Kantonales Anwaltsgesetz (KAG) (Änderung)
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- Maximilian Arnold
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1 Antrag des Regierungsrates Kantonales Anwaltsgesetz (KAG) (Änderung) Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion
2 2 Inhaltsverzeichnis 1. Zusammenfassung 3 2. Ausgangslage Entschädigung der amtlichen Anwälte Minimalstundensatz gemäss Bundesgericht Vorgaben der neuen Prozessordnungen Notwendigkeit einer Anpassung des KAG Lösungsvorschlag und verworfene Alternativen Unterschied zum Parteikostenersatz bei privater Mandatierung Auswirkungen auf das Nachforderungsrecht Rechtsmittel gegen die Festsetzung der Entschädigung Berufshaftpflichtversicherung Geltende Regelung der Versicherungspflicht Berufshaftpflichtversicherung als Berufsregel Notwendigkeit einer Kontrolle Ausgestaltung der Kontrolle Anpassung der Versicherungssumme an das Bundesrecht Neue Bezeichnung für die Anwaltskammer 7 3. Erläuterungen zu den Artikeln 8 4. Verhältnis zu den Richtlinien der Regierungspolitik Finanzielle Auswirkungen Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte Kontrolle der Berufshaftpflichtversicherung Personelle und organisatorische Auswirkungen Auswirkungen auf die Gemeinden Auswirkungen auf die Volkswirtschaft Ergebnis der Konsultation Antrag 12 Seite 686
3 3 Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zur Änderung des Kantonalen Anwaltsgesetzes 1. Zusammenfassung Das Kantonale Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG) 1) muss in einigen Einzelpunkten revidiert werden. Der wichtigste Bereich betrifft die Entschädigung der amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte. Das Bundesgericht hat in seiner neusten Rechtsprechung Vorgaben gemacht über die Mindesthöhe der Entschädigung, die der Kanton diesen Anwältinnen und Anwälten zu bezahlen hat. Die heutige Regelung kann dazu führen, dass die Mindesthöhe unterschritten wird. Die vorgeschlagene Änderung des Entschädigungstarifs setzt die Vorgaben des Bundesgerichts um. Damit verbunden ist ein grundsätzlicher Wechsel des Systems, wie die Entschädigung berechnet wird. Im Weiteren müssen die Rechtsmittel, die gegen die Festsetzung der Entschädigung ergriffen werden können, an die neue Schweizerische Strafprozessordnung und die Zivilprozessordnung angepasst werden. Zwei weitere Revisionspunkte betreffen die Berufshaftpflichtversicherung der Anwältinnen und Anwälte. Die Kontrolle, ob die Versicherung die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, soll verbessert werden. Ausserdem ist ein Widerspruch zum Bundesrecht zu beseitigen. 2. Ausgangslage 2.1 Entschädigung der amtlichen Anwälte Minimalstundensatz gemäss Bundesgericht Wie in vielen andern Kantonen erhalten die amtlich tätigen Anwältinnen und Anwälte im Kanton Bern eine Entschädigung, die niedriger ist als der Parteikostenersatz oder das Honorar, das sie aufgrund eines privatrechtlichen Mandatsverhältnisses vom Klienten verlangen könnten. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts war eine niedrigere Entschädigung zulässig, falls sie kostendeckend und erwerbsäquivalent war. In einem Urteil vom 6. Juni ) ist das Bundesgericht in einem den Kanton Aargau betreffenden Fall zum Schluss gekommen, dass sich die Entschädigung für amtlich bestellte Anwältinnen und Anwälte im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde 3) bewegen müsse, um vor der Verfassung standzuhalten. 1) 2) 3) BSG BGE 132 I 201. Dazu kommt noch die Mehrwertsteuer. Nach dem geltenden Art. 42 KAG entschädigt der Kanton die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte mit zwei Dritteln des tarifmässigen Parteikostenersatzes. Für den Parteikostenersatz massgebend sind zum einen der Tarif gemäss der Parteikostenverordnung (PKV) 4) und zum anderen die Bemessungskriterien von Art. 41 Abs. 3 KAG. Letztere legen fest, dass die Entschädigung innerhalb des jeweiligen Rahmentarifs der PKV nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand und nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird. Die Tarifordnung der PKV besteht ausschliesslich aus Rahmentarifen, wobei in Zivilrechtssachen und verwaltungsrechtlichen Klageverfahren die Rahmentarife nach dem Streitwert abgestuft sind. Zuschläge werden gewährt bei besonders zeit- und arbeitsintensiven Verfahren sowie bei Verfahren, in denen bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren sind. Die Tarifordnung enthält jedoch keinen frankenmässigen Stundenansatz, mit dem der gebotene Zeitaufwand direkt abgegolten wird. Zwar spielt der Zeitaufwand auch nach der bernischen Regelung eine wichtige Rolle. Er ist aber nur eines von mehreren Kriterien, die es bei der Festsetzung der Parteientschädigung zu berücksichtigen gilt (vgl. Art. 41 Abs. 3 KAG). Das frühere, bis Ende 2006 geltende Recht enthielt zumindest indirekt einen verbindlichen Stundentarif, indem das alte Fürsprechergesetz und das Dekret über die Anwaltsgebühren den Bernischen Anwaltsverband (BAV) zum Erlass eines Konventionaltarifs verpflichtet hatten 5). Obwohl im Aargauer Fall nur ein ganz bestimmtes Entschädigungssystem zu beurteilen war, das überdies ausschliesslich die Honorierung eines Pflichtverteidigers im Strafprozess betraf, hat das Bundesgericht allgemein festgestellt, bei amtlichen Mandaten bilde ein Honorar von 180 Franken pro Stunde das verfassungsrechtliche Minimum. Dies hat zur Folge, dass ein Entschädigungssystem nicht nur dann verfassungswidrig ist, wenn es einen gesetzlichen Stundenansatz von weniger als 180 Franken enthält, sondern auch dann, wenn die Entschädigung des amtlichen Anwalts im Ergebnis unter 180 Franken pro Stunde beträgt Vorgaben der neuen Prozessordnungen Die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) 6) überlässt es den Kantonen, den Umfang der Entschädigung zu bestimmen 7). Insbesondere sind die Kantone befugt, den amtlichen Vertreterinnen und Vertretern eine Entschädigung zu gewähren, die tiefer ist als die ordentliche Parteientschädigung 8) gemäss der kantonalen Tarifordnung 9). Die Schweizerische Straf- 4) 5) 6) 7) 8) 9) Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG ). Dieser Tarif, welcher mit Beschluss des BAV vom 10. Mai 2007 aufgehoben wurde, sah zuletzt ein Grundhonorar von 230 Franken pro Stunde vor. Bundesblatt (BBl) Art. 122 Abs. 1 Bst. a ZPO. Nach bernischem Recht: Parteikostenersatz (vgl. Art. 41 KAG). Botschaft zur ZPO, in BBl (dort noch Art. 120).
4 4 prozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) 10) sieht vor, dass die amtliche Verteidigung nach dem Anwaltstarif des jeweiligen Kantons entschädigt wird 11). Die neuen schweizerischen Prozessordnungen enthalten demnach keine Vorgaben an die Kantone, welche zusätzlich zu den Vorgaben des Bundesgerichts zu beachten wären Notwendigkeit einer Anpassung des KAG Nach der geltenden Tarifordnung für die amtliche Vertretung ist nicht für alle Fälle sichergestellt, dass bei einer Umrechnung auf den gebotenen Zeitaufwand ein Mindeststundenansatz von 180 Franken resultiert. Es sind einzelne Fallkonstellationen denkbar, in denen die Vorgaben des Bundesgerichts eine Korrektur der nach Art. 42 KAG ermittelten Entschädigung gebieten. Dies kann im Allgemeinen dann der Fall sein, wenn der gebotene Zeitaufwand im Verhältnis zur Bedeutung der Streitsache, zur Schwierigkeit des Prozesses und zum Streitwert ein überproportionales Gewicht hat, das auch mit einem Zuschlag 12) nicht ausgeglichen werden kann. Seit der Praxisänderung von BGE 132 I 201 müssen die bernischen Justizbehörden mit einer Art «Gegenprobe» prüfen, ob bei der nach Art. 42 KAG festgesetzten Entschädigung der Minimalstundenansatz von 180 Franken eingehalten ist 13). Ist dies nicht der Fall, muss die Entschädigung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen erhöht werden 14). Art. 42 KAG gibt daher in bestimmten Fallkonstellationen nicht die tatsächlich geltende Rechtslage und ausgeübte Praxis wieder. Zwar wäre es zumindest in der Theorie denkbar, den Anforderungen des Bundesgerichts auch ohne die «Gegenprobe» nachzukommen. Dies wäre allerdings nur möglich, wenn man von der Prämisse ausgeht, dass die Anwältinnen und Anwälte für die Ermittlung des Parteikostenersatzes oder Honorars effektiv stets auf einen Stundenansatz von 280 Franken oder mehr abstellen 15). Die Realität ist jedoch eine andere. Gerade in Materien, in denen amtliche Verbeiständungen häufig anzutreffen sind, stellen die Anwältinnen und Anwälte oftmals Honorare in Rechnung, die auf einem Stundenansatz von weniger als 280 Franken basieren. Nicht selten legen sie ihrem Honorar noch immer exakt den Betrag von 230 Franken pro Arbeitsstunde zugrunde, obwohl es dafür keinen sachlichen Grund mehr gäbe. Die oben beschriebene Korrektur der auf zwei Drittel reduzierten Honorarforderung ist daher im heutigen System regelmässig unumgänglich. Der Regierungsrat ist deshalb der Auffassung, dass es entgegen der teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung 16) geboten ist, Art. 42 KAG an die neuen Verhältnisse anzupassen. 10) 11) 12) 13) 14) 15) 16) BBl Art. 135 Abs. 1 StPO (vgl. Botschaft zur StPO, in BBl ; dort noch Art. 133). Vgl. Art. 9 PKV. Vgl. in diesem Sinne auch den Nachtrag vom 20. Juni 2006 zum Kreisschreiben Nr. 15 des Obergerichts des Kantons Bern. Entschädigung allein nach Aufwand mit einem Stundenansatz von 180 Franken. MARTIN STERCHI, Die korrekte Kostennote, in: in dubio 1/09, S. 16, 23. MARTIN STERCHI, a.a.o., S Lösungsvorschlag und verworfene Alternativen Die Vorgaben des Bundesgerichts können am besten dadurch umgesetzt werden, dass die Parteientschädigung bei amtlichen Vertretungen aufgrund des gebotenen Zeitaufwands festgesetzt wird. Dabei soll der Mindestansatz infolge der seit dem Bundesgerichtsurteil aufgelaufenen Teuerung auf 190 Franken festgelegt werden. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwands sollen die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt werden. Mit diesen beiden aus Art. 41 Abs. 3 Bst. b KAG übernommenen Bemessungsfaktoren wird sichergestellt, dass man sich bei der Bemessung der Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte nicht zu sehr vom System der Bemessung des Parteikostenersatzes entfernt. Die Entschädigung kann erhöht werden in Fällen mit einem Streitwert sowie in Fällen, in denen bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren sind. Ein solches System einer Aufwandentschädigung, das einen fixen Stundenansatz und Möglichkeiten zur Erhöhung der Entschädigung in besonderen Fällen vorsieht, kennen auch etwa die Kantone Schaffhausen und Solothurn. Denkbar gewesen wären allenfalls auch andere Lösungen. Eine Variante hätte darin bestehen können, zu einem reinen Aufwandsystem mit einem fixen Stundensatz von 180 Franken überzugehen, ohne die in Art. 41 Abs. 3 Bst. b KAG aufgeführten Kriterien («Bedeutung der Streitsache» und «Schwierigkeit des Prozesses») aufzuführen und ohne Anpassungsmöglichkeiten bei besonderen Verhältnissen vorzusehen. Bei einer solchen Lösung würde die Festsetzung der Parteientschädigung vollständig von der Ermittlung des Parteikostenersatzes abgekoppelt 17). Der Nachteil besteht darin, dass keine Differenzierungen möglich sind. Ein Vorteil gegenüber dem vorgeschlagenen System wäre indessen, dass es für den Kanton kostengünstiger ausfiele, weil die Entschädigung strikt an den Aufwand gebunden wäre und Erhöhungsmöglichkeiten fehlten. Eine weitere Möglichkeit bestünde darin, das geltende System Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte mit zwei Dritteln des tarifmässigen Parteikostenersatzes grundsätzlich beizubehalten, gleichzeitig aber vorzuschreiben, dass die Entschädigung mindestens so hoch sein muss, dass der gebotene Zeitaufwand mit 180 Franken pro Stunde abgegolten wird. Ein solches System wäre jedoch unnötig kompliziert. Zudem ist der Regierungsrat der Auffassung, dass es durchaus sachgerecht ist, die amtlichen Anwältinnen und Anwälte «nur» nach Zeitaufwand zu entschädigen. Wohl trifft es zu, dass Anwältinnen und Anwälte keine «Fliessbandarbeit» verrichten und eine Entschädigung «im Akkordlohn» den jeweils individuellen Besonderheiten zu wenig Rechnung tragen würde 18). Von einem solchen System kann jedoch keine Rede sein. Wie dargelegt wurde, nimmt auch die neue Regelung Rücksicht auf die «Bedeutung der Streitsache» und die «Schwierigkeit des Prozesses». Sie erlaubt damit eine flexible, den jeweiligen Umständen angepasste Bemessung der amtlichen Entschädigung im Einzelfall. Für eine Bemessungsregel, die sich 17) 18) Ein solches System einer reinen Aufwandentschädigung besteht etwa im Kanton Basel- Landschaft. Vgl. MARTIN STERCHI, a.a.o., S. 20.
5 5 noch weiter von einer Entschädigung des Aufwands entfernt, besteht bei den amtlichen Verbeiständungen nur um diese geht es hier kein Anlass. Die Kosten für die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte werden von der Allgemeinheit getragen. Das Gemeinwesen hat daher ein gewichtiges Interesse daran, dass sie im Voraus kalkulierbar und nach oben begrenzt sind. Dafür bietet eine mit der nötigen Flexibilität ausgestattete Aufwandentschädigung am besten Gewähr Unterschied zum Parteikostenersatz bei privater Mandatierung Die Einführung des neuen Bemessungssystems für die Entschädigung bei den amtlichen Prozessvertretungen hat zur Folge, dass die Ermittlung des Parteikostenersatzes bei der privaten Mandatierung nach einem anderen System erfolgt als die Festsetzung der Entschädigung bei einer amtlichen Mandatierung. Ist der gebotene Zeitaufwand einmal bestimmt, hat die Behörde mangels Rahmentarifen, wie sie die PKV bietet, keinen Ermessensspielraum mehr, sieht man von der Erhöhungsmöglichkeit gemäss dem neuen Abs. 2 von Art. 42 KAG ab. Für ein unterschiedliches Bemessungssystem von Parteikostenersatz und Entschädigung der amtlichen Mandatierung lassen sich jedoch sachliche Gründe ins Feld führen. So geht es bei der Entschädigung einer amtlichen Anwältin oder eines amtlichen Anwalts um die Honorierung einer Person, die in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis mit dem Gemeinwesen steht. Die Entschädigung muss hoheitlich vom Gemeinwesen festgelegt werden und steht anders als beim Parteikostenersatz der Anwältin oder dem Anwalt selbst und nicht der vertretenen Partei zu 19). Demgegenüber wird mit den Vorschriften über die Bemessung des Parteikostenersatzes definiert, welche Ansprüche eine anwaltlich vertretene Partei hat, wenn sie in einem Gerichts- oder Beschwerdeverfahren obsiegt Auswirkungen auf das Nachforderungsrecht Die unentgeltliche Rechtspflege steht unter dem Vorbehalt, dass die minderbemittelte Partei die Verfahrens- bzw. Gerichtskosten sowie die Anwaltskosten (Parteikosten), die der Kanton übernommen hat, nachzahlen muss, wenn sie innerhalb von zehn Jahren zu hinreichendem Vermögen oder Einkommen gelangt. Dies gilt für den Fall, dass die minderbemittelte Partei unterliegt und die Anwalts- und Gerichtskosten nicht vom Prozessgegner erstattet erhält. Bei neuem Vermögen oder Einkommen schuldet die Partei also dem Kanton nebst den Verfahrenskosten die reduzierte Entschädigung, die dieser der Anwältin oder dem Anwalt bezahlt hat, sowie die vollen Anwaltsauslagen. Ausserdem schuldet die Partei der Anwältin oder dem Anwalt die Differenz zum vollen Honorar 20). Keine Nachzahlungspflicht trifft die 19) 20) Vgl. Vortrag des Regierungsrates betreffend das KAG, Tagblatt des Grossen Rates 2006, Beilage 4 [Vortrag KAG], S. 14. Bisher Art. 82 Abs. 4 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung (BE ZPO; BSG 271.1), Art. 52 Abs. 2 des Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV; BSG 321.1) und Art. 113 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG ) (BE ZPO und StrV werden mit Inkrafttreten des Einführungsgesetzes minderbemittelte Partei, wenn sie obsiegt und deren Prozessgegner zur Bezahlung ihrer Anwalts- und Verfahrenskosten verurteilt wurde. Dies gilt auch für den Fall, dass die Eintreibung dieser Kostenforderung beim Prozessgegner erfolglos ist und die Anwältin oder der Anwalt deshalb vom Kanton ebenfalls nur zu zwei Dritteln entschädigt wird 21). Nach dem bisherigen System bedeutete dies, dass die zu neuem Vermögen oder Einkommen gelangte Partei der Anwältin oder dem Anwalt einen Drittel des tarifmässigen Parteikostenersatzes und dem Kanton die von diesem der Anwältin oder dem Anwalt bezahlten zwei Drittel nachzahlen musste. Weil aufgrund des bisherigen Art. 42 Abs. 1 KAG die Höhe der Entschädigung ein bestimmter Bruchteil des tarifmässigen Parteikostenersatzes war, liess sich die Nachforderung des Anwaltes und des Kantons auf einfache Weise berechnen. Wird nun nach dem revidierten Art. 42 KAG für die Berechnung der Entschädigung bei amtlicher Vertretung eine eigene Regelung aufgestellt, die sich von derjenigen für den Parteikostenersatz unterscheidet, stellt sich die Frage, was das «volle Honorar» 22) ist, aufgrund dessen die Differenz zur Entschädigung berechnet wird. Weil die Tarifordnung für den Parteikostenersatz 23) der einzige staatliche «Anwaltstarif» ist auch wenn er nur subsidiär gilt 24), kann kein Zweifel darüber bestehen, dass sie auch weiterhin massgebend sein muss zur Berechnung der Differenz zwischen dem «vollen Honorar» und der Entschädigung. Das Gesetz wird deshalb mit einer Bestimmung ergänzt, in der festgehalten wird, dass sich der nachforderbare Betrag aus der Differenz zwischen der Entschädigung und dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz von Art. 41 KAG ergibt (neuer Art. 42a KAG). 2.2 Rechtsmittel gegen die Festsetzung der Entschädigung Art. 43 KAG in seiner bisherigen Fassung regelt die Rechtsmittel, die gegen Entscheide ergriffen werden können, in denen der Kanton oder die Gemeinden dem Anwalt in Anwendung von Art. 42 KAG die Entschädigung für seine amtliche Vertretung zusprechen. Er sieht vor, dass die Höhe der Entschädigung nicht mit dem Rechtsmittel, das allenfalls gegen den Sachentscheid zur Verfügung steht, angefochten werden kann, sondern dass ausschliesslich das spezielle Rechtsmittel von Art. 43 zu ergreifen ist. Der Grund für die Schaffung eines speziellen Instanzenzuges lag darin, dass mit der Bestellung einer amtlichen Anwältin oder eines amtlichen Anwaltes ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen der Anwältin oder dem Anwalt und dem Kanton begründet wird. Streitigkeiten über die Entschädigung aus diesem Rechtsverhältnis sollte ein oberstes Gericht beurteilen. 21) 22) 23) 24) vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ] aufgehoben). Neu hat das Nachforderungsrecht seine Grundlage in der Schweizerischen Zivil- bzw. Strafprozessordnung: Art. 123 ZPO und Art. 135 Abs. 4 und 5 StPO. Bisher Art. 82 Abs. 3 BE ZPO. So bisher der Ausdruck in Art. 52 Abs. 2 StrV. Gemäss Art. 41 KAG und der PKV. Art. 40 Abs. 2 KAG.
6 6 Die eidgenössischen Prozessgesetze haben zu einer Vereinheitlichung und Straffung des Rechtsmittelsystems geführt. Dieses lässt keinen Raum mehr für spezielle, durch kantonales Recht zu regelnde Rechtsmittel, mit denen die Höhe der amtlichen Entschädigung zur Überprüfung gebracht werden kann. Vielmehr werden Streitigkeiten über die Höhe des amtlichen Honorars mit den in den neuen Prozessordnungen vorgesehenen Rechtsmitteln zu erledigen sein. In Strafsachen ist die Beschwerde nach Art. 135 Abs. 3 StPO das zutreffende Rechtsmittel. In Zivilsachen dürfte die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zur Verfügung stehen (vgl. Art. 121 ZPO). Die im geltenden Art. 43 KAG geregelten Rechtsmittel sowie die Verfahrensbestimmungen müssen daher durch einen Hinweis auf das Rechtsmittelsystem der ZPO und der StPO ersetzt werden. In der Verwaltungsrechtspflege wäre es an sich nach wie vor zulässig, ein spezielles Rechtsmittel vorzusehen. Es erscheint im Interesse eines einheitlichen Systems jedoch angezeigt, die Anpassungen bei der Zivil- und Strafrechtspflege zum Anlass zu nehmen, auch bei den öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten darauf zu verzichten. Demnach sind in Zukunft auch in diesem Rechtsbereich die Entscheide betreffend die Höhe der amtlichen Entschädigung mit dem in der Sache offen stehenden Rechtsmittel anfechtbar (Grundsatz der Einheit des Verfahrens, vgl. Art. 75 VRPG). 2.3 Berufshaftpflichtversicherung Geltende Regelung der Versicherungspflicht Nach Art. 12 Bst. f des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) 25) haben Anwältinnen und Anwälte eine Berufshaftpflichtversicherung nach Massgabe der Art und des Umfangs der Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, abzuschliessen 26). In Art. 10 KAG stellt der Kanton Bern weitere Anforderungen an den Deckungsumfang der Haftpflichtversicherung: Nebst der Mindesthöhe der Versicherungssumme von einer Million Franken pro Schadenereignis (Bst. a) wird verlangt, dass der Versicherungsschutz für Schäden besteht, die während der Dauer der Berufsausübung verursacht werden, auch wenn sie erst nach deren Beendigung bekannt werden (Bst. b) Berufshaftpflichtversicherung als Berufsregel Nach dem System des BGFA ist die Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung eine Berufsregel, nicht aber eine formelle Voraussetzung für die Eintragung ins Anwaltsregister 27). Die Berufsregeln des BGFA ihrerseits gelten nur für Anwältinnen 25) 26) 27) SR Weiter wird verlangt, dass die Versicherungssumme mindestens eine Million Franken pro Jahr betragen muss; anstelle der Haftpflichtversicherung können andere, gleichwertige Sicherheiten erbracht werden. Die Lehre bezeichnet dies als Fehlkonzeption des BGFA; vgl. WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, Art. 12 N. 140/141. und Anwälte, die im Anwaltsregister eingetragen sind 28). Das BGFA verlangt also, dass ein Anwalt, der sich im Anwaltsregister eingetragen hat, eine Berufshaftpflichtversicherung abschliesst, bevor er seine Berufstätigkeit aufnimmt. In diesem Punkt ist das kantonale Recht strenger: Indem Art. 23 Abs. 3 Bst. f KAG verlangt, dass dem Gesuch um Eintragung ins Anwaltsregister ein Nachweis über die abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung beizulegen ist, macht das KAG das Bestehen einer Versicherung zumindest faktisch zu einer Eintragungsvoraussetzung. Formelle Eintragungsvoraussetzungen bleiben indessen diejenigen von Art. 7 und 8 i.v.m. Art. 6 Abs. 2 BGFA (Art. 24 Abs. 1 Bst. a KAG) Notwendigkeit einer Kontrolle Da der Gesetzgeber die Pflicht, eine Haftpflichtversicherung abzuschliessen, als Berufsregel und nicht als persönliche Voraussetzung ausgestaltet hat, führt eine Verletzung dieser Pflicht nicht ohne Weiteres zur Löschung des Registereintrags. Die Aufsichtsbehörde hat vielmehr gestützt auf Art. 17 BGFA eine Disziplinarmassnahme zu ergreifen 29), 30). Eine andere Frage ist, welches die haftungsrechtlichen Folgen sind, wenn ein Anwalt einen Schaden verursacht, aber in Verletzung der Berufsregeln keine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat. Vermag der Anwalt den Schaden nicht aus seinem persönlichen Vermögen zu decken, ist denkbar, dass ein Geschädigter den Kanton haftbar macht mit der Begründung, dieser habe den Anwalt mangelhaft beaufsichtigt 31). Aus diesen Ausführungen erhellt, dass der Kanton bzw. im konkreten Fall die Anwaltsaufsichtsbehörde 32) ein eminentes Interesse hat, die Einhaltung der Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung sicherzustellen. Eine verbesserte Kontrolle dient nicht nur der Optimierung der Anwaltsaufsicht, sondern liegt auch im Interesse des rechtssuchenden Publikums. Kann der Kanton nicht wegen mangelhafter Aufsicht haftbar gemacht werden und ist der über keine oder eine ungenügende Haftpflichtversicherung verfügende Anwalt insolvent, trägt letztlich der geschädigte Klient den Schaden. Das BGFA sieht im Gegensatz etwa zum deutschen Recht keine Bestimmung vor, welche die Befolgung der Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung 28) 29) 30) 31) 32) Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 6 Abs. 1 BGFA; vgl. HANS NATER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, Art. 2 N. 2, 6. WALTER FELLMANN, a.a.o., Art. 12 N Dem Kanton fehlt aber die Kompetenz, einen Anwalt, der über keine Versicherung verfügt, einem Versicherer zuzuweisen, wie es bei der Durchsetzung der Versicherungspflicht nach Art. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR ) der Fall ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung [EG KUMV; BSG ]). Vgl. Art. 100 ff. des Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG ). Die gleichen Fragen stellen sich bei der kantonalen Aufsicht über die Notare nach Art. 38 ff. des Notariatsgesetzes vom 22. November 2005 (NG; BSG ); vgl. BVR 2007 S. 145 E Neue Bezeichnung der bisherigen Anwaltskammer (vgl. Ziff. 2.4).
7 7 sicherstellen würde. Die Lehre kritisiert diesen Umstand und empfiehlt den Kantonen, entsprechende Regelungen zum Schutz des Publikums aufzustellen und durchzusetzen 33). Immerhin sind nach geltendem Recht Anwältinnen und Anwälte verpflichtet, ohne Verzug jede Änderung der registrierten Daten der Anwaltsaufsichtsbehörde zu melden (Art. 26 KAG). Diese Bestimmung bezieht sich zwar streng genommen nur auf die für das Anwaltsregister wesentlichen Daten 34), doch kann daraus sinngemäss auch die Pflicht abgeleitet werden, die Anwaltsaufsichtsbehörde darüber zu orientieren, wenn die Versicherungsdeckung nicht mehr den Anforderungen von Art. 10 KAG entspricht. Es liegt aber auf der Hand, dass diese Bestimmung nicht verhindern kann, dass ein pflichtvergessener Anwalt Änderungen in der Versicherungsdeckung zu melden vergisst oder sogar absichtlich verschweigt Ausgestaltung der Kontrolle Will man die Kontrolle verbessern, muss der Anwaltsaufsichtsbehörde ein Instrument in die Hand gegeben werden, damit sie von sich aus das Bestehen einer Versicherung feststellen kann. Es bietet sich an, zu diesem Zweck die Versicherer in diese Aufgabe einzubinden. Der Anwaltsaufsichtsbehörde würde die Kontrolle der Berufshaftpflichtversicherung bedeutend erleichtert, wenn sie von den Versicherungsgesellschaften über Änderungen des Versicherungsschutzes orientiert würde. Dieses Anliegen haben auch andere Kantone erkannt und deshalb in ihrer Anwaltsgesetzgebung eine entsprechende Regelung getroffen 35). Im Kanton Freiburg wird den Versicherungsgesellschaften die direkte Pflicht auferlegt, der Aufsichtsbehörde jede Auflösung der Haftpflichtversicherung und Verminderung der Versicherungssumme bekannt zu geben 36). Die Kantone Solothurn 37) und Zürich 38) haben die Lösung gewählt, dass die Anwältinnen und Anwälte eine Haftpflichtversicherung mit einem Versicherer abschliessen müssen, der sich in der Police verpflichtet, der Aufsichtsbehörde das Aussetzen oder Aufhören des Versicherungsschutzes mitzuteilen. Nach dem letztgenannten Modell soll auch die Regelung im Kanton Bern ausgestaltet werden. Die Mitteilungspflicht soll also nicht direkt den Versicherern auferlegt werden. Vielmehr haben die Anwältinnen und Anwälte dafür besorgt zu sein, die Haftpflichtversicherung mit einer Versicherungsgesellschaft abzuschliessen, die sich der Mitteilungspflicht unterwirft. Diese Regelung dürfte in der Praxis keine Probleme bieten, gibt es doch bereits jetzt mehrere namhafte Versicherungsgesellschaften, die in ihren allgemeinen Versicherungsbedingungen einen Passus haben, in dem sie 33) 34) 35) 36) 37) 38) WALTER FELLMANN, a.a.o., Art. 12 N Vgl. die parallele Vorschrift von Art. 12 Bst. j BGFA. Eine vergleichbare Vorschrift für die Motorhaftpflichtversicherung kennt Art. 68 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR ). Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 1. Juli 2003 über den Anwaltsberuf (AnwV; SGF ). 10 Bst. e der Verordnung vom 25. September 2000 über das Anwaltsregister (BGS ). Verpflichtung der Versicherung im Formular «Berufshaftpflichtversicherung» (Ziff. 2) des Obergerichts; gestützt auf 19 der Verordnung des Obergerichts vom 15. Dezember 2004 über die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte (LS 215.2). sich verpflichten, der Aufsichtsbehörde Änderungen des Versicherungsvertrages mitzuteilen 39). Im Kanton Bern gibt es also schon heute Anwältinnen und Anwälte, die eine Police mit einer Mitteilungspflicht haben Anpassung der Versicherungssumme an das Bundesrecht Die Mindestdeckung der Berufshaftpflichtversicherung beträgt nach dem bisher geltenden Art. 10 Bst. a KAG eine Million Franken pro Schadenereignis. Erst nach der Verabschiedung des KAG durch den Grossen Rat haben die eidgenössischen Räte Art. 12 Bst. f BGFA der bisher keine Mindestdeckung vorgeschrieben hatte dahingehend ergänzt, dass die Versicherungssumme mindestens eine Million Franken pro Jahr betragen muss 40). Das kantonale und das Bundesrecht unterscheiden sich nun seit dieser Änderung darin, dass die Versicherungssumme im ersten Fall pro Schadenereignis, im zweiten Fall dagegen pro Jahr gilt. Die Mindestvorschrift von Art. 10 Bst. a KAG ist strenger bzw. geht weiter als Art. 12 Bst. f BGFA, weil jeder einzelne Schadensfall bis zu einer Million Franken gedeckt ist. Demgegenüber schreibt das Bundesrecht nur vor, dass unabhängig von der Anzahl der Haftpflichtfälle der in einem Jahr entstandene Schaden höchstens bis zu einer Million Franken gedeckt ist 41). Wie oben (Ziff ) ausgeführt, ist die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung eine Berufsregel. Die Berufsregeln für Anwältinnen und Anwälte sind im BGFA abschliessend geregelt; Raum für eigenständige kantonale Berufsregeln besteht nicht 42). Deshalb sind auch kantonale Vorschriften, die eine minimale Versicherungssumme und eine Deckung pro Fall vorsehen, unwirksam 43). Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte deshalb die dem Bundesrecht widersprechende Regelung von Art. 10 Bst. a KAG aufgehoben und durch einen Verweis auf das BGFA ersetzt werden. 2.4 Neue Bezeichnung für die Anwaltskammer Die im bisherigen Recht als «Anwaltskammer» bezeichnete Anwaltsaufsichtsbehörde übt die Aufsicht über die Anwältinnen und Anwälte aus. Sie übt die Disziplinaraufsicht aus, führt das Anwaltsregister und ist zuständig für den Entscheid über die Befreiung vom Berufsgeheimnis (Art. 12 KAG). Dass die Anwaltsaufsichtsbehörde dem Obergericht administrativ angegliedert ist, geht aus Art. 13 Abs. 4 und Art. 14 Abs. 1 KAG hervor. Gleichzeitig mit der Anpassung der kantonalen Zivil- und Strafprozessgesetzgebung an das Bundesrecht hat der Kanton Bern eine Umstrukturierung der Gerichtsorganisation vorgenommen. In diesem Rahmen wurde auch die Organisationsstruktur des Obergerichts geändert. Die entsprechenden Regelungen finden sich im Gesetz vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt- 39) 40) 41) 42) 43) Vgl. in dubio 5/08 S Änderung vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Januar BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d avocat, 2009, N KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N. 57. BOHNET/MARTENET, a.a.o., N. 1617, 1636.
8 8 schaft (GSOG). In Art. 35 GSOG, der die Gliederung des Obergerichts regelt, ist in Abs. 4 nun ausdrücklich festgehalten, dass die Anwaltsaufsichtsbehörde womit die bisherige Anwaltskammer gemeint ist dem Obergericht administrativ angegliedert ist. Das KAG und ein weiterer Erlass, in dem die Anwaltskammer genannt ist, müssen somit der neuen Bezeichnung angepasst werden. 3. Erläuterungen zu den Artikeln Art. 10 und Art. 23 Abs. 3 Bst. f Im Verfahren zur Eintragung in das Anwaltsregister akzeptiertdie Anwaltsaufsichtsbehörde 44) in Zukunft nur noch Berufshaftpflichtversicherungen mit einer Police, in der sich die Versicherungsgesellschaft verpflichtet, Änderungen des Vertrags mit dem Anwalt oder der Anwältin der Aufsichtsbehörde zu melden (Art. 10 Abs. 1 Bst. b KAG). Es genügt, wenn der Anwaltsaufsichtsbehörde im Eintragungsgesuch eine Bestätigung der Versicherungsgesellschaft beigelegt wird, in der die Anforderungen von Art. 10 KAG und Art. 12 Bst. f BGFA festgehalten sind. Das Einreichen der vollständigen Police ist nicht notwendig. Mit der neuen Bestimmung soll nichts geändert werden an der weiterhin bestehenden Verpflichtung des Anwalts bzw. der Anwältin, von sich aus jede wesentliche Änderung zu melden (Art. 26 KAG). Die neue Regelung soll nur eine zusätzliche Sicherung einbauen und der Anwaltsaufsichtsbehörde die Kontrolle der Berufshaftpflichtversicherung erleichtern. Der Deckungsumfang der Versicherung (eine Million Franken, bezogen auf ein Jahr) wird künftig vom Bundesrecht bestimmt (Art. 12 Bst. f BGFA). Art. 42 Grundsätzlicher Bemessungsfaktor für die Entschädigung ist der Zeitaufwand in Stunden, den die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte für ihre Tätigkeit hatten. Der Begriff des gebotenen Zeitaufwands entspricht dem in Art. 41 Abs. 3 Bst. a KAG verwendeten Kriterium für die Bemessung des Parteikostenersatzes 45). Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwands sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses wirken sich direkt auf die Beantwortung der Frage aus, welcher Zeitaufwand als geboten zu betrachten ist. In Abs. 2 ist eine Erhöhungsmöglichkeit vorgesehen für Streitwertfälle (Zivilrechtssachen und verwaltungsrechtliche Klageverfahren) sowie für Fälle, in denen bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren sind. Die Fälle, in denen erhöht werden kann, lehnen sich an diejenigen von Art. 5, Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 PKV an (vgl. auch Art. 41 Abs. 2 Satz 2 KAG). 44) 45) Neue Bezeichnung der bisherigen Anwaltskammer (vgl. Ziff. 2.4). Der gebotene Zeitaufwand muss sich nicht zwingend mit dem tatsächlich erbrachten Aufwand decken. Als geboten gilt der Zeitaufwand, den ein fachlich ausgewiesener und gewissenhafter Anwalt unter Berücksichtigung der Bedeutung der Sache und des Schwierigkeitsgrades der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse für die korrekte Erledigung des Geschäftes benötigt (vgl. Vortrag KAG, S. 13). Die Entschädigung ist nicht mehr wie bisher ein Bruchteil des tarifmässigen Parteikostenersatzes. Weil sie nicht mehr an die Rahmentarife von Art. 41 KAG und der PKV gebunden ist, könnte sie theoretisch höher als der Parteikostenersatz ausfallen. Aus diesem Grund ist eine Obergrenze festzulegen. Art. 42 Abs. 1 bestimmt, dass die Entschädigung nicht höher sein darf als das Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz (Art. 41). Bei der Berechnung der Obergrenze sind die beim Parteikostenersatz möglichen Zuschläge miteinzubeziehen 46). Der nach Abs. 1 grundsätzlich massgebende Zeitaufwand wird mit einem Stundenansatz entschädigt. Nach der Vorgabe des Bundesgerichts müssen amtlich bestellte Anwältinnen und Anwälte mit einem Stundenansatz von mindestens 180 Franken entschädigt werden (vgl. oben Ziff ). Der Stundenansatz selbst wird nicht im KAG verankert. Vielmehr ist es sachgerecht, dass der Gesetzgeber die Höhe des Stundentarifs an den Verordnungsgeber delegiert. Auf diese Weise kann bei einer Änderung der Verhältnisse rasch reagiert werden 47). Dem Verordnungsgeber wird aber ein Rahmen vorgegeben, innerhalb dessen sich der von ihm zu bestimmende Stundentarif bewegen muss. Damit ist nicht nur ein Mindest-, sondern auch ein Höchstansatz vorgegeben. Aufgrund der seitherigen Teuerung soll der Mindeststundenansatz 190 Franken (statt 180 Franken wie vom Bundesgericht verlangt) betragen. Der Höchstansatz beträgt 260 Franken, was fast 150 Prozent des bundesgerichtlichen Mindestansatzes von 180 Franken ausmacht. Die Meinung ist jedoch nicht, dass der Regierungsrat vergleichbar mit den Rahmentarifen der PKV einen Rahmen-Stundenansatz bestimmt. Vielmehr hat er sich auf einen bestimmten Stundenansatz festzulegen. Die rechtsanwendenden Behörden haben den gebotenen Zeitaufwand in Stunden zu bestimmen. Die den amtlichen Anwältinnen und Anwälten auszubezahlende Entschädigung ergibt sich durch die Multiplikation dieser Stundenzahl mit dem vom Regierungsrat festgelegten Stundenansatz. Wie nach bisherigem Recht betrifft auch die revidierte Bestimmung von Art. 42 nur diejenigen Fälle, in denen der Kanton die Entschädigung der amtlichen Anwälte festlegt. Weiterhin vorbehalten sind dabei anders lautende bundesrechtliche Vorschriften. Insbesondere gilt dies für das Sozialversicherungsrecht, soweit dafür das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) 48) gilt. In den Verfahren vor den Versicherungsträgern (inkl. Einspracheverfahren) richtet sich die Entschädigung ausschliesslich nach Bundesrecht (Art. 55 Abs. 1ATSG) 49). Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht gilt Bundesrecht nur für den Anspruch und die Voraussetzungen der 46) 47) 48) 49) Art. 5 Abs. 2, Art. 9, Art. 11 Abs. 2, Art. 12 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 PKV. Z.B. nach mehreren Jahren der Teuerung oder bei einer Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts. SR Die Bemessung der Entschädigung wird in Art. 12a der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR ) geregelt; diese Bestimmung verweist auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR ); vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 37 N. 25.
9 9 unentgeltlichen Prozessführung, nicht aber für die Höhe der Entschädigung 50) ; diesbezüglich bleibt das kantonale Recht massgebend. Im Sozialversicherungsrecht regelt somit Art. 42 KAG die Entschädigung der amtlichen Anwälte nur für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Art. 42a Im Entscheid oder Urteil, in dem die Behörde dem amtlichen Anwalt die Entschädigung zuspricht, hat sie die Nachzahlungspflicht der Partei, die unentgeltliche Rechtspflege geniesst, festzustellen und den nachzuzahlenden Betrag zu nennen 51). Der Betrag berechnet sich aus der Differenz zwischen der dem amtlichen Anwalt ausbezahlten Entschädigung gemäss dem revidierten Art. 42 KAG und dem gemäss der Tarifordnung der PKV bestimmten Anwaltshonorar. Die Behörde wird also nicht umhin kommen, zwei unabhängige Berechnungen vorzunehmen, die sich nach unterschiedlichen Regeln Art. 42 KAG einerseits, Art. 41 KAG und PKV andererseits richten. Art. 42 Abs. 5 und Art. 42a Abs. 3 KAG bestimmen neu, dass die auf diese Weise berechnete Entschädigung sowie das Honorar für den Parteikostenersatz im Urteil oder in der Verfügung explizit aufzuführen sind, um die Berechnung des nachzuzahlenden Betrags transparent zu machen. Die Voraussetzungen der Nachzahlungspflicht werden im jeweils anwendbaren Prozessrecht geregelt 52). Dort wird auch bestimmt, welche Behörde zuständig ist zur Feststellung, ob eine Person finanziell in der Lage ist, die Nachzahlung zu leisten 53). Art. 43 Strafrechtssachen Nach der neuen Strafprozessordnung legen die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht die Entschädigung der amtlichen Verteidigung am Ende des Verfahrens fest (Art. 135 Abs. 2 StPO). Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung Beschwerde führen: wenn der Entscheid von der Staatsanwaltschaft oder dem erstinstanzlichen Gericht gefällt wurde: bei der Beschwerdeinstanz (Bst. a); wenn der Entscheid von der Beschwerdeinstanz oder dem Berufungsgericht des Kantons gefällt wurde: beim Bundesstrafgericht (Bst. b) (Art. 135 Abs. 3 StPO). Rechtsmittel gegen die Festsetzung der Entschädigung ist also die Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO. Welche Behörde im Kanton Bern Beschwerdeinstanz ist zur Anfechtung erstinstanzlicher Entschädigungsentscheide (Art. 135 Abs. 3 Bst. a StPO), wird in der Ausführungsgesetzgebung zum EG ZSJ geregelt. Gegen Entschädigungsentscheide der Beschwerdeinstanz oder des Berufungsgerichts des Kantons steht kein innerkantonales Rechtsmittel offen, sondern laut Art. 135 Abs. 3 Bst. b StPO direkt die Beschwerde beim Bundesstrafgericht. 50) 51) 52) 53) UELI KIESER, a.a.o., Art. 61 N So bisher ausdrücklich Art. 82 Abs. 4 Satz 2 BE ZPO. Art. 123 ZPO, Art. 135 und 138 StPO, Art. 113 VRPG mit Verweis auf die ZPO. Art. 14 Abs. 2 EG ZSJ, Art. 88 VRPG. Zivilrechtssachen Im Zivilprozess entscheidet das Gericht über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO, vgl. Art. 319 ff. ZPO). Aus dem Wortlaut von Art. 121 ZPO ist zunächst zu schliessen, dass Gegenstand der Beschwerde die Frage der Gewährung oder Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist 54). Im Gegensatz zum Strafprozess (Art. 135 Abs. 3 StPO) fehlt aber ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass auch der Entscheid über die Entschädigung an den amtlichen Anwalt mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angefochten werden kann. Ungeklärt ist, ob daraus abgeleitet werden kann, es liege in der Kompetenz des Kantons, ein eigenes Rechtsmittel vorzusehen. In der Lehre wird die Meinung vertreten, in analoger Anwendung von Art. 121 ZPO könne das bundesrechtliche Rechtsmittel der Beschwerde auch gegen den Entscheid über die Entschädigung erhoben werden 55). Art. 43 KAG verweist für Zivilrechtssachen auf das Rechtsmittelsystem der ZPO. Unabhängig von der Frage, ob ein kantonales oder das bundesrechtliche Rechtsmittel gegeben ist, wird damit auf die Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO verwiesen. Für den Fall, dass dem Kanton in diesem Bereich Regelungskompetenz zukommt, wäre die ZPO als ergänzendes kantonales Recht zu verstehen. Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 319 ff. ZPO ist das Obergericht 56). Im Gegensatz zum Strafprozess (Art. 135 Abs. 3 Bst. b StPO) fehlt in der ZPO eine spezielle Bestimmung darüber, mit welchem Rechtsmittel Entschädigungsentscheide der Beschwerdeinstanz (im Kanton Bern also das Obergericht) angefochten werden können. Spricht das Obergericht dem amtlich bestellten Anwalt eine Entschädigung zu, kann diese somit nur noch beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden 57). Verwaltungsrechtssachen Von der Vereinheitlichung des Straf- und Zivilprozessrechts unberührt bleibt das Rechtsmittel gegen die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte im Verwaltungsrecht. Allerdings soll das bisherige System, wonach die Festsetzung der Entschädigung durch kantonale Behörden aller Stufen einheitlich beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann, aufgegeben werden. Die Rechtsmittelbestimmung in Art. 43 KAG kann sich daher für Verwaltungsrechtssachen auf einen Verweis auf das VRPG beschränken. Im Gegenzug wird Art. 112 Abs. 3 VRPG, der bezüglich des Rechtsmittels gegen die Entschädigung bisher auf das KAG verwies, 54) 55) 56) 57) Art. 117 und 118 ZPO regeln Anspruch und Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, 16 N. 70. Vgl. auch Art. 110 ZPO, wonach der Kostenentscheid (Entscheid über die Prozesskosten i.s.v. Art. 95 Abs. 1 ZPO) selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar ist. Art. 6 Abs. 1 EG ZSJ. Art. 72 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR ); vgl. BGer 5D_78/2008 vom , E. 1.1.
10 10 abgeändert. Er besagt nach seinem neuen Wortlaut, dass die Festsetzung der Entschädigung mit dem gleichen Rechtsmittel angefochten werden kann, wie es in der Sache selber zur Verfügung steht. Im Sozialversicherungsrecht richtet sich der Rechtsmittelweg gegen die Festsetzung der Entschädigung nach dem ATSG, soweit dieses überhaupt Anwendung findet. Beschwerdebefugnis der JGK und Rechtsmittelfrist Nach bisherigem Recht ist nebst dem Anwalt und der vertretenen Partei auch die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) zur Anfechtung der festgesetzten Entschädigung befugt 58). Diese bereits vor der Geltung des KAG bestehende Regelung 59) lässt sich nur so erklären, dass die unentgeltliche Rechtspflege ursprünglich ausschliesslich in Verfahren vor den Gerichten gewährt wurde, nicht aber vor Verwaltungsbehörden. Zuständig für die Auszahlung der Entschädigung an die amtlichen Anwältinnen und Anwälte in gerichtlichen Verfahren war bisher die JGK. Die Beschwerdebefugnis der JGK macht hier denn auch Sinn. Wird die unentgeltliche Rechtspflege aber in Verwaltungsverfahren vor anderen Direktionen gewährt, lässt sich die Beschwerdebefugnis allein der JGK nicht rechtfertigen. Im Rahmen der Umstrukturierung der kantonalen Gerichtsorganisation wird die Selbstverwaltung der Gerichte gestärkt. Die JGK wird nicht mehr für die Auszahlung der Entschädigung in gerichtlichen Verfahren zuständig sein. Sie wird deshalb nach dem geänderten Art. 43 KAG gegen die Festsetzung der Entschädigung nicht mehr Beschwerde erheben können. Weil im Straf- und Zivilprozessrecht das Bundesrecht die Rechtsmittelfrist und deren Beginn regelt, ist kein Raum mehr für entsprechende kantonale Vorschriften. Abs. 2 von Art. 43 KAG ist daher aufzuheben. Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen Es sind Fälle denkbar, in denen das Mandat eines amtlich bestellten Anwalts vor Inkrafttreten der neuen Artikel 42 und 42a KAG erteilt wurde, aber erst nach diesem Zeitpunkt endet. Macht er seine Entschädigung nach Beendigung des Mandats beim Kanton geltend, hat er Anspruch darauf, dass er für die ganze Dauer seines Mandats nach dem neuen Tarif von Artikel 42 KAG bezahlt wird. Für sein Nachforderungsrecht gegenüber seiner Klientschaft wird diesfalls Art. 42a Abs. 2 KAG angewendet. Die übrigen Änderungen, insbesondere die Artikel 10, 23 Abs. 3 Bst. f und 43 KAG, gelten erst ab deren Inkrafttreten. 4. Verhältnis zu den Richtlinien der Regierungspolitik Die Änderung des KAG ist im Rechtsetzungsprogramm der Richtlinien der Regierungspolitik nicht enthalten. Dennoch drängt sich auf, diese Vorlage im jetzigen Zeitpunkt dem Grossen Rat vorzulegen: Die kantonalen Vorschriften zur Entschädigung an die amtlichen Anwältinnen und Anwälte (Art. 42 und 42a KAG) müssen aus Gründen der Rechtssicherheit möglichst rasch an die Vorgaben des Bundesgerichts betreffend Mindesthöhe der Entschädigung angepasst werden. Die Rechtsmittel gegen die Festsetzung der Entschädigung (Art. 43 KAG) müssen zwingend den neuen Prozessordnungen angepasst werden. 5. Finanzielle Auswirkungen 5.1 Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte Die Beiordnung eines amtlichen Anwalts betrifft überwiegend Fälle, denen kein Streitwert zugrunde liegt. In diesen Fällen führen das Bundesgerichtsurteil und die vorgeschlagene neue Fassung von Art. 42 KAG dazu, dass dem Kanton Bern und den bernischen Gemeinden höhere Kosten entstehen werden, als dies unter dem bisherigen System der Fall war. Der Stundenansatz beträgt neu mindestens 190 Franken, wohingegen er sich nach bisherigem System faktisch auf zwei Drittel des ordentlichen Stundenansatzes belief, was bei einer Bezugnahme auf den ehemaligen Konventionaltarif (230 Franken pro Stunde) einem Wert von 154 Franken pro Stunde entsprach. Dabei ist zu beachten, dass die Behörden den Minimalstundenansatz bereits unmittelbar nach Bekanntwerden des Bundesgerichtsurteils vom 6. Juni 2006 anwenden mussten. Die entsprechenden Mehrkosten fallen dem Kanton deshalb bereits seit diesem Zeitpunkt an. 5.2 Kontrolle der Berufshaftpflichtversicherung Die verbesserte Kontrolle, ob Anwältinnen und Anwälte die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen haben, soll verhindern, dass Klienten zu Schaden kommen, weil deren Anwalt das Versicherungsobligatorium missachtet hat. Mit dem geänderten Art. 10 i.v.m. Art. 23 Abs. 3 Bst. f KAG wird die Wahrscheinlichkeit kleiner, dass geschädigte Klienten den Kanton haftbar machen mit der Begründung, dieser habe den Anwalt mangelhaft beaufsichtigt. 6. Personelle und organisatorische Auswirkungen Die Vorlage hat keine Auswirkungen personeller und organisatorischer Art. 58) 59) Bisheriger Art. 43 Abs. 1 KAG. Vgl. Art. 19 des Dekrets vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebühren (DAG; GS 1973 S. 364), in Kraft bis ; zuvor bereits in 3 des Dekrets vom 28. November 1919 über die Gebühren der Anwälte (GS III S. 365). 7. Auswirkungen auf die Gemeinden Das neue Tarifsystem von Art. 42 KAG führt verglichen mit der bisherigen Regelung in den meisten Fällen zu einer Anhebung der Entschädigung an die amtlichen Anwältinnen und Anwälte. Den Gemeinden entstehen dadurch Mehrkosten, wenn
11 11 sie in Verfahren vor ihren Behörden unentgeltliche Rechtspflege gewähren (vgl. oben Ziff. 5.1). Auch hier gilt, was oben (Ziff. 5.1) festgehalten wurde: Die Mehrkosten entstehen nicht erst durch den neuen Tarifansatz von Art. 42 KAG. Vielmehr waren die Behörden gehalten, den vom Bundesgericht festgehaltenen Minimalstundenansatz sofort anzuwenden. 8. Auswirkungen auf die Volkswirtschaft Die neu eingeführte Pflicht der Versicherungsgesellschaften, der Anwaltsaufsichtsbehörde Veränderungen bezüglich der Berufshaftpflichtversicherung der Anwälte mitzuteilen, haben einen geringen administrativen Zusatzaufwand für diesen Wirtschaftszweig zur Folge. 9. Ergebnis der Konsultation Ursprünglich war vorgesehen, diejenigen Revisionspunkte, die mit der Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte zusammenhängen (Art. 42/42a KAG), im Rahmen der Justizreform im EG ZSJ mit einer indirekten Änderung des KAG umzusetzen. Nach durchgeführter Vernehmlassung wurde die Teilrevision des KAG aus der Justizreform herausgelöst und ergänzt mit der Bestimmung über die Kontrolle der Berufshaftpflichtversicherung (Art. 10 Bst. b KAG) als eigenständiges Gesetzgebungsvorhaben weiterverfolgt. Weil der geänderte Art. 10 KAG von untergeordneter Bedeutung ist und zu Art. 42/42a KAG bereits ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt worden ist, konnte man sich auf eine Konsultation interessierter Kreise beschränken. Die Vorlage ist bei den Teilnehmern des Konsultationsverfahrens überwiegend auf Zustimmung gestossen. Es wurde begrüsst, dass bei der Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte zu einem System übergangen wird, in dem der Zeitaufwand mit einem Stundenansatz abgegolten wird (Art. 42 KAG). Entgegen dem Vorschlag des Verwaltungsgerichts und der Demokratischen Juristinnen und Juristen Bern (DJB) soll weder auf die Berücksichtigung der Kriterien «Bedeutung der Streitsache» und «Schwierigkeit des Prozesses» noch auf Erhöhungsmöglichkeiten verzichtet werden. Der Grund ist, dass man sich bei der Berechnung der Entschädigung nicht zu weit von der Berechnung des Parteikostenersatzes entfernen will. Stattgegeben wurde dagegen dem Wunsch des BAV und der DJB nach einer Erhöhung des Rahmens für den Stundenansatz. Grundsätzlich abgelehnt wird das neue Entschädigungssystem vom BAV mit der Begründung, die verbreitete gesetzwidrige Praxis der Anwendung des alten Stundenansatzes von 230 Franken sei kein Grund, bei der Entschädigung einen Stundenansatz einzuführen. Das Bundesgericht habe nur einen Mindestansatz festgelegt, der mit dem geltenden System eingehalten werden könne. Ohnehin sei das neue System zu kompliziert; es wäre einfacher gewesen, den Kürzungsfaktor von zwei Drittel auf drei Viertel zu verkleinern. Dem ist entgegenzuhalten, dass mit der Einführung eines Stundenansatzes nicht beabsichtigt wird, die (unbestrittenermassen falsche) Praxis zu legitimieren, immer noch den alten Konventionaltarif anzuwenden. Das neue Tarifsystem grenzt sich bewusst ab vom Tarif für den Parteikostenersatz, der nach wie vor keinen Stundenansatz kennt. Mit dem alten Entschädigungstarif ist nicht in jedem Fall sichergestellt, dass der Minimalansatz des Bundesgerichts eingehalten ist. Der mehrfach geäusserte Vorschlag, dass im Gesetz ausdrücklich stehen sollte, dass der nachforderbare Betrag im Entscheid oder Urteil konkret zu nennen sei, wurde umgesetzt (Art. 42 Abs. 5 und Art. 42a Abs. 3 KAG). Berücksichtigt wurde auch die Anregung des Verwaltungsgerichts, dass die Entschädigung nicht höher als das Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz (Art. 41 KAG) sein dürfe (Art. 42 Abs. 1 KAG). Nicht Rechnung getragen wurde jedoch dem Wunsch des Verbands Bernischer Richter und Richterinnen, dass auch in anspruchsvollen Strafverfahren eine Erhöhungsmöglichkeit vorzusehen sei. In Strafrechtssachen kann auf eine Erhöhung verzichtet werden, weil ein besonders grosser Zeitaufwand und nur ein solcher kommt bei Strafverfahren als erhöhender Faktor in Frage bereits mit dem «gebotenen Zeitaufwand» von Art. 42 Abs. 1 abgegolten ist 60). Weite Zustimmung gefunden hat die neue Bestimmung von Art. 10 Bst. b zur besseren Kontrolle der Berufshaftpflichtversicherung. Abgelehnt wird die Regelung hingegen vom Schweizerischen Versicherungsverband (SVV). Er hält dafür, die Einbindung der privaten Versicherer führe zu zusätzlichem Verwaltungsaufwand, den die Versicherungsnehmer zahlen müssten. Die Sanktionen des BGFA bei Verletzung der Versicherungspflicht reichten aus, um die Anwälte zur Meldung an die Aufsichtsbehörde zu bewegen. Diese Bedenken sind unbegründet. Der Verwaltungsaufwand ist zumutbar, denn solche Meldepflichten sind in der Versicherungswirtschaft nichts Ungewöhnliches. Bereits heute verpflichten sich namhafte Versicherungen in der Police, Vertragsänderungen der Anwaltsaufsichtsbehörde mitzuteilen. Durch die Meldepflicht wird eine Versicherungslücke eher entdeckt als bei einer periodischen Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde. Die Meldepflicht verbessert den Schutz des Publikums vor unversicherten Anwälten. Der SVV bemerkt zwar zutreffend, dass eine nicht mehr bestehende Versicherung und eine Unterdeckung zu Disziplinarsanktionen gegen einen Anwalt führen können. Diese reichen aber als Drohung nicht aus. Vielmehr muss mithilfe der Meldepflicht sichergestellt werden, dass dieser Fall gar nicht erst eintritt und die Versicherungsdeckung lückenlos besteht. Verschiedene weitere Hinweise inhaltlicher und redaktioneller Art konnten berücksichtigt werden. Erst nach Abschluss des Konsultationsverfahrens hat sich ein weiterer Revisionspunkt ergeben, der mit der Berufshaftpflichtversicherung zusammenhängt: Das Bundesrecht schreibt vor, dass die Versicherungssumme eine Million Franken pro Jahr betragen muss. Im Gegensatz dazu beträgt die Mindestdeckung nach kantonalem Recht eine Million Franken pro Schadenereignis. Weil das Bundesrecht vorgeht, ist die abweichende kantonale Regelung durch einen Verweis auf das BGFA zu ersetzen. 60) Dies im Gegensatz zum Parteikostenersatz, wo bei besonderem Zeit- und Arbeitsaufwand, der den Rahmen von Art. 17 PKV sprengt, ein Zuschlag gewährt werden kann (Art. 18 i.v.m. Art. 9 PKV).
12 Antrag Der Regierungsrat beantragt dem Grossen Rat, auf die Durchführung einer zweiten Lesung zu verzichten. Bei den Hauptpunkten der Vorlage hat der Kanton wenig Spielraum, wie die Regelungen auszugestalten sind: Einerseits ist das neue Tarifsystem für die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte ausschliesslich eine Umsetzung der Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Anderseits erfolgt die Ausgestaltung der Rechtsmittel einzig deshalb, um diese an die Schweizerische Strafprozessordnung und die Zivilprozessordnung anzupassen. Bern, 3. Februar 2010 Im Namen des Regierungsrates Der Präsident: Käser Der Staatsschreiber: Nuspliger
13 13 Antrag des Regierungsrates Kantonales Anwaltsgesetz (KAG) (Änderung) Der Grosse Rat des Kantons Bern, auf Antrag des Regierungsrates, beschliesst: I. Das Kantonale Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG) 1) wird wie folgt geändert: Art. 10 Die Berufshaftpflichtversicherung muss folgende Anforderungen erfüllen: a Der Versicherungsschutz besteht für Schäden, die während der Dauer der Berufsausübung verursacht werden, auch wenn sie erst nach deren Beendigung bekannt werden. b Die Versicherungsgesellschaft ist verpflichtet, der Anwaltsaufsichtsbehörde schriftlich mitzuteilen, wenn der Versicherungsschutz beendet oder ausgesetzt wird oder nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen entspricht. c Die Höhe der Versicherungssumme entspricht mindestens den Vorgaben von Artikel 12 Buchstabe f BGFA. 4. Anwaltsaufsichtsbehörde Art und 2 Unverändert. 3 Dem Gesuch sind beizulegen: a bis e unverändert, f ein Nachweis, dass die abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung die Anforderungen von Artikel 10 erfüllt. 4 Unverändert. Art. 34 «Kammer» wird ersetzt durch «Anwaltsaufsichtsbehörde». Art Unverändert. 2 Betrifft nur den französischen Text. 1) BSG
14 14 Art Unverändert. Betrifft nur den französischen Text. 3 bis 5 Unverändert. Art Der Kanton bezahlt den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz (Art. 41) entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwands sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt. 2 In Zivilrechtssachen und in verwaltungsrechtlichen Klageverfahren mit bestimmtem Streitwert sowie in Fällen, in denen bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren sind, kann die Entschädigung um höchstens einen Drittel erhöht werden. 3 Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung sind nach den gleichen Regeln zu entschädigen. 4 Der Regierungsrat regelt den Stundenansatz durch Verordnung. Dieser beträgt mindestens 190 Franken und höchstens 260 Franken. 5 Die Entschädigung wird durch Urteil oder Verfügung festgesetzt. Der bisherige Absatz 2 wird zu Absatz 6. Nachforderungsrecht Art. 42a (neu) 1 Die Anwältin oder der Anwalt darf von der Klientschaft kein Honorar fordern. 2 Sie oder er hat jedoch ein Nachforderungsrecht nach den Bestimmungen über die unentgeltliche Prozessführung. Nachforderbar ist der Betrag, der sich aus der Differenz zwischen der Entschädigung und dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz (Art. 41) ergibt. 3 Das Honorar gemäss Absatz 2 wird durch Urteil oder Verfügung festgesetzt. Art. 43 Der Rechtsschutz gegen Entscheide über die Höhe der Entschädigung richtet sich nach dem jeweils anwendbaren Prozessrecht. In den nachgenannten Bestimmungen wird «Anwaltskammer» durch «Anwaltsaufsichtsbehörde» ersetzt: Artikel 8 Absatz 5, Artikel 12, Artikel 13 Absatz 1, Artikel 16 Absatz 1, Artikel 17 Absatz 1, Artikel 18, Artikel 19, Artikel 20 Absatz 1, Artikel 21, Artikel 22, Artikel 23 Absatz 1, Artikel 24 Absatz 1, Artikel 26, Artikel 27, Artikel 28 Absatz 2, Artikel 29, Artikel 30 Absätze 1 und 2, Artikel 31, Artikel 32 Absätze 1, 3 und 4, Artikel 33, Artikel 37, Artikel 38 Absätze 1 und 3.
15 15 II. Folgende Erlasse werden geändert: 1. Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) 1), mit Änderung vom 11. Juni 2009: Art und 3 Unverändert. 1 Betrifft nur den französischen Text. 4 Die Anwältin oder der Anwalt sowie die vertretene Partei können den Entscheid über die Höhe der Entschädigung mit dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber anfechten. 2. Einführungsgesetz vom 16. März 1995 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (EG SchKG) 2) : Art. 18 «Anwaltskammer» wird ersetzt durch «Anwaltsaufsichtsbehörde». III. Übergangsbestimmungen 1. Anwältinnen und Anwälte, die bei Inkrafttreten dieser Änderung im Anwaltsregister eingetragen sind und deren Berufshaftpflichtversicherung die Anforderung von Artikel 10 Buchstabe b noch nicht erfüllt, haben innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Anwaltsaufsichtsbehörde den Nachweis einzureichen, dass diese Anforderung erfüllt ist. 2. Die Entschädigung der Anwältinnen und Anwälte, die vor dem Inkrafttreten dieser Änderung amtlich bestellt worden sind und deren Mandat nach diesem Zeitpunkt abgeschlossen wird, richtet sich nach dem neuem Recht. Inkrafttreten Der Regierungsrat bestimmt den Zeitpunkt des Inkrafttretens. Dem Grossen Rat wird beantragt, nur eine Lesung durchzuführen. 1) 2) BSG BSG 281.1
16 16 Bern, 3. Februar 2010 Im Namen des Regierungsrates Der Präsident: Käser Der Staatsschreiber: Nuspliger Das geltende Recht kann vor der Session bei der Staatskanzlei und während der Session beim Weibeldienst bezogen werden.
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