Flexible IT-Beschaffung mittels Rahmenverträgen

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1 10. Fachtagung IT-Beschaffung Fachforum 1 Flexible IT-Beschaffung mittels Rahmenverträgen - Grundlagen - Berlin 17. September 2014 Günther Pinkenburg, LL.M. Rechtsanwalt Geschäftsführer INFORA Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Willy-Brandt-Platz München Tel Fax

2 Agenda 1. Rechtliche Grundlagen von Rahmenvereinbarungen Arten von Rahmenvereinbarungen Nutzung von Rahmenvereinbarungen 2

3 Agenda 1. Rechtliche Grundlagen von Rahmenvereinbarungen Arten von Rahmenvereinbarungen Nutzung von Rahmenvereinbarungen 3

4 Grundbegriffe Als Rahmenvereinbarung bezeichnet man gemäß VOL/A jene Aufträge, die ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber an wiederum ein oder mehrere Auftragnehmer vergeben, um Rahmenbedingungen für zukünftige Einzelaufträge festzulegen. Die Rahmenvereinbarung ist dabei stets zeitlich begrenzt und enthält den Preisrahmen sowie die ungefähre durchschnittliche Abnahmemenge bzw. den Leistungsumfang. Ein Unterschied zu anderen Vertragsformen besteht nur insofern, als dass verschiedene Punkte der zu erbringenden Leistung noch nicht näher definiert sind. Die Rahmenvereinbarung als Vertragsform gründet sich im deutschen Recht auf die Richtlinie 2004/18/EG der Europäischen Kommission und wurde in der aktuellen VOL/A und der EG VOL/A 2009 umgesetzt. Rahmenvereinbarung ist im EU-Recht der Überbegriff für die verschiedenen Vertragsformen Rahmenvereinbarung im engeren Sinne und Rahmenvertrag, wobei in letzteren bereits alle Bedingungen festgelegt sind und somit weitere Verhandlungen unnötig sind. 4

5 Vergaberecht gilt auch bei Rahmenvereinbarungen über Lieferverträge! OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 57/11 1. Dem Vergaberecht unterliegen nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber. 2. Die Rahmenvereinbarung muss selbst nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 a Richtlinie 2004/18/EG erfüllen, sondern nur das Ziel haben, die Bedingungen für solche Aufträge festzulegen. 5

6 Rechtsquellen: Art. 33 Abs. 5 - RiLi 2014/24/EU Rahmenvereinbarung (RV) im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU: eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu dient, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. 6

7 Rahmenvereinbarung, 4 Abs. 1, 4 EG Abs. 1 VOL/A Rahmenvereinbarungen sind Aufträge, die ein oder mehrere Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen abschließen. Die Laufzeit darf vier Jahre nicht überschreiten, es sei denn der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine Ausnahme. 7

8 Definition von Rahmenvereinbarungen 4 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge [...] festzulegen 1. Preis 2. Volumen 3. Laufzeit 4. Sonstige Preisgleitklausel Staffelpreise Mindestabnahme Abweichung / Optionen Verlängerungsoption Bedingungen Regeln für Einzelabruf Haftung Gewährleistung Change Request Nutzungsrechte 8

9 RV in VOB/A und VOF Keine Regelung in der VOB/A und in der VOF Rahmenvereinbarung nicht möglich für Bauleistungen und für freiberufliche, nicht abschließend beschreibbare Dienstleistungen! 9

10 Vorteile der Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarungen geben den AG ein flexibles Instrumentarium an die Hand, da bei Abschluss der RV weder Gesamtmenge noch sämtliche Auftragsbedingungen, insbesondere die Leistungszeit, für die Einzelaufträge festlegen müssen. Auch die Finanzierung muss nicht vorab sichergestellt sein. Vielmehr kann die Menge der Leistungen von den zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln abhängig gemacht werden. AG ist damit in der Lage, je nach Bedarf und Haushaltslage flexibel Leistungen aus der RV abzurufen. Zum Teil wurde der Abschluss von RV sogar als geboten eingestuft, um bei unbestimmten zukünftigen Anforderungen flexibel auf den aufkommenden Bedarf reagieren zu können. 10

11 Rahmenverträge Bund zum Thema Rahmenverträge: Am beschloss das Bundeskabinett ein 7 Punkte Programm zur Optimierung der öffentlichen Beschaffung und sah in Rahmenverträgen wesentliche Vorteile: Bedarfsbündelung in der Bundesverwaltung führt zu besseren Preisen und Vertragskonditionen Einrichtung der virtuellen Plattform Kaufhaus des Bundes mit dem Komfort der elektronischen Warenkörbe Direkte elektronische Bestellung bei den Lieferanten führt zur Beschleunigung Geringere Prozesskosten durch den Wegfall einzelner Vergabeverfahren Konzentration von Fachwissen (Qualitätssteigerung und Rechtssicherheit) 11

