ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION. Vom 13. Juni 2000

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1 ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION Vom 13. Juni 2000 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem EWR-Abkommen (Sache Nr. COMP/M.1673 VEBA/VIAG) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN - gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2 Buchstabe a), gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 2, insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2, im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 4. Februar 2000, das Verfahren in dieser Sache einzuleiten, nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Einwänden der Kommission zu äußern, nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 3 in Erwägung nachstehender Gründe: 1. Am 14. Dezember 1999 ist die Anmeldung eines Zusammenschlußvorhabens gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates bei der Kommission eingegangen, wonach die VEBA Aktiengesellschaft und die VIAG Aktiengesellschaft beabsichtigen, im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe a) der Fusionskontrollverordnung zu fusionieren. 2. Die Kommission hat am 4. Februar 2000 gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) entschieden, in diesem Fall das Verfahren einzuleiten. 3. Der Beratende Ausschuß hat am 24. Mai 2000 den Entwurf der vorliegenden Entscheidung erörtert. 1 ABl. L 395 vom , S. 1, berichtigte Fassung ABl. L 257 vom , S ABl. L 180 vom , S ABl....

2 I. DIE PARTEIEN UND DAS VORHABEN 4. VEBA ist ein diversifizierter Konzern mit Aktivitäten im Bereich Elektrizität, Erdgas, Mineralöl, Chemikalien, Telekommunikation, Wasser, Entsorgung, Stahlhandel, Logistik und Immobilienmanagement. Der Konzern ist auf allen Stufen der Elektrizitätswirtschaft über das Tochterunternehmen PreussenElektra AG (im folgenden PreussenElektra) tätig. Die PreussenElektra ist eines der größten deutschen Stromverbundunternehmen, dessen angestammtes Versorgungsgebiet die nördlichen Bundesländer Schleswig-Holstein, Niedersachsen und weite Teile von Hessen umfaßt. Darüber hinaus hatte die PreussenElektra mit der RWE und der zu VIAG gehörenden Bayernwerk AG im Zuge der deutschen Wiedervereinigung zusammen mit den anderen westdeutschen Verbundunternehmen die Vereinigte Energiewerke AG (VEAG) übernommen. Die PreussenElektra beherrscht die VEAG jedenfalls gemeinsam mit der RWE und der Bayernwerk AG. Weitere beherrschende Beteiligungen des VEBA-Konzerns außerhalb des Verbundgebietes bestehen u.a. an Regionalversorgungsunternehmen in den Neuen Bundesländern (e.dis sowie Avacon). 5. VIAG ist ein international tätiger Mischkonzern, der in den Bereichen Elektrizität, Erdgas, Chemikalien, Telekommunikation, Verpackungen, Wasser, Entsorgung, Aluminium, Stahlhandel und Logistik aktiv ist. Die Energieaktivitäten sind in dem Konzernunternehmen Bayernwerk AG (im folgenden Bayernwerk) konzentriert, das ebenfalls zu den großen deutschen Verbundunternehmen gehört. Auch das Bayernwerk ist auf allen Stufen der Elektrizitätswirtschaft tätig. Das angestammte Netz- und Versorgungsgebiet erstreckt sich auf den größten Teil des südlichen Bundeslandes Bayern. Neben der VEAG (s. Rz. 4) kontrolliert die Bayernwerk gemeinsam mit der zur amerikanischen Southern Company gehörenden Southern Energy Beteiligungsgesellschaft die Berliner Kraft- und Licht (BEWAG) AG. Der ostdeutsche Regionalversorger TEAG, der außerhalb des Verbundgebietes der Bayernwerk sein Versorgungsgebiet hat, gehört ebenfalls zum VIAG-Konzern. 