2009, S. XXIX Söbbing, Thomas: Cloud und Grid Computing: IT-Strategien der Zukunft rechtlich betrachtet, in: MMR 2008, XII Söbbing, Thomas: Auswirkungen der BDSG-Novelle II auf Outsourcingprojekte, in: ITRB 2010, 36 Spies, Alex: USA: Cloud Computing - Schwarze Löcher im Datenschutz, in: MMR 2009, XI Spindler, Gerald: Neues im Vertragsrecht der Internet-Provider - Einflüsse der Reform des Schuldrechts und des Telekommunikationsrechts, in: CR 2004, 203 Stanoevsak-Slabeva, Katarina / Wozniak, Thomas / Ristol, Santi (ED.): Grid and Cloud Computing - A Business Perspective on Technology and Applications, Berlin / Heidelberg: Springer Verlag, 2010 Thome, R.: SaaS - ASP - interessanter Hintergrund zu modernen ERP-Systemen, Juli 2009, (Stand: ) Trienekens, Jos J.M. / Bouman, Jacques J. / van der Zwan, Mark: Specification of Service Level Agreements: Problems, Principles and Practices, in: Software Quality Journal, 12, 2004, S. 43 ff., Niederlande: Springer, 2004 Wesselmann, Bettina: Unbeschwert auf Wolken, in: ix extra 3/2010 IV VII

9 Abkürzungsverzeichnis API Application Programming Interface ASP Application Service Provider B2B Business-to-Business CRM Customer-Relationship-Management ENISA European Network and Information Security Agency ERP Enterprise Resource Planning HMI Human Machine Interface IaaS Infrastructure as a Service IMAP Internet Message Access Protocol KPI Key Performance Indicator MTTR Mean Time To Repair PaaS Platform as a Service POP Post Office Protocol SaaS Software as a Service VIII

10 SLA Service-Level-Agreement SMTP Simple Mail Transfer Protocol XML Extensible Markup Language Weitere verwendete Abkürzungen folgen dem Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, von: Kirchner, Hildebert / Nutz Cornelie, 5. Aufl., Gruyter, Berlin 2003 IX

11 Gestaltung von Service Level Agreements bei Software as a Service A. Aufgabenstellung Dem Software as a Service Modell (SaaS) wird von führenden Analysten eine erfolgreiche Zukunft vorausgesagt. 1 Zu den traditionellen Lizenzgeschäften mit Software stellen On Demand" - Angebote wie SaaS oder Application Service Provider (ASP) eine flexible Alternative dar, die das Potential haben, sich immer stärker durchzusetzen. 2 Sowohl für den Softwareanbieter wie auch für den Softwarenutzer bringen diese Modelle viele Vorteile mit sich, die mit den traditionellen Lizenzgeschäften nicht zu erreichen sind. 3 Viele nutzen bereits SaaS ohne es zu merken. Beispiele hierfür finden sich in Bereichen der kommunikation via Webmaildienst oder auch in neueren Formen wie des Online Videorekorders. Der Softwarenutzer erspart sich den hohen Aufwand im eigenen Unternehmen selbst eine IT-Abteilung betreiben zu müssen. Zudem muss er keine kostspieligen Lizenzen für Software erwerben, die schon nach kurzer Zeit veraltet sein kann. Letztendlich werden hierdurch die notwendigen Anfangsinvestitionen gesenkt. Für den Softwareanbieter, sofern er selbst seine Software im SaaS Modell vertreibt, verringert sich die rechtliche Problematik bezüglich des Weiterverkaufs seiner Software als Gebrauchtsoftware, an welchem er meist kein Interesse hat. Eine urheberrechtsverletzende Weitergabe von Softwarekopien, sog. Raubkopien, kann dabei völlig ausgeschlossen werden. 1 (Stand: ) 2 (Stand: ) 3 Kramer, A. / König, P., c t 23/2008, S. 118 ff.; Schüler, P., c t 23/2008, S. 132 ff

