Preisprüfung anhand des Berliner Betriebe-Gesetzes oder Kontrolle durch das Bundeskartellamt?

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1 Preisprüfung anhand des Berliner Betriebe-Gesetzes oder Kontrolle durch das Bundeskartellamt? Jörg Simon, Vorstandsvorsitzender Berliner Wasserbetriebe Workshop zu aktuellen Fragen des Wasserrechts enreg, Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Franz Jürgen Säcker am 7. März 2012

2 Agenda 1. Berliner Wasserbetriebe 2. Entwicklung nach der Wiedervereinigung 3. Rechtliche Grundlagen des Unternehmens und der Tarifkalkulation 4. Gerichtliche Überprüfung der Tarife 5. Eckpunkte Abmahnung und Stellungnahme 6. Fazit Jörg Simon 2

3 1. Berliner Wasserbetriebe Jörg Simon 3

4 Struktur der Berlinwasser Gruppe 50,1 % 50,1 % 49,9 % Berlinwasser Holding 49,9 % 49,9 % Reguliertes Geschäft Wettbewerbsgeschäft Jörg Simon 4

5 Aufgaben der Berliner Wasserbetriebe Gemäß dem Berliner Betriebe-Gesetz: Trinkwasserversorgung Ableitung und Reinigung des Schmutzwassers Betrieb und Unterhaltung von Oberflächenwasser-Aufbereitungsanlagen Im Auftrag des Landes Berlin: Entsorgung des Niederschlagswassers Was wir nicht tun: Grundwassermanagement Reinhaltung der öffentlichen Gewässer und Brunnen Jörg Simon 5

6 Berliner Wasserbetriebe im Jahr 2011 Trinkwasserversorgung Wasserverkauf: 188 Mio. m³ km Rohrnetz 9 Wasserwerke 700 Brunnen Abwasserentsorgung Reinigungsleistung: 246 Mio. m³ km Kanalnetz km Druckleitungen 6 Klärwerke 150 Pumpwerke Dienstleister für 3,4 Mio. Berlinerinnen und Berliner plus Brandenburger rund Kunden Zahlen per Jörg Simon 6

7 Zusammenarbeit mit Aufgabenträgern aus Brandenburg 2011 Einwohner Mengen Umsatz Trinkwasser ,5 Mio. m³ 2,1 Mio. Abwasser ,3 Mio. m³ 24,9 Mio Jörg Simon 7

8 Werke und Schutzzonen Jörg Simon 8

9 2. Entwicklung nach der Wiedervereinigung Jörg Simon 9

10 Sozialverträglicher Personalabbau 1990: PJ 1999: PJ 2011: PJ Jörg Simon 10

11 7,8 Mrd. Investitionen seit SCHWERPUNKT: Zusammenführung der gesamtstädtischen Ver- und Entsorgungssysteme und Systemertüchtigung SCHWERPUNKTE: EG-Kommunalabwasserrichtlinie Kanalsanierung Kanalisierung von Altsiedlungsgebieten in Mio künftig leicht steigendes eigenfinanziertes Investitionsniveau Eigen- und fremdfinanzierte Investitionen Jörg Simon 11

12 Tarifentwicklung in Berlin seit 1990 Sukzessive Anpassung der Preise in Ost-Berlin auf das Niveau von West-Berlin ( %) Tarif blieb von 1996 bis 2003 konstant; Grundpreiseinführung 2007 Einführung des Niederschlagswasserentgelts im Jahr 2000 Niederschlagswasser Schmutzwasser Wasser 1990 Ost und West / Jörg Simon 12

13 Entwicklung der Wasserförderung in Berlin 2,500 2,000 Tarifentwicklung 1, ,000 0,500 Mio. m³ % 0, (Ost)(West) Jörg Simon 13

14 Entwicklung Wasserverbrauch Alte Bundesländer Neue Bundesländer Berlin ,5-13 % -55 % -36 % Quelle: BDEW Wasserstatistik; Mio. m³ Jörg Simon 14

15 3. Rechtliche Grundlagen des Unternehmens und der Tarifkalkulation Jörg Simon 15