6. Die Parteien beabsichtigen eine Verschmelzung von VIAG als übertragendem Rechtsträger auf VEBA als übernehmendem Rechtsträger gemäß 2 Absatz 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz. Es handelt sich daher um eine Fusion im rechtlichen Sinne. II. DER ZUSAMMENSCHLUSS 7. VEBA und VIAG sind zwei bisher voneinander unabhängige Unternehmen, die beabsichtigen zu fusionieren. Es handelt sich daher um einen Zusammenschluß im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe a) der Fusionskontrollverordnung. III. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG 8. Die Parteien erzielten einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 5 Mrd. EUR im Geschäftsjahr (VEBA: 42,8 Mrd. EUR; VIAG: 25,1 Mrd. EUR). Der 4 Die Umsatzberechnung erfolgte auf der Grundlage von Artikel 5 (1) der Fusionskontrollverordnung und der Bekanntmachung der Kommission über die Berechnung des Umsatzes (ABl. C 66 vom , S. 25). Vor dem 1. Januar 1999 erzielte Umsätze wurden nach Maßgabe der durchschnittlichen ECU-Wechselkurse berechnet und im Verhältnis 1:1 in EUR umgerechnet. 2

3 gemeinschaftsweite Umsatz der VEBA (33,5 Mrd. EUR) sowie der VIAG (18,2 Mrd. EUR) überschreitet jeweils 250 Mio. EUR. VEBA erzielte im Jahr 1998 zwei Drittel des gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in Deutschland. Die VIAG erzielte nach eigenen Angaben in keinem Mitgliedstaat mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes. Der angemeldete Zusammenschluß hat daher gemeinschaftsweite Bedeutung. IV. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVER- ORDNUNG 9. Beide Parteien sind in einer Vielzahl von Geschäftsbereichen tätig. Es ist davon auszugehen, daß der Zusammenschluß zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von VEBA/VIAG im Bereich der Elektrizität in Deutschland (A.) und zur Verstärkung marktbeherrschender Stellungen im Bereich Chemie (B.) führt. In anderen Bereichen ist die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung nicht zu erwarten. Dies gilt namentlich für die Sektoren Gas (C.) und Stahlhandel (D.). A. ELEKTRIZITÄT 10. Das Fusionsvorhaben führt zur Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols von VEBA/VIAG und RWE auf dem bundesweit abzugrenzenden Markt für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene. 1. Sachlich relevanter Markt 11. Die Kommission hat in vorhergehenden Entscheidungen 5 folgende sachlich relevante Märkte im Bereich der Elektrizitätswirtschaft unterschieden: die Erzeugung, d.h. die Erzeugung von Elektrizität in Kraftwerken; die Übertragung, d.h. den Transport von Elektrizität über Hochspannungskabel; die Verteilung, d.h. den Transport von Elektrizität über Mittel- und Niederspannungsleitungen; sowie die Versorgung, d.h. die Belieferung von Endabnehmern mit Elektrizität. In einer weiteren Entscheidung 6 wurde ein weiterer Produktmarkt im Bereich der Elektrizitätswirtschaft, der Handel mit Elektrizität, unterschieden, ohne den Markt jedoch abschließend zu definieren. 12. Die bisherigen Entscheidungen der Kommission beurteilten die Marktverhältnisse vorwiegend in der britischen sowie der französischen Elektrizitätswirtschaft. In neueren Entscheidungen, die Konzentrationen auf dem deutschen Markt betrafen, konnte die Marktabgrenzung weitestgehend offengelassen werden. Für die Marktabgrenzung bedeutsam ist die Struktur der Elektrizitätswirtschaft, die Aufschluß darüber gibt, wie die Anbieter- und die Abnehmerseite zusammengesetzt ist. 13. Der deutsche Stromsektor ist durch die vertikale Gliederung in überregionale Verbundunternehmen, regionale Stromversorgungsunternehmen (Regionalversorger) und lokale Verteilerunternehmen (insbesondere Stadtwerke) geprägt. 5 Fall Nr. IV/M EdF/London Electricity; Fall Nr. IV/M EdF/South Western Electricity. 6 Fall Nr. IV/M EdF/Louis Dreyfus. 3

