Der neue EVB-IT Systemlieferungsvertrag - wesentliche Punkte und die Grenze zum Werkvertragsrecht Marco Junk BITKOM

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1 Der neue EVB-IT Systemlieferungsvertrag - wesentliche Punkte und die Grenze zum Werkvertragsrecht Marco Junk BITKOM LawCamp März 2010, Frankfurt a.m.

2 Inhalt I. Historie II. Der neue EVB-IT Systemlieferungsvertrag - wesentliche Punkte III. EVB-IT Systemvertrag vs Systemlieferungsvertrag IV. Beschaffung von Systemen aus Standard-Hardware und Standard-Software V. Beschaffung von Individual-Software 2

3 Teil I Historie 3

4 Zielsetzung der EVB-IT Ca. 17 Mrd. Euro öffentliche ITK-Beschaffung in Deutschland p.a. Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Beschaffung durch die öffentliche Hand Notwendigkeit, die Anbieter vor der Ausnutzung der öffentlichen Nachfragemacht zu schützen Die Verhandlungen mit der Wirtschaft dienen dem Zweck, ein ausgewogenes, den beiderseitigen Interessen entsprechendes Regelwerk zu schaffen, das allen IT-Beschaffungen zugrunde zu legen ist. (Nutzerhinweise EVB-IT, März 2003) Für die Erfordernisse einer Gruppe gleich gelagerter Einzelfälle ( 9 Nr. 3, Abs. 2, Satz 1 VOL/A 2006 bzw. 9, S.3 bzw. 11, S.3 EG VOL/A Ergänzende Vertragsbedingungen) Tendenz heute: EVB-IT sollen Einkaufsbedingungen der öh sein 4

5 Historie seit 1972 ab Oktober Start der Verhandlungen der BVB Besondere Vertragsbedingungen für die Beschaffung von DV-Leistungen: Insgesamt sieben Vertragstypen 4Erste Überlegungen der öffentl. Hand zu einer Aktualisierung 4Übergabe der Entwürfe von der öh an Wirtschaft (gelbe Seiten) 4Start der Verhandlungen der EVB-IT (Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Produkten und Leistungen) 4Veröffentlichung der ersten vier Vertragstypen EVB-IT: 4 Überlassung Typ A (unbefristet, kaufähnlich) 4 Kauf von Hardware 4 IT-Dienstleistung 4 Instandhaltung von Hardware 5

6 Historie I Mai 2002 Febr Febr xx.xx.10 4Veröffentlichung weiterer Vertragstypen EVB-IT: 4 SMG-Version und Überlassung Typ B (befristet, mietähnlich) 4 Pflege von Standardsoftware 4Neues Haftungskonzept der öh 4Einseitige Veröffentlichung des EVB-IT Systemvertrags 4Aufnahme Verhandlung EVB-IT Systemliefervertrag 4Gemeinsame Verabschiedung EVB-IT Systemlieferungsvertrag 4Nachverhandlung EVB-IT Systemvertrag? / Start Verhandlungen EVB-IT Servicevertrag? 6

7 Teil II Der neue EVB-IT Systemlieferungsvertrag - wesentliche Punkte 7

8 Ein Kaufvertrag Keine Abnahme, Erfüllung tritt mit Systemlieferung (Ziff. 11) ein: Anlieferung aller vereinbarten Systemkomponenten Herbeiführung und Demonstration der Betriebsbereitschaft AN hat nur die Ablauffähigkeit des Systems und wenn vereinbart bestimmte Funktionalitäten zu demonstrieren. Teillieferungen: Demonstration der letzten Teillieferung bezieht nicht frühere Teillieferungen ein (nur Interoperabilität aller Teillieferungen). 8

9 Haftung (Ziff. 15) Gesamthaftungsbegrenzung auf den Auftragswert: für alle gesetzlichen und vertraglichen Schadens-, Freistellungs- und Aufwendungsersatzansprüche beschränkt auf den Auftragswert (100%) Begrenzung für alle Ansprüche zusammen Keine Möglichkeit höherer Vereinbarungen im Vertrag Ankreuzoption i.h.v. 50 % des AW Verzugshaftung: Standardmäßig auf 50 % des Auftragswerts begrenzt Ankreuzoption i.h.v. 100 % des AW Ankreuzoption für entgangenen Gewinn. Verjährung: Grds. für Sach- und Rechtsmängelansprüche 24 Monate nach der Systemlieferung (soweit nicht anderes vereinbart). 9

10 Systemservice (Ziff. 4) Vertrag enthält (noch) einen Serviceteil: Kritisch: Erfolgsverantwortung für Standardsoftware. Pflicht des AN, verfügbare Programmstände zu liefern. Sofern Störung dadurch nicht beseitigt wird, hat AN Umgehungslösung (nicht notwendig programmiertechnisch) zur Verfügung zu stellen, sofern zumutbar. Eingriff in Object-/Quellcode i.d.r. unzumutbar. AN muss sich dann bei Hersteller um störungsbeseitigenden Programmstand bemühen und AG darüber Auskunft geben. Haftung (Ziff. 15.3): Gesamthaftungsbeschränkung = Doppelte der Vergütung für den Serviceanteil für das erste Vertragsjahr, ohne Berücksichtigung der Reduktionen wegen Mängelansprüchen. Keine Abnahmen, außer wenn vereinbart. 10

11 Teil III EVB-IT Systemvertrag vs EVB-IT Systemlieferungsvertrag 11

12 EVB-IT System- und Systemlieferungsvertrag (vereinbarte Abgrenzung aus 2006, gilt heute noch) EVB-IT Systemvertrag Von BVB nicht erfasst. Ersetzt BVB-Erstellung Erstellung eines komplexen IT-Systems, ggf. einschließlich der Realisierung von Individualprodukten, der Zusammenfügung der Einzelleistungen, der Einbindung in die Systemumgebung des AG sowie der Herbeiführung der Funktionsfähigkeit Über die Lieferung von Standardprodukten hinausgehenden Leistungen sind nicht nur geringfügig (z.b. mehr als Customizing, Parametrisierung, geringfügige Integration) Generalunternehmerschaft des AN Auch möglich, wenn nur Erstellung von Individualsoftware oder hardware Auf Basis eines Planungsergebnisses Unterliegt einheitlich dem Werkvertragsrecht EVB-IT Systemlieferungsvertrag Ersetzen die BVB-Überlassung II und BVB-Kauf Schwerpunkt der Leistungen liegt in Lieferung eines Gesamtsystems aus Standard-Systemkomponenten Nur geringfügige Anpassungsleistungen (z.b. Customizing, Parametrisierung, Integration, Installation) oder sonstige geringfügige Leistungen (z.b. Schulungen, Einführungsunterstützungen) Generalunternehmerschaft des AN Nicht bei Erstellung von Individualsoftware oder hardware Auf Basis eines Planungsergebnisses Unterliegt einheitlich dem Kaufrecht 12

13 Gravierende Unterschiede Werkvertrag Gefahrübergang mit Abnahme ( 644 BGB). Fälligkeit der Vergütung mit Abnahme ( 641 BGB). Keine Prüfungspflicht des Kunden. Verjährungsfrist 3 Jahre ab Abnahme, 634a, I Nr. 3; 195 BGB (EVB-IT SV: 24 Monate, für Rechtsmängelansprüche an Individualsoftware 5 Jahre). Kaufvertrag Gefahrübergag mit Übergabe, 446 BGB*. Fälligkeit der Vergütung mit Übergabe*. Untersuchungs- und Rügepflicht, 377 HGB (öh: i.d.r. kein Handelsgeschäft, hoheitliches Handeln). Verjährungsfrist 2 Jahre ab Ablieferung*, 438 Nr. BGB (EVB-IT SLV: 24 Monate) * (EVB-IT SLV: Systemlieferung ) 13

14 Teil IV Beschaffung von Systemen aus Standard-Hardware und Standard-Software 14

15 Standard-Hardware/ -Software Bloße Lieferung von Standard-Hardware/ -Software: EVB-IT Kauf/ EVB-IT Überlassung Typ A. Wenn zudem Anpassung (Customizing, Parametrisierung) an der Standard- HW/ -SW: EVB-IT Kauf/ EVB-IT Überlassung Typ A ( 651 BGB) Wenn zudem Integration, Installation, etc. als nicht wesentliche Nebenleistungen: EVB-IT Systemlieferungsvertrag Wenn zudem Integration, Installation, etc. als wesentliche Nebenleistungen: EVB-IT Systemvertrag Was ist wesentlich? 15

16 Grenzziehungen BMI: Differenzierung nach dem Wert der Leistung Der Wert der Anpassungsleistungen (Aufstellung, Integration, Installation etc.) ist im Verhältnis zum Wert der Systemkom-ponenten deutlich geringer. Die Rechtsprechung hat eine Erheblichkeitsschwelle bei 16 % des Auftragswertes angesetzt (OLG Köln vom , 19 U 160/05). Diese Schwelle kann naturgemäß nur einen Anhaltspunkt darstellen (Nutzerhinweise EVB-IT Systemvertrag). Position BITKOM: Frage des Einzelfalls Prozentuale Schwelle ungeeignet, zitiertes Urteil wollte hierüber keine Aussage treffen (16 % sind aus dem Streitwert herausgerechnet). Andere Ideen? 16

17 Teil V Beschaffung von Individual-Software 17

18 651 BGB (Neufassung seit der Schuldrechtsreform, ) Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die 642, 643, 645, 649 und 650 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt. 18

19 Folgen BITKOM in 2002: Neuerstellung von Individualsoftware ist Werkkauf nach 651 S. 3 BGB (Ausrichtung der BITKOM-AGB für die Erstellung von Software). Literatur lehnt Anwendung von 651 BGB auf Software weitgehend ab mit unterschiedlichen Begründungen Fehlender Sacheigenschaft der Leistung. Schwerpunkt geistig-schöpferische Leistung. Teleologische Reduktion von 651 BGB. Anwendungsbereich 634a I, Nr.1, 1. Alt liefe leer, wenn bei allen Verträgen über die Herstellung von Sachen KaufR anwendbar wäre. Reine Projekte zur Erstellung von IS nicht existent (max. 50% Softwareanteil). Neufassung des 651 BGB bleibt in der Praxis folgenlos. 19

20 BGH-Urteil vom (Az: VII ZR 151/08) (7. Zivilsenat, Werkvertragsrecht) Leitsatz 1: Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden Leitsatz 3: Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden. Folgen für die Erstellung von Individualsoftware??? 20

21 BGH-Urteil vom ASP (Az: XII ZR 120/04, ASP-Urteil ; CR 2007, 75) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, (Rz. 15) Denn die der Steuerung des Computers dienenden Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um überhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein (Rz. 16) BITKOM Dr. Ingo-Wolf Bundesverband Marfording Informationswirtschaft, BGH-Urteil vom : Telekommunikation Gestaltungsmöglichkeiten und neue Medien e.v. 21

22 OLG München (Urteil v , Az 20 U 3515/09, nicht veröffentlicht): Nein! Gegenstand: Örtliche Zuständigkeit dt. Gerichte, Prüfungsnorm: Art. 5 EuGGVO Es liegt ein sog. Software-Entwicklungsvertrag vor Hierbei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um einen Werkvertrag.Dem steht auch die Regelung des 651 BGB nicht entgegen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich bei dem Softwareprogramm um eine bewegliche Sache (Datenträger) handelt, besteht die eigentliche Leistung in der geistigen Schöpfung des Programms, und nicht in der Lieferung der herzustellenden beweglichen Sache. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich hier nicht um einen Kaufvertrag, so dass die Entscheidung des BGH vom nicht einschlägig und vergleichbar ist. Begründung nach Bursche in MK, 5. Aufl., von 10/2008). Literatur, z.b. Taeger, NJW 2010, 25: BGH ist Meinung gefolgt auf IS zu übertragen. 22

23 Kleingedrucktes BGH-Urteil vom (Az: VII ZR 151/08) Darüber, ob Werkvertragsrecht anwendbar sei, wenn ein Vertrag über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsgutes andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthalte, zu denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen gezählt werden hat der BGH ausdrücklich nicht entschieden. (Rz 22 und 23). Werkvertragsrecht sei ausnahmsweise selbst bei Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anwendbar, wenn die Planungsleistung so dominiere, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bilde und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordere. Das könne, so der BGH, z.b. dann der Fall sein, wenn es im Wesentlichen um die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems gehe. 23

24 Was meinen Sie? 24

25 Kontakt Marco Junk Rechtsanwalt Bereichsleiter ITK-Vertragsrecht und Vergaberecht BITKOM

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