16 BWB werden Anstalt öffentlichen Rechts 1994 BWB wurden als rechtlich, wirtschaftlich und organisatorisch selbständige Anstalt öffentlichen Rechts gegründet Ziel war es, den Landesbetrieben (auch BVG und BSR) eine größere Eigenständigkeit, Flexibilität, Handlungsfreiheit und Unabhängigkeit von politischen Vorgaben zu gewähren. Die bisher enge Einbindung in das Land Berlin sollte zugunsten eines eigenständigen, weisungsfreien, nur an Gesetz und Recht gebundenes Unternehmens aufgegeben werden In diesem Sinne wurde das BerlBG gestaltet. Die heutigen Kalkulationsvorgaben wurden im Rahmen der Teilprivatisierung in BerlBG und WTVO festgelegt Jörg Simon 16

17 Sonderfall Berlin Vorgaben Kalkulation Besondere Regelungsdichte und Detailtiefe: In keinem anderen Bundesland gibt es für einen Wasserversorger derart detaillierte und bindende Kalkulationsvorgaben wie in Berlin. Besondere anstaltsrechtliche Grundlage: In keinem anderen Bundesland und in keiner anderen Kommune unterliegt ein Wasserversorger auf der Grundlage des landesrechtlichen Anstaltsrechts Kalkulationsvorgaben zur Berechnung des Wassertarifs sowie einer Wasserversorgungspflicht. Entweder rechnet ein privatrechtlich organisierter Versorger privat-rechtlich ab, ohne nähere landesrechtliche Vorgaben. Oder eine Kommune rechnet öffentlich-rechtlich ab. Selbst dann greifen nur allgemeine komabgabenr Vorgaben, die hinter der Berliner Detailtiefe zurückbleiben. Regelung in Berlin liegt jenseits dessen. Besondere gesetzliche Einnahmepositionen: In keinem anderen Bundesland legt das Land die Einnahmen aus seinem Wasserversorger derart bindend fest wie in Berlin u.ä., nämlich durch gesetzliche Vorgaben zu Verzinsungsgrundlage und -höhe, AfA, Straßennutzungsentgelt und (dem höchsten deutschen) Grundwasserentnahmeentgelt Jörg Simon 17

18 Bestandteile des Tarifs gemäß den gesetzlichen Vorgaben Die gesetzlichen Vorgaben für unsere Tarifkalkulation sind: Berliner Betriebe-Gesetz, Wassertarifverordnung, Gesetz zur Teilprivatisierung Danach sind nicht Bestandteil der Tarife: bilanzielle Abschreibungen Zinsaufwand Roh-, Hilfs-, Betriebsstoffe Material Personal GRUNDKOSTEN plus KALKULATORISCHE KOSTEN Sonstiger Aufwand Sonstige kalkulatorische Kosten Kalkulatorische Zinsen Abschreibungen auf Wiederbeschaffungszeitwerte Jörg Simon 18

19 Wassertarif 2010/ wird wie folgt verwendet: Steuern 2,9 Cent Gewinn 14,9 Cent Material und Fremdleistungen 10,9 Cent Entgelte Grundwasserentnahme und Sondernutzung 15,4 Cent Personal 24,0 Cent Zinsen 10,2 Cent Abschreibungen 13,6 Cent sonstige Kosten 8,2 Cent Jörg Simon 19

20 Tarifkalkulation und -genehmigung Vollständige Transparenz des Prozesses Berliner Wasserbetriebe Wirtschaftsprüfer Aufsichtsrat Genehmigungs behörde Offenlegung nach Informationsfreiheitsgesetz Erstellen der Tarifkalkulation Prüfung der Kalkulation Beschluss der Tarife Genehmigung der Tarife Grundlagen: Berliner Betriebe-Gesetz, Wassertarifverordnung, Gesetz zur Teilprivatisierung Jörg Simon 20

21 Sonderfall Berlin - Genehmigungsprozess Besondere Kalkulationsanforderung: In keinem anderen Bundesland gibt es für einen Wasserversorger eine dem BerlBG vergleichbare Anforderung, jährlich eine detaillierte Tarifkalkulation zu erstellen und zu dokumentieren. Besondere Überprüfung durch externen Wirtschaftsprüfer: In keinem anderen Bundesland und in keiner anderen Kommune muss ein Wasserversorger auf der Grundlage des landesrechtlichen Anstaltsrechts seine Tarifkalkulation durch einen von der Genehmigungsbehörde bestellten Wirtschaftsprüfer prüfen lassen. Besondere gesetzliche Tarifgenehmigung: In keinem anderen Bundesland gibt es eine dem BerlBG vergleichbare Tarifgenehmigungsbehörde, die auf der Grundlage detaillierter materiell-rechtlicher Vorgaben einen Wassertarif per Verwaltungsakt genehmigt Jörg Simon 21

22 4. Gerichtliche Überprüfung der Tarife Jörg Simon 22

23 Gerichtliche Überprüfung der Tarife gemäß 315 BGB Seit 2003 zahlreiche Gerichtsverfahren vor dem Land- und dem Kammergericht gegen BWB In mittlerweile über drei Dutzend Grundsatzverfahren haben Tarifkunden Einzelfragen der Tarifkalkulation angegriffen. Beweislast liegt stets bei BWB. Dabei Nachweis Übereinstimmung mit sämtlichen gesetzlichen Vorgaben (inkl. Wirtschaftlichkeitsgrundsatz) essentiell. Kammergericht zum fehlenden Ermessen der BWB: Der Landesgesetzgeber hat damit verbindliche Richtlinien für die Ermittlung der Tarife aufgestellt, die das Ermessen der Klägerin weitgehend einschränken. Konkretisiert wird dies durch 5 der WTVO. Der Klägerin sind damit gesetzliche Vorgaben gemacht worden, die eine reine Billigkeitsentscheidung ganz überwiegend ausschließen Jörg Simon 23

24 Fragestellungen vor Gericht (1/3) Alle Kostenarten: Die zahlreichen Gerichtsverfahren seit ca decken sämtliche Kostenarten und Fragestellungen ab, von der Berechnung der kalkulatorischen Kosten bis zum Umfang der Personalkosten oder anderweitigen Grundkosten. Kalkulatorische Abschreibungen: Beispielhaft untersuchte KG Höhe und Umfang der Abschreibungen und hielt es für unbedenklich, dass wenn der Versorgungsträger die kalkulatorischen Abschreibungen von dem gesamten Anlagevermögen vornimmt, auch die Abschreibung zuschussfinanzierten Anlagevermögens ist rechtlich nicht zu beanstanden ( ). Danach kann nicht festgestellt werden, dass die Kalkulation der Klägerin gegen Berliner Landesrecht verstößt Jörg Simon 24

25 Fragestellungen vor Gericht (2/3) Kalkulatorische Abschreibungen: Das LG Berlin entschied über die Frage, ob die Abschreibungen auf Wiederbeschaffungszeitwert das Äquivalenzprinzip verletzt; es könne dem Gesetz entnommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Abschreibung auf Basis von Wiederbeschaffungszeitwerten bezweckt hat, der besseren und langfristigen Substanzerhaltung und -erneuerung der Anlagen und dadurch einer verbesserten Vorsorge zu dienen. Dieser gesetzgeberischen Intention kann der Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip nicht entgegengehalten werden Kalkulatorische Zinsen: Die (rechnerische) Zusammensetzung des betriebsnotwendigen Kapitals war mehrfach Gegenstand von Tarifprozessen. Dabei konnte z.b. LG Berlin nicht feststellen, dass das betriebsnotwendige Kapital fehlerhaft berechnet worden ist Jörg Simon 25

26 Fragestellungen vor Gericht (3/3) Grundkosten: Auch das Ob und der Umfang des Ansatzes diverser Grundkosten wurde vor den Zivilgerichten untersucht, z. B. der Ansatz von Fremdleistungskosten (LG Berlin) die Höhe von Personalkosten (LG Berlin) Grundsatzverfahren vor VerfGH Berlin: stellte Verfassungskonformität der gesetzlichen Vorgaben zur kalkulatorischen Verzinsung und Abschreibung auf Basis WBZW fest, auch die Kombination beider Bemessungsmethoden nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden. Bestätigung in sämtlichen Verfahren: Bisher wurden in sämtlichen Verfahren die Billigkeit der jeweils angegriffenen Tarife und ihre Übereinstimmung mit den landesrechtlichen Vorgaben bestätigt Jörg Simon 26

27 Sonderfall Berlin Gerichtliche Kontrolle Besondere Klägerindustrie : In keinem anderen Bundesland gibt es derart zahlreiche Klagen zur Überprüfung von Wasserpreisen anhand der Missbrauchsvorschrift des 315 BGB. Besondere gerichtliche Preiskontrolle: In keinem anderen Bundesland und in keiner anderen Kommune gibt es deshalb auch eine so umfassende, einen möglichen Missbrauch der Monopolstellung überprüfende gerichtliche Preiskontrolle. Bindung an Genehmigung: Der AöR-Vorstand ist aufgrund der landesrechtlichen Vorgaben sowie der 315 BGB Anforderungen faktisch und rechtlich an die Tarifgenehmigung gebunden. Er kann nicht von ihr abweichen. Bliebe er unterhalb des genehmigten Tarifes, verletzte er das anstaltsrechtliche Kostendeckungsgebot ( 16 I BerlBG). Ginge er darüber hinaus, verletzte er 315 BGB. Auch dies ist deutschlandweit eine Ausnahme, die auf der Kombination detaillierter anstaltsrechtlicher Kalkulationsvorgaben mit einer privatr Vertragsgestaltung beruht Jörg Simon 27

28 5. Eckpunkte Abmahnung und Stellungnahme Jörg Simon 28

29 Abmahnung Eckpunkte (1/2) Bundeskartellamt betrachten Wasserbetriebe und Land Berlin als einen Konzern, wobei sich die Wasserbetriebe das Handeln des Landes als Gesetzgeber anrechnen lassen müssen. Bundeskartellamt verlangt, die folgenden Netto-Durchschnittserlöse pro Kubikmeter Wasser nicht zu überschreiten: 2012: 1,5368 /m³, 2013: 1,5522 /m³, 2014: 1,5669 /m³ (bereinigt um Grundwasserentnahmeentgelt, Sondernutzungsentgelt und Umsatzsteuer) Entspricht einer durchschnittlichen Tarifsenkung von circa 36 Cent Entlastung rund 16 % (15 pro Person und Jahr) Umsatzverlust von rund 70 Mio. jährlich Jörg Simon 29

30 Abmahnung Eckpunkte (2/2) Bundeskartellamt erkennt wiedervereinigungsbedingte Investitionen nur teilweise und nicht angemessen an Bundeskartellamt bescheinigt uns hohe Effizienz Bundeskartellamt bestätigt uns die Einhaltung des gesetzlichen Rahmens Abmahnung zielt auf künftige Tarife ab Umsetzung der Preissenkungsverfügung bis zum des Folgejahres Jörg Simon 30

31 Landesrecht verfassungswidrig? Für das Bundeskartellamt ist es zwar nachvollziehbar, dass die Berliner Wasserbetriebe zunächst streng nach Berliner Landesrecht vorgehen. Allerdings vertritt die Bonner Behörde die Auffassung, dass das Berliner Landesrecht unmaßgeblich und verfassungswidrig ist, wenn es von kartellrechtlichen Regelungen abweicht. Begründung: Da das Land Berlin gleichzeitig auch Eigentümer der Berliner Wasserbetriebe ist, tritt es hierbei nicht als Gesetzgeber, sondern als Unternehmer auf. Das Bundeskartellamt stellt damit geltendes Recht und die Gebührenhoheit der Länder grundsätzlich in Frage Jörg Simon 31

32 Abmahnung Unsere Stellungnahme Unsere rechtlichen Einwände Kartellrecht ist nicht auf die Berliner Wasserbetriebe anwendbar Preiskontrolle durch Gebührenrecht und Kartellrecht sind zwei in sich geschlossene Systeme, die gleichberechtigt nebeneinander stehen Durch das Vorgehen des Bundeskartellamts ist nicht mehr klar was gilt: Landesrecht oder Kartellrecht. Kalkulatorische Kosten sind in Landesgesetzen festgelegt sind Grundlage für die Gewinnausschüttung. Abgaben sind gesetzlich geregelt Es gibt keine Spielräume in der Tarifkalkulation Daher gerichtliche Klärung, ob Kartellrecht überhaupt anwendbar ist Jörg Simon 32

33 Preismissbrauch bei gesetzlichen Vorgaben? Stadt Wetzlar Keine gesetzlichen Vorgaben zur Kalkulation enwag Kunde Kartellamt Vergleichsunternehmen Land Berlin Gesetzliche Vorgaben Begutachtung Genehmigung Berliner Wasserbetriebe Preis entspricht Gesetz, Gutachten, Genehmigung Kunde Jörg Simon 33

34 Kartellverfahren Zeitlicher Überblick März 2010 Einleitung Kartellverfahren März 2011 BKartA gibt vorläufigen Sachstand bekannt Mai 2011 Wir nehmen Stellung zum vorläufigen Sachstand Januar 2012 Wir nehmen Stellung zur Abmahnung Februar 2010 BGH-Urteil im Fall Wetzlar April 2010 Wir stellen unsere Rechtsposition klar März 2011 Wir reichen Feststellungsklage ein Dezember 2011 BKartA übersendet Abmahnung Jörg Simon 34

35 Kartellrecht nicht anwendbar Drei Kernargumente Kein Preismissbrauch bei öffentlich-rechtlichen Tarifen Kartellrechtliche Preismissbrauchsverfahren sind auf öffentlich-rechtliche Tarife nicht anwendbar. Das gilt auch für die Berliner Wasserbetriebe: Denn nicht die Form, sondern der Inhalt ist entscheidend ( Gebühr im Preisgewand ). Kein Gesetzesvakuum Kartellrechtliche Preismissbrauchskontrolle soll Marktverhalten prüfen, das nicht durch Gesetze kontrolliert wird. Unsere Tarife werden durch Landesgesetze und Genehmigungsverfahren kontrolliert. Kein Preismissbrauch bei rechtmäßigem Verhalten Vorstand ist an Kalkulationsvorgaben Betriebe-Gesetz und Genehmigung gebunden. Es ist nicht missbräuchlich, Gesetz und Genehmigung zu beachten Jörg Simon 35

36 Abmahnung Unsere Stellungnahme Unsere inhaltlichen Einwände Auswahl der Vergleichsstädte nicht sachgerecht Höhere Verbrauchsrückgänge in Berlin als in Vergleichsstädten, dadurch höherer Preis je Kubikmeter ( Verbrauch 151 Liter pro Person in Vergleichsstädten, 112 Liter pro Person in Berlin) Aktuelle Steigerungen der Mengenpreise in Hamburg (+6,1 %) und München (+6,5 %) nicht berücksichtigt Investitionsbedarfe aufgrund der Wiedervereinigung sind nicht ausreichend berücksichtigt Weitere Berliner Besonderheiten nicht berücksichtigt Jörg Simon 36

37 6. Fazit Jörg Simon 37

38 Fazit Die Tarifkalkulation erfolgt in Berlin auf Basis des Berliner Betriebegesetzes und der Wassertarifverordnung. Die Tarifgenehmigungsbehörde genehmigt den Tarif nach intensiver Prüfung. Der Tarif ist bindend. Durch das Eingreifen des Bundeskartellamts stehen mit Landesrecht und Kartellrecht zwei Rechtssysteme nebeneinander, die unterschiedliche Maßstäbe zu Grunde legen. Beiden zugleich gerecht zu werden ist unmöglich. Daher haben Vorstand und Aufsichtsrat der Berliner Wasserbetriebe veranlasst, zu klären was gilt: Landesrecht oder Kartellrecht Jörg Simon 38

39 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Jörg Simon 39