4 14. Die von den Verbundunternehmen erzeugte Elektrizität ebenso wie die von Stromimporteuren eingeführte Elektrizität wird über Höchst- und Hochspannungsnetze (380/220 kv), das sogenannte Übertragungsnetz, an verschiedene Abnehmergruppen geliefert. Über das Übertragungsnetz werden neben Regionalversorgungsunternehmen größere Stadtwerke, Stromhändler sowie größere industrielle Sonderabnehmer beliefert, die direkt von dieser Spannungsebene abnehmen. 15. Die Verbundunternehmen sind darüber hinaus aufgrund ihrer vertikalen Integration über Konzernunternehmen auf allen nachgelagerten Märkten tätig (siehe hierzu die Rz. 16 ff.). 16. Die Regionalversorgungsunternehmen beliefern über Niederspannungsleitungen (unter 20 kv) sowie teilweise über Mittelspannungsleitungen ( kv) sowohl Stadtwerke als auch Endkunden. Größtenteils sind sie dabei als Verteiler der von den Verbundunternehmen erzeugten Elektrizität tätig. In geringem Umfang erzeugen sie auch selber Elektrizität, die sie jedoch über die Niederspannungs- und Mittelspannungsleitungen an ihre eigenen Kunden absetzen. 17. Auf der untersten Verteilerstufe versorgen Stadtwerke über Niederspannungsleitungen ausschließlich die Endabnehmer. Auch die Stadtwerke erzeugen zum Teil Elektrizität selber, die sie vor allem jedoch zur Deckung des eigenen Bedarfs einsetzen. Es handelt sich überwiegend um Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungs- Anlagen. Inwiefern diese Marktstufe gegebenenfalls weiter nach der Art der Endabnehmer zu unterteilen ist, konnte in früheren Entscheidungen der Kommission offengelassen werden 7. Anhaltspunkte bestehen jedenfalls dafür, daß für die Belieferung von Kleinkunden 8 (Haushalts-, Gewerbe- und landwirtschaftliche Kunden mit einer Anschlußleistung von weniger als 30 kw und einem Jahresstromverbrauch von unter 30 MWh) aus den Niederspannungsnetzen und für die Belieferung von industriellen Sondervertragskunden aus den Mittelspannungs- und darüber liegenden Netzebenen unterschiedliche Marktbedingungen bestehen und diese demnach verschiedenen sachlich relevanten Märkten zuzuordnen sind. 18. Beim Stromhandel handelt es sich um einen im Aufbau befindlichen Markt, der erst mit der freien Auswahlmöglichkeit der Abnehmer im Zuge der Liberalisierung entstehen konnte. Unter Stromhandel ist der Ankauf und Verkauf von Elektrizität auf eigenes Risiko und für eigene Rechnung zu verstehen. Stromhandel findet auf allen Spannungsebenen statt. Dementsprechend sind im Stromhandel neben den unabhängigen Händlern ohne eigene Erzeugungskapazitäten und ohne eigenes Netz auch Verbundunternehmen, andere Kraftwerksbetreiber und Stromimporteure auf der Anbieter-, sowie zum Teil auf der Abnehmerseite tätig. Agenturtätigkeiten, d.h. die Vermittlung von Strom durch Tankstellen sowie Handelsketten, die nicht das Absatzrisiko tragen (dieses liegt vielmehr beim Erzeuger), sind keine Handelstätigkeiten. 7 So z.b. Fall Nr. COMP/M Fortum/Elektrizitätswerk Wesertal. 8 Die Kundengruppe umfasst diejenigen Abnehmer, die bis zur Liberalisierung als Tarifkunden bezeichnet wurden, da sie nach Allgemeinen Tarifen (BTOElt) und Allgemeinen Versorgungsbedingungen (AVBEltV) versorgt wurden. 4