12 Nachteile der Rahmenvereinbarung Aus der fehlenden Verpflichtung zur abschließenden Festlegung der Auftragsbedingungen und des Auftragsvolumens ergibt sich ein erhöhtes Risiko bei der Kalkulation der Angebote. Unwägbarkeiten im Blick auf preisbildende Faktoren finden regelmäßig über Risikozuschläge und Vorhaltekosten Eingang in die Preiskalkulation. Damit steht die Wirtschaftlichkeit von RV gegenüber der Vergabe von Einzelaufträgen in Frage. RV führen jedoch zu einer bevorzugten Wettbewerbsstellung der eingebundenen Unternehmen, als Vertragspartner des AG sind sie regelmäßig erster Ansprechpartner bei der Beschaffung der vereinbarten Leistungen. Eine hieraus resultierende Auftragskontinuität kann sich positiv im Rahmen des Angebotspreises niederschlagen und damit wirtschaftliche Nachteile aufgrund von Risikoabsicherungen kompensieren. 12

13 Missbrauchsverbot 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A 2006: Die Auftraggeber dürfen Rahmenvereinbarungen nicht missbräuchlich oder in einer Weise anwenden, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht. VOL/A 2009 : (-) Aber: 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A-2006 war in Anbetracht des sich schon aus dem allgemeinen Wettbewerbsgebot des 97 Abs. 1 GWB ergebenden Missbrauchsverbot rein deklaratorisch. RV müssen sich am allgemeinen Wettbewerbsgebot messen lassen! 13

14 Verbot der Mehrfachvergabe 4 EG Abs. 1 Satz 3 VOL/A: Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen abschließen. D.h.: Zwei RV über den gleichen Leistungsgegenstand: (-) Mehrere RV über unterschiedliche Leistungsgegenstände: (+) RV über einen bestimmten Leistungsgegenstand und Einzelvergabe über den gleichen Leistungsgegenstand: (+) (Aber ggf.: Grds. der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln! ) 14

15 Schätzung des Werts einer Rahmenvereinbarung 3 VgV (6) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen elektronischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während deren Laufzeit geplant sind. Art. 5 Abs. 5 RiLi 2014/24/EU lautet entsprechend. 15

16 Agenda 1. Rechtliche Grundlagen von Rahmenvereinbarungen Arten von Rahmenvereinbarungen Nutzung von Rahmenvereinbarungen 16

17 Grundlage Rahmenvereinbarung, 4 EG VOL/A Rahmenvereinbarung 4 EG VOL/A Mit einem Unternehmen Mit mehreren Unternehmen RV mit mehren Unternehmen mit Aufruf zum Wettbewerb RV mit mehren Unternehmen ohne Aufruf zum Wettbewerb 17

18 Rahmenverträge mit einem Unternehmen Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen, 4 EG Abs. 3 VOL/A Einzelauftrag Einzelauftrag Einzelauftrag 18

19 Rahmenverträge mit mehreren Unternehmen Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen, 4 EG Abs. 4-6 VOL/A Ggf. weiterer W E T T B E W E R B Einzelauftrag Einzelauftrag Einzelauftrag 19

20 Vergabe von Einzelaufträgen 1. Alternative 4 EG Abs. 5 lit. a VOL/A 2. Alternative 4 EG Abs. 5 lit. b VOL/A Vergabe des EV gem. den Bedingungen des RV Vergabe des EV nach Aufruf zum Wettbewerb Wenn alle Bedingungen im RV festgelegt sind Vertrag wird ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb vergeben Wenn Preise oder andere Bedingungen nicht feststehen Beachte: Ablauf und Bedingungen des Wettbewerbs müssen bekannt gemacht werden 20

21 Alternativen der Rahmenvereinbarung RV, in denen alle Bedingungen feststehen RV, in denen nicht alle Bedingungen feststehen Standardprodukte, bei denen während der Laufzeit keine Veränderungen zu erwarten sind (Papier, Büromaterial) Keine wesentlichen Preisentwicklung zu erwarten Liefertermine bestimmbar Produkte mit Entwicklungspotenzial im Blick auf Preis und Leistungsfähigkeit (hoch technologische Produkte, z.b. ITK) Dienstleistungen bei denen das Personal noch nicht feststeht 21

22 Abruf von Einzelaufträgen bei Rahmenvereinbarung mit mehreren AN OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 62/11 Für Rahmenverträge, die mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossen werden, gelten die Regelungen des Art. 32 Abs. 4 UA 2, 1. Spiegelstrich VKR, wonach die Vergabe von Einzelaufträgen nach den Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb erfolgt. Die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer für die Ausführung eines einzelnen Auftrages ist nicht ausdrücklich in der Richtlinie geregelt. Auch die Vorschrift des 4 Abs. 5 VOL/A-EG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, nach welchen Kriterien sich die Vergabe der Einzelaufträge richtet. Es wäre aber mit dem Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht zu vereinbaren, wenn man den Auftraggeber bei der Vergabe der Einzelaufträge für völlig frei und ungebunden hielte, so dass es solcher Kriterien bedarf (vgl. LSG NRW, Beschluss vom , L 21 KR 51/09, Rdnr. 34). Die Wahl des Wirtschaftsteilnehmers, dem ein konkreter Einzelauftrag erteilt wird, muss nach den in Art. 2 VKR verankerten Vergabegrundsätzen, d.h. anhand objektiver, transparenter und diskriminierungsfreier Kriterien erfolgen [ ]. 22

23 Konditionenverträge = RV? Microsoft-Select-Vertrag des Bundes ein Rahmenvertrag? VK Düsseldorf, Beschluss vom (Az.: VK-7/2008-L) Die VK führt aus, der Microsoft-Select-Vertrag des Bundes kein Rahmenvertrag im Sinne des 3a Nr. 4 VOL/A ist. Die Beitretenden schließen diesen Vertrag nicht mit dem oder den in Aussicht genommenen Leistungserbringer(n) der Einzelabrufe ab. Der Microsoft-Select-Vertrag des Bundes soll es dem Hersteller nur vereinfacht ermöglichen, bestimmte Leistungskonditionen an Großabnehmer über Großhändler abzusetzen. Auch stellt die VK fest, dass die Bundesländer oder andere beitretende Organe und Institutionen nicht mehrere Rahmenvereinbarungen für dieselbe Leistung vergeben. Die Vergabekammer argumentiert damit, dass wahlweise aus dem Microsoft-Select-Vertrag oder aus (ggf.) eigenen Rahmenvereinbarungen mit einem oder mehreren Handelspartnern abgerufen werden kann. Den Konditionenverträgen können wie bisher Behörden, Dienststellen und juristische Personen von Bund, Ländern und Gemeinden unter Beachtung des Vergaberechts beitreten, solange und soweit sie im Rahmen ihrer Kerntätigkeiten nicht Leistungen erbringen, die mit vergleichbaren Leistungen von Unternehmen der Privatwirtschaft im Wettbewerb stehen 23

24 Agenda 1. Rechtliche Grundlagen von Rahmenvereinbarungen Arten von Rahmenvereinbarungen Nutzung von Rahmenvereinbarungen 24

25 Fragestellungen Wer darf aus RV abrufen? Wie genau muss der Bedarf ermittelt werden? Gestaltung des Abrufs bei RV mit mehreren Unternehmen? 25

26 Vertragspartner des RV Auftraggeber ist derjenige, der das Vergabeverfahren durchführt und die Rahmenvereinbarung abschließt. Ein Auftraggeber darf für dieselbe Leistung eine Rahmenvereinbarung abschließen, in der mehrere Unternehmen als eigenständige Auftragnehmer benannt sind, ist zum Abruf von Leistungen aus der Rahmenvereinbarung in Form von Einzelaufträgen berechtigt. Bezugsberechtigter ist zum Abruf von Leistungen aus der Rahmenvereinbarung in Form von Einzelaufträgen berechtigt, hat seinen Bedarf vor Durchführung des Vergabeverfahrens beim Auftraggeber angemeldet. Sein Bedarf ist im Vergabeverfahren berücksichtigt ist in der Vergabebekanntmachung, den Vergabeunterlagen und der Rahmenvereinbarung aufgeführt. 26

27 Wer darf aus der Rahmenvereinbarung abrufen? Grundsatz: Rahmenvereinbarung ist geschlossenes System Eine Öffnungsklausel ist ausgeschlossen Vertragspartner müssen feststehen und im RV benannt sein Zwingende Angabe der abrufberechtigten Stellen Bedarfe müssen berücksichtigt sein 27

28 Öffnungsklauseln Abgrenzung Echte Öffnungsklauseln Es besteht eine Abnahmeverpflichtung für die bezugsberechtigten Stellen (die konsequenterweise dann auch alle zu benennen sind und die ihren Bedarf formulieren müssen) Vergaberechtlich in dieser Form unkritisch Unechte Öffnungsklauseln Bei unechten Öffnungsklauseln besteht keine Abnahmeverpflichtung für die bezugsberechtigten Stellen und diese sind auch nicht benannt Vergaberechtlich höchst bedenklich und umstritten Die beitretende bzw. die Öffnungsklausel nutzende Stelle muss immer für sich gesondert prüfen, ob sie nicht vor Nutzung der Öffnungsklausel einen Wettbewerb herbeiführen muss (im Zweifelsfall: Ja) 28

29 Bestimmung des Leitungsumfangs Wie genau muss der Bedarf ermittelt werden? Grundsatz: Mindestabnahmemengen müssen in der Regel nicht zugesagt werden Der erwartete Leistungsumfang muss jedoch so genau wie möglich beschrieben werden, 7 bzw. 8 EG VOL/A Voraussichtliches Gesamtvolumen reicht nur in Ausnahmefällen Liegen Informationen aus Beschaffungen der Vergangenheit vor, sind diese dem Bieter bekannt zu machen 29

30 Agenda 1. Rechtliche Grundlagen von Rahmenvereinbarungen Arten von Rahmenvereinbarungen Nutzung von Rahmenvereinbarungen 30

31 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Günther Pinkenburg, LL.M. Rechtsanwalt Geschäftsführer INFORA Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Willy-Brandt-Platz München Tel Fax

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