12 Da die Software, besser spricht man bei SaaS von Softwarefunktionen, jedoch nicht mehr lokal bei den Nutzern gespeichert wird, sondern von Dritten aus der Ferne administriert und zur Verfügung gestellt wird, ist eine genaue vertragliche Leistungsbeschreibung erforderlich. Nur so kann die unverzichtbare ständige Verfügbarkeit der Software vertraglich gewährleistet, die Risiken sachgerecht verteilt und Vertrauen gefördert werden. Es stellt sich somit die rechtliche Frage nach den notwendigen vertraglichen Regelungen, der Vereinbarkeit mit AGB Recht, der Risikoverteilung sowie der Einführung von Sanktionen wie Vertragsstrafen, Minderungen / Preisreduktionen oder pauschalierten Schadensersatzansprüchen um die Leistungsqualität aufrecht zu erhalten. Um eine sachgerechte Beantwortung der Fragen zu SaaS vornehmen zu können, widmet sich die Arbeit im ersten Teil der Untersuchung von SaaS und im Besonderen der Abgrenzung zum ASP Vertrag. Dies erscheint notwendig, da es in der juristischen Literatur häufig zu einer Vermischung von technischen Begriffen zu kommen scheint. Zudem soll eine andere Sichtweise im rechtlichen Umgang und der technischen Einordnung von SaaS angestrebt werden. Hierzu wird das SaaS Modell genauer untersucht und in sein ursprüngliches Umfeld (dem CloudComputing ) zurückgeführt, um hieraus eine erneute rechtliche Einordnung vornehmen zu können, die den Zielen von SaaS besser entspricht. Dabei soll auch ein Blick in die Zukunft gewagt werden, wie sich SaaS weiterentwickeln kann, um hieraus Rückschlüsse auf die vertragliche Einordnung vornehmen zu können und das Problembewusstsein bei der Gestaltung der SLA zu schärfen. Im nachfolgenden Teil wird auf den zuvor gewonnenen Grundlagen eine rechtliche Einordnung in die bestehenden Vertragstypen des BGB untersucht. Auch wenn sich durch die Schuldrechtsreform die rechtlichen Folgen der unterschiedlichen Vertragstypen bei Mängeln angenähert haben, bestehen im Einzelnen noch Differenzen. Dabei erscheint die Einordnung weiter notwendig, da die Gerichte weiterhin in den Grenzen der bestehenden Vertragstypen denken

13 In einem dritten Teil dieser Arbeit werden die Service Level Agreements allgemein dargestellt und Wege zur Gestaltung aufgezeigt. Im Anschluss werden einige typische SLA untersucht. Sodann wird das Thema Datenschutz im Umgang mit SaaS in einem eigenen Teil dargestellt und es wird kurz auf urheberrechtliche Fragestellungen einzugehen sein. Im Schlussteil dieser Arbeit werden die Ergebnisse kurz zusammengefasst und ein Ausblick auf die weitere Entwicklung gegeben. B. Hauptteil I. Software as a Service 1. Einführung Das SaaS Modell ist eine neue Entwicklung, die sich im Umfeld von Cloud Computing 4, also der virtualisierten IT, bewegt. Zuweilen mangelt es deswegen noch an einer eindeutigen Begrifflichkeit und einem eindeutigen Begriffsverständnis. 5 So hat man mit einer Armada von neuen und alten Begriffen wie Cloud Computing, ASP, SaaS, PaaS, IaaS, Outsourcing oder OnDemand, um nur ein paar wenige zu nennen, zu kämpfen. Erschwerend kommt hinzu, dass alte Techniken, die ebenso schon das Internet und andere Datennetze nutzten und sich manchmal nur im Detail und den Zielen von SaaS unterscheiden, mit in die Diskussionen einspielen und zur Verwirrung beitragen, wenn alte Begrifflichkeiten nicht exakt abgegrenzt werden (können). Dann verwundert es nicht, wenn SaaS teilweise auch als böse Marketingstrategie gewertet wird, nur um eine alte Technik unter neuem Namen anzubieten. Vielleicht werden hin und wieder auch neue Begriffe für etwas, das es schon gab, benutzt, weil sie schicker klingen. Das ist dann bedauerlich und könnte verhindert werden. 4 zu Begrifflichkeit: Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, S. 47 ff.; Cloud_Computing (Stand: ) 5 Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, S. 47 f

14 Doch was ist Software as a Service genau? Schon der Begriff weckt Verwirrung, war doch Software bisher immer etwas das man kaufen oder mieten konnte, aber eben nicht als Dienstleistung erhielt. 6 Ohne den nachfolgenden Kapiteln vorwegzugreifen, ist meines Erachtens nach die Virtualisierung der Dreh und Angelpunkt bei SaaS, wie auch bei Cloud Computing. 7 Man muss sich von dem Gedanken lösen, dass Software als ein Produkt verkauft wird, dass aus einer ganz bestimmten Abfolge von Befehlen, dem Algorithmus, besteht (hierzu später mehr). In den nachfolgenden Kapiteln soll versucht werden, das SaaS Modell unter einem anderen Gesichtspunkt zu sehen, als es teilweise noch gesehen wird. Es soll der Versuch unternommen werden zu erklären, dass SaaS nicht ASP ist und dass Sinn und Zweck dieses neuen Softwarevertriebs nicht mehr die Zurverfügungstellung einer ganz bestimmten Software in der Form einer eindeutigen und individuellen Abfolge von Befehlen ist, sondern die damit erzielbaren Funktionalitäten. Dies wird dann als Grundlage dazu dienen, SaaS nicht mehr als Softwaremiete einzuordnen, wie seinerseits ASP. 2. Das SaaS Geschäftsmodell Eine genaue Definition zu SaaS gibt es nicht, dafür aber viele unterschiedliche Ansichten. Teilweise wird auch vertreten, dass SaaS lediglich eine Fortführung von ASP sei oder ASP selbst, welches durch die Namensänderung wieder vertriebstauglich gemacht werden sollte. 8 Der deutsche Artikel der freien Internetenzyklopädie Wikipedia 9 beschreibt SaaS als ein Softwaredistributionsmodell, wonach Software als Dienstleistung basierend auf Internettechnologie bereitgestellt, betreut und 6 Grohamm, W., Von der Software zum Service, S so auch Stanoevska-Slabeva, Wozniak in: Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, S SaaS als neuer Begriff für ASP: Grohamm, W., Von der Software zum Service, S obwohl Wikipedia nicht wissenschaftlich ist, gibt es doch einen wertvollen Eindruck wieder, wie die Allgemeinheit ein bestimmtes Thema einordnet

15 betrieben wird. 10 Vorteilhaft an dieser Beschreibung ist, dass sie mit dem Begriff der Dienstleistung arbeitet, die auch schon in dem englischen Wort Service zum Ausdruck kommt. Ansonsten bleibt die Erklärung mehrdeutig, da auch viele andere Angebote sich auf die Internettechnologie stützen, ohne gleich dem SaaS Modell zu unterliegen. Eine durchgängige Auffassung besteht jedenfalls darin, dass auf die Software per Webbrowser oder mittels anderweitiger Clients, die die bildschirmhafte Darstellung erlauben, zugegriffen wird und sich SaaS allgemein durch das pay-per-use Prinzip auszeichnet, also die nutzungsabhängige Bezahlung. 11 Hervorzuheben ist aber auch, dass ein Zugriff direkt auf die Programmierschnittstellen 12 (Application Programming Interfaces, kurz: APIs) der angebotenen Software erfolgen kann und nicht nur per Webbrowser. 13 Bsp.: Hierbei kann der entfernt liegenden Software eine oder mehrere Variablen beim Aufruf übermittelt werden, mit denen die Software nun bestimmte Rechenoperationen ausführt. Am Ende erhält das aufrufende Programm das gewünschte Ergebnis zurück. Dies funktioniert dann sozusagen im Verborgenen ohne Einfluss eines Menschen. Beispiel: Bei einem Additionsprogramm würde diesem zwei Zahlen übergeben werden. Das Programm addiert diese und sendet die Summe als Ergebnis an das aufrufende Programm zurück. Die in dieser Form genutzte Software, die sich auch in der Cloud finden lässt, beschreibt SaaS wie auch Cloud Computing wohl in seiner reinsten Form. Eine Bildschirmausgabe der Software erfolgt nicht, die Softwarenutzung findet im Verborgenen statt. Zweck dieser Softwarenutzung ist allein die zur Verfügung gestellte Funktionalität (z.b. Addition zweier Zahlen). Dem aufrufenden Nutzer ist es gleichgültig wie die Software zu dem Ergebnis kommt, solange das Ergebnis korrekt ist bzw. der vertraglichen Leistungsbeschreibung entspricht. 10 (Stand: ) 11 statt vieler: Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, Programmierschnittstelle.html 13 Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing,

16 Richtigerweise wird SaaS auch den Prinzipien des Cloud Computing zugeordnet. 14 Diese sog. Wolke wird man sich als eine Ansammlung von allerlei Applikationen vorstellen können, von der Software bis zur Hardware. Wie eine echte Wolke nicht greifbar ist, ist auch das Cloud Computing nicht greifbar, da es sich durch ein hohes Maß an Virtualisierung auszeichnet. Die angebotenen Leistungen (Software oder Hardware) liegen nur virtuell vor und werden emuliert. 15 Wer auf die Cloud zurückgreift, kann Rechenleistung oder Speicherplatz beziehen, aber auch Softwareapplikationen. Letzteres dürfte hierbei als kleinstmögliche Einheit zu finden sein, wie z.b. das Addieren von zwei Zahlen, aber auch in Form von größeren und umfangreichen Einheiten, wie z.b. in Form einer Textverarbeitung. Falsch hingegen ist, die zum ASP ergangene vertragstypologische Einordnung als Mietvertrag paradigmenhaft auf SaaS-Angebote zu übertragen und in jedem SaaS-Angebot eine Softwaremiete zu sehen. 16 Denn dabei wird übersehen, dass sowohl im Bereich des Cloud Computing wie auch im Bereich von SaaS eine Modularisierung der EDV-Prozesse stattfindet und nicht mehr ein Gesamtsystem im Vordergrund steht. 17 Vielmehr werden einzelne Aufgaben bis auf die kleinstmögliche Einheit zusammengeschrumpft, so dass am Ende die Funktionserfüllung im Vordergrund steht und nicht mehr die darunter liegende Software oder Hardwarebasis, mit welcher eine bestimmte Funktionserfüllung erreicht wird. Fälschlicherweise wird SaaS oft auch als mehrmandantenfähig (multi tenancy) beschrieben, um damit eine Abgrenzung zu ASP vorzunehmen, wonach Software individuell für jeden Nutzer als eigene Instanz installiert werden müsste (single tenancy). 18 Zwar mag es zu Beginn von ASP überwiegend nur solche Software gegeben haben, die für jeden Nutzer eine individuelle Installation erforderte, wodurch Skaleneffekte wieder 14 Schuster, F. / Reichl, W., CR 2010, 38, 39; Niemann, F. / Paul, J., KuR 2009, 444, Bierekoven, C. ITRB 2010, so wohl Schuster, F. / Reichl, W., CR 2010, 38, 41; Feil, T., Software as a Service; Schulz, C. / Rosenkranz, T., ITRB 2009, 232, Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, Pohle, J. / Ammann, T., KuR 2009, 625,

17 neutralisiert wurden. ASP gibt es nunmehr aber auch in der Form, dass eine installierte Software mehrere Benutzer bedienen kann. Im SaaS Bereich ist es ebenso möglich, das System auf eine single tenancy Architektur aufzubauen. 19 An dieser Stelle ist auch zu ergänzen, dass das oft zitierte Beispiel der elektronischen Energie, wonach Software wie Strom aus der Steckdose bezogen werden kann 20 nicht dem SaaS Prinzip gerecht wird. Denn nach diesem Modell liegt der Fortschritt von SaaS lediglich darin, dass viele Kunden einen Stromgenerator zur Stromerzeugung nutzen, wobei der Stromgenerator den SaaS Anbieter darstellen soll. Das SaaS Modell und somit das Cloud Computing können aber wesentlich mehr leisten, da sie die Modularisierung der Leistung erlauben. Das bedeutet, dass sich eine Software oder der Speicherplatz aus vielen Teilsystemen zusammensetzen können und sich lediglich dem Nutzer gegenüber als ein einheitliches System zeigen. Auf das o.g. Strommodell übertragen bedeutet dies speziell für SaaS, dass der Stromgenerator selbst nicht mehr als Ganzes an einem Ort steht, sondern seine Einzelteile, wie Schrauben oder Gehäuse, auf der ganzen Welt verstreut sind und erst virtuell zu einer Einheit zusammengesetzt werden. Zwar würde in diesem Beispiel der Generator in der Realität denklogisch nicht mehr funktionstüchtig sein (er wäre als solches gar nicht existent). Im virtuellen Raum ist eine Funktionalität aber dennoch möglich, weil die einzelnen Komponenten durch das Internet miteinander verbunden sind und zusammenarbeiten können. Um das Prinzip SaaS besser verstehen und damit die notwendige vertragstypologische Einordnung später vornehmen zu können, wie auch Unterschiede zum ASP Geschäftsmodell ausfindig machen zu können, lohnt sich der Blick auf das Umfeld, in dem sich SaaS bewegt. Dies erscheint deswegen sinnvoll, da hier die gleichen Techniken benutzt werden wie bei SaaS und somit durch Rückschlüsse die grundlegenden Ideen verständlicher werden. Darüber hinaus erleichtert dies auch die Abgrenzung zum ASP 19 White Paper by Sapien: ( ) 20 Pohle, J. / Ammann, T., KuR 2009, 625,

18 Geschäftsmodell, welches zu einer Zeit entwickelt wurde, in der Cloud Computing noch kein Begriff war. Neben SaaS gibt es Infrustucture as a Service (IaaS) und Platform as a Service (PaaS) Alle drei Varianten stellen eine unmittelbare Konkretisierung des Cloud Computing dar. 21 a) IaaS Unter IaaS versteht man die Bereitstellung von Rechnerressourcen, wie Prozessorleistung oder Speicherkapazitäten, also der Infrastruktur. 22 Allerdings wird hierbei keine Hardware im ursprünglichen Sinne zur Verfügung gestellt, sondern typischerweise ein virtuelles Abbild in Form eines Services. 23 Ein Beispiel hierfür ist der Simple Storage Service (S3) von Amazon, der einen Zugriff auf einen virtualisierten, flexibel skalierbaren Datenspeicher ermöglicht. 24 Amazon bietet bei diesem Service die Möglichkeit zur Speicherung und selbstverständlich den Abruf von Daten an. Der Zugriff erfolgt über eine spezielle Schnittstelle (API), so dass es letztendlich möglich ist, den virtuellen Datenspeicher wie eine lokale Festplatte zu nutzen. Wichtig hierbei ist, dass die angebotene Leistung die Datenspeicherung an sich ist. Denn da das ganze System virtualisiert aufgebaut ist, befinden sich die Daten niemals auf einem eindeutig identifizierbaren, realen Datenspeicher. 25 Dies könnte bei der vertragstypologischen Einordnung als Mietvertrag zu Problemen führen, da kein eindeutig identifizierbarer Mietgegenstand (z.b. Festplatte) vorhanden ist. Das gleiche gilt wenn Rechenleistungen angeboten werden. In diesem Fall ist es schlicht unbekannt, welcher Prozessor eine Aufgabe berechnet hat, teilweise werden Aufgaben aufgespaltet und von verschiedenen Prozessoren berechnet. 21 Spies, A., MMR 2009, XI; Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, S. 51 (Part ); Niemann, F. / Paul, J., KuR 2009, 444, 445; Nägele, T. / Jacobs, S., ZUM 2010, 281, Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, Part. II Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, Part II Söbbing, T., MMR 2008, XII, XIV - 8 -

19 Zum Verständnis: In der realen Welt gibt es ebenfalls Beispiele, die dem IaaS Prinzip nahe kommen. Ein Beispiel ist das Prinzip der dynamischen (chaotischen) Lagerhaltung. 26 Es dient dazu in einer Lagerhalle den Lagerplatz optimal auszunutzen. Dieser besteht aus vielen Regalen, die bestimmte Abstellflächen aufweisen. Wird ein Paket in das System gegeben, berechnet ein Computer den günstigsten Lagerplatz und legt das Paket per Automationstechnik dort ab. Niemand außer dem Computer weiß, in welcher der millionenfach vorhandenen Abstellflächen sich das Paket befindet. Entsteht z.b. die Situation, dass nur noch kleinere Lagerflächen vorhanden sind und ein größeres Paket abgelegt werden muss, besteht die Möglichkeit, zwei nebeneinander liegende kleine Pakete so umzulagern, dass dadurch eine größere Lagerfläche geschaffen wird. D. h. das System ist in ständiger Bewegung. Bisher gibt es noch keine solchen Systeme, die Lagerflächen für außenstehende Dritte anbieten. Daher hat sich auch noch nicht die interessante rechtliche Frage gestellt, ob hier noch Mietvertragsrecht anzuwenden wäre. Das Ergebnis könnte jedenfalls ähnlich wie bei IaaS-Systemen ausfallen. b) PaaS PaaS ist eine Abstraktionsschicht zwischen SaaS und IaaS. 27 Zielgruppe hierfür sind insbesondere Softwareentwickler, die mittels PaaS leicht und skalierbar ihre Softwareapplikationen anbieten können und dabei auf verschiedene IaaS Services zurückgreifen können. Hierdurch wird der Betrieb der Applikationen extrem flexibel und kostenübersichtlich. Das Prinzip soll an einem Vergleich mit herkömmlichen Methoden beschrieben werden. Nach herkömmlichen Strukturen muss sich der Softwarebetreiber oder -entwickler, z.b. eines Online Shops, selbst administrativ um die notwendige Infrastruktur zum Betrieb seiner Webapplikation kümmern. In der Regel wird hierzu neben Speicherplatz auch ein Webserver benötigt, sowie die Anbindung an Datenbanken, eine Accountverwaltung oder ein system. Gerade bei starken Schwankungen im Bereich der notwendigen Ressourcen oder auch bei starkem Wachstum des Angebots muss das System kontinuierlich angepasst werden, um Betriebsausfälle zu vermeiden, z.b. durch Zukauf von zusätzlichem Speicherplatz. Durch PaaS wird dem Applicationprovider diese Arbeit abgenommen und eine umfassende Betriebsumgebung für die Software zur Verfügung gestellt. Vor allem kann er sich bei der Softwareherstellung den bereitgestellten API s des PaaS Anbieter bedienen und somit z.b. direkten Zugriff auf Datenbankfunktionen erhalten. Der PaaS Anbieter sorgt dafür, dass sich die Systemumgebungsbedingungen den Anforderungen der 26 (Stand: ) 27 Stanoevsak-Slabeva / Wozniak / Ristol, Grid and Cloud Computing, Part II

20 Software anpassen, so dass für den Softwarebetreiber eine überschaubare pay-as-use Kostenstruktur entsteht. 28 Auch bei diesem Modell ist zu beachten, dass dem Softwareanbieter gerade keine konkreten Ressourcen zu Verfügung gestellt werden. Wo früher eine konkrete Datenbank gemietet wurde, erfolgt nach diesem Model lediglich die Aufforderung (durch entsprechenden Programmcode) an den Anbieter, eine bestimmte Information datenbankmäßig einzulagern und bei Bedarf den Abruf der Daten zu gewährleisten. Bei einer vertragstypologischen Einordnung gilt es dies zu beachten. Es muss sich auch hier wiederum die Frage gestellt werden, ob noch von Mietvertragsrecht ausgegangen werden kann. c) SaaS Auch bei SaaS stehen die Funktionserfüllung einer Software sowie das payper-use Prinzip im Vordergrund. Der SaaS Nutzer kennt nur die Oberfläche der Software und die vereinbarten Funktionen. Wie dies auf tiefer liegende technischer Ebenen realisiert wird, ist für den Nutzer nicht relevant. Es könnte auch der komplette Programmcode der Software ausgetauscht werden, solange sich dadurch nicht das nach außen tretende Verhalten der Software verändert. d) Ergebnis Man kann SaaS nicht erklären und verstehen, ohne die Umgebung zu berücksichtigen, in der SaaS eingebettet ist. SaaS muss den gleichen Regeln folgen wie IaaS und PaaS. Dies bedeutet ein hohes Maß an Virtualisierung. 29 Man muss sich von alten Gedankenstrukturen lösen. Sowenig bei CloudStorage noch eine reale Festplatte oder ein realer Prozessor existiert, genauso wenig existiert bei SaaS eine reale Software im herkömmlichen Sinne, die sich aus einem festen Programmcode zusammensetzt, über den der Benutzer wie vom Kauf- oder Mietrecht verlangt, Kontrolle ausüben kann. Bei SaaS hat der Nutzer nur noch 28 (Stand: ) 29 Bierekoven, C. ITRB 2010,

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