5 19. Die oben (Rz. 14) beschriebene Stromabgabe von der Verbundebene bildet angesichts der Eigenschaften des Produkts (d.h. der betroffenen Spannungsebene) sowie der hieran interessierten spezifischen Abnehmergruppen einen eigenen Markt. Er umfaßt (in Deutschland) die Erzeugung von Strom auf der Verbundebene sowie Stromimporte, die über Höchst- und Hochspannungsleitungen an verschiedene Abnehmergruppen, wie die Regionalverteiler, größere Stadtwerke, Stromhändler und große industrielle Sonderabnehmer, geliefert werden. Dieser Markt ist im folgenden zu untersuchen. Soweit die Parteien auf nachgelagerten Märkten tätig sind, werden die Auswirkungen der Fusion auf diesen Märkten im Rahmen der wettbewerblichen Beurteilung der Auswirkungen auf der Verbundebene berücksichtigt. 2. Räumlich relevanter Markt 20. Der räumliche Referenzmarkt besteht aus einem Gebiet, auf dem die betroffenen Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auftreten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von den benachbarten Gebieten unterscheidet. 21. Die Parteien gehen in der Anmeldung des Zusammenschlußvorhabens davon aus, daß es sich bei dem Markt für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene um einen EG-weiten Markt handelt. Sie begründen ihre Einschätzung unter anderem damit, daß mit der EG-Stromrichtlinie einheitliche Rahmenbedingungen für die Erzeugung geschaffen wurden. Auch die Tatsache, daß nach ihrer Ansicht Abnehmer in der Europäischen Union zunehmend zu europaweiten Ausschreibungen übergingen und daß über das UCTE-Netz 9 eine Verbindung zwischen den Übertragungsnetzen der wesentlichen kontinentalen EG-Mitgliedstaaten besteht, spreche für einen weiteren als nationalen Markt Der Markt ist nicht weiter als national 22. Die Ermittlungen der Kommission haben hingegen ergeben, daß der Markt für die Abgabe von Elektrizität von der Verbundebene nicht weiter als national ist. Das liegt überwiegend daran, daß die Kapazität der Interconnectoren, d.h. der Kuppelstellen mit dem benachbarten Ausland, begrenzt ist und daß daher Importe bereits aufgrund der technischen Vorgaben gering sind. So betrug nach den Angaben der Anmeldung der Importanteil an der deutschen Stromversorgung im Jahr ,5 TWh, was einem Anteil von rund 8% entspricht. Berechnungen der European Transmission Systems Operators (ETSO) 10 zufolge betrug der Import nach Deutschland in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1998 bis 30. September 1999 ca. 28 TWh. Bei einem Elektrizitätsverbrauch von 479,0 TWh läge die Importquote demnach bei knapp unter 6%. Die wirkliche Importquote dürfte nach Einschätzung der Kommission noch niedriger sein, da ein Teil der nach Deutschland importierten elektrischen Energie dem deutschen Markt nicht zur Verfügung steht. Dabei handelt es sich vielmehr um Transitstrom, der Deutschland lediglich durchquert und in andere Zielländer geliefert wird. So liefert z. B. die französische EdF über das deutsche Verbundnetz und die Schweiz an die italienische ENEL. Dementsprechend sind die Märkte für die Abgabe von 9 In der Union pour la Coordination du Transport de l Electricité sind die europäischen Übertragungsnetzbetreiber organisiert. 10 ETSO-Studie: Proposal for the implementation of the Cross-border Tariffs for the year 2001, Version vom 27. März

6 Elektrizität von der Verbundebene angesichts der hohen Importbarrieren allenfalls national. 23. Ausländische Erzeuger sind für Importe in den deutschen Markt auf verfügbare Kapazitäten an den Interconnectoren angewiesen. Die Kapazitäten sind jedoch nach Angaben von Marktteilnehmern ausgesprochen begrenzt. Die nachfolgende Übersicht zeigt die Nennkapazitäten der einzelnen Interconnectoren, die für Importe nach Deutschland zur Verfügung stehen. Tabelle: Kuppelkapazitäten Ausland (Quelle: UCPTE, 1998) Unternehmen Kuppelkapazitäten (in GW) Kapazität Länder VEBA 5,0 NL, DK, S VIAG 6,6 A, CZ BEWAG RWE 13,9 NL, F, L, A, CH VEAG 7,0 DK, PL, CZ VEW 3,2 NL Energie Baden-Württemberg (EnBW) Hamburgische Electricitäts- Werke AG (HEW) 10,3 F, A, CH Übrige Deutschland gesamt 46,0 24. Die arithmetische Addition der einzelnen Übertragungskapazitäten aller Interconnectoren Ausland/Deutschland liegt demnach bei ca. 46,0 GW. Nach Angeben der Parteien beinhaltet diese Nennkapazität noch nicht die Netzverbindungen zwischen Luxemburg und Deutschland. 25. Selbst die Parteien gehen jedoch nicht davon aus, daß diese arithmetische Übertragungskapazität die physikalische Wirklichkeit widerspiegelt und daß die so ermittelte Kapazität der Interconnectoren für Stromimporte nach Deutschland in vollem Umfang zur Verfügung steht. Vielmehr gehen sie davon aus, daß die hintergelagerten Netze ein maximales Importvolumen von rund 15 GW zu einem gegebenen Zeitpunkt erlauben. Als Grund für die deutlich niedrigere effektive Importkapazität verweisen die Parteien auf die mit andernorts simultan erfolgenden Übertragungen verbundenen Ringflüsse der Elektrizität ( loop flow ). 6

7 26. Unter Berücksichtigung des physikalischen Lastflusses wurde auf internationaler Ebene ein Konzept erarbeitet, das u.a. die Angabe freier Übertragungsquerschnitte zwischen Ländern vorsieht 11. Nach diesen Berechnungen, die auf deutscher Seite die RWE AG im Auftrag der Deutschen Verbundgesellschaft durchgeführt hat, ergibt sich als maximale Importübertragungskapazität 13,4 GW. 27. Die meisten der befragten Marktteilnehmer sahen jedoch auch die so ermittelte Maximalleistung noch als zu hoch an. Aufgrund von unvermeidlichen Ringflüssen, Spannungshaltungs- und Stabilitätsproblemen liegt die maximale Importkapazität nach Ansicht der meisten Marktteilnehmer zwischen 7 und 10 GW. Die befragten Marktteilnehmer wiesen ferner darauf hin, daß die Kapazität der Interconnectoren auch in erheblichem Maße über langlaufende Verträge für die Verbundunternehmen, die Eigentümer der Interconnectoren sind, reserviert sei. So ist insbesondere der Interconnector an der deutsch-dänischen Grenze, der auf deutscher Seite von der PreussenElektra betrieben wird, bereits zu 50% durch langlaufende Verträge blockiert. Von der Kapazität, die nach den Angaben der Parteien MW beträgt, werden nur 500 MW in einem Auktionsverfahren vergeben. 28. Die Parteien tragen vor, daß die Interconnectoren durch zeitgleiche Stromim- und -exporte entlastet würden, so daß die Kapazität in Höhe des Saldos von Im- und Export wieder zur Verfügung stehe. Die von der UCPTE vorgenommene Messung der Leistung des Energieflusses zeigt jedoch deutlich, daß der Saldo der Leistung des Energieflusses an einem Interconnector jeweils deutlich in eine Richtung weist, so daß offensichtlich entweder ein deutlicher Export- oder Importüberschuß besteht. In Höhe und in Richtung dieses Saldos sind weitere Stromlieferungen jedenfalls ausgeschlossen, da die Kapazität des Interconnectors in dieser Höhe belegt ist. So werden aus Frankreich zur Zeit gewisse Mengen nach Deutschland ausgeführt, dagegen finden nur geringfügige Einfuhren von Deutschland nach Frankreich statt, da der für eine Liberalisierung erforderliche Rechtsrahmen noch nicht vollständig vorliegt. In den Niederlanden ist das Strompreisniveau derzeit höher als in Deutschland. Deswegen gibt es Lieferungen von Deutschland in die Niederlande, nicht aber umgekehrt. Auch über andere Interconnectoren finden weit überwiegend Exporte bzw. Importe statt, so daß eine Entlastung der Interconnectoren derzeit kaum stattfindet. 29. Es ist nicht auszuschließen, daß die Exporte und damit die Entlastung der Interconnectoren zugunsten von Stromimporten in Zukunft, insbesondere mit der zunehmenden Liberalisierung der Elektrizitätsmärkte in den Nachbarstaaten Deutschlands, zunehmen. Eine solche Zunahme der Exporte hängt jedoch von vielen Faktoren ab. Derzeit ist es jedenfalls mangels konkreter Anhaltspunkte zur künftigen Entwicklung der Exporte verfrüht, eine solche noch ungewisse Entwicklung im Rahmen dieses Zusammenschlußverfahrens zu berücksichtigen. 30. Hinzu kommt, daß Importe insbesondere ausländischer Anbieter von Elektrizität weiter dadurch erschwert werden, daß für grenzüberschreitende Stromlieferungen in die Bundesrepublik ein Transportentgelt, die sogenannte T-Komponente, in 11 International Exchanges of Electricity, Rules Proposal by the European Transmission System Operators. 7

8 Höhe von 0,125 Pf./kWh fällig wird, wenn die transportierte Strommenge nicht saldiert werden kann (dazu näher Punkt 2.4.). 31. Demzufolge belegen nicht nur die niedrige Importquote, sondern auch die begrenzte Importkapazität der Interconnectoren und die weiteren Kosten (auch solche, die mit der Nutzung der Interconnectoren verbunden sind), daß der geographische Markt keinesfalls weiter als national ist Für die wettbewerbliche Beurteilung wird ein nationaler Markt zugrunde gelegt: Der Markt wird in absehbarer Zukunft nicht enger als national sein. 32. Fraglich ist angesichts der Tatsache, daß viele Energieversorgungsunternehmen trotz der dazu bestehenden rechtlichen Möglichkeit noch keine Abnehmer in den ehemaligen geschützten Versorgungsgebieten von Wettbewerbern beliefern, ob auf der Verbundebene bereits ein Markt mit nationaler Ausdehnung besteht. Vor der Liberalisierung der Elektrizitätsmärkte war die Tätigkeit jedes Energieversorgungsunternehmens auf das eigene Versorgungsgebiet beschränkt. Entsprechend war der geographische Markt für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene nicht weiter als der Abnehmerkreis, der über das Übertragungsnetz des Erzeugungsunternehmens erreichbar war. 33. In jüngeren Entscheidungen 12, die die Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf bereits liberalisierten Strommärkten untersuchten, hat die Kommission Anzeichen dafür gefunden, daß die Erzeugung elektrischer Energie in Deutschland einen nationalen Markt darstellen könnte, die genaue Abgrenzung jedoch offengelassen. Die Kommission ist der Auffassung, daß sich der Markt für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene in naher Zukunft in Deutschland zu einem nationalen Markt entwickeln wird. Ausschlaggebend dafür sind die inzwischen geschaffenen Rahmenbedingungen für die Durchleitung von Elektrizität durch die Netze Dritter sowie weitere auf dem Markt vorhandene Faktoren (S. unten 2.3. und 2.4.) Rahmenbedingungen für die Durchleitung 34. Das deutsche Gesetz zur Neuregelung des Energierechts 13 hat zu einer Liberalisierung und Deregulierung der Strommärkte geführt. Das Gesetz setzt die Richtlinie 96/92/EG vom 19. Dezember 1996 (im folgenden Binnenmarktrichtlinie für Elektrizität) in nationales Recht um. Eine Beschränkung auf Kunden einer bestimmten Größenordnung, wie nach Artikel 19 dieser Richtlinie zulässig, findet in Deutschland nicht statt. Das Gesetz eröffnet vielmehr den Wettbewerb um alle Abnehmergruppen, darunter auch Letztverbraucher jeder Größenordnung. Das deutsche Recht hatte Gebietsabsprachen, die sogenannte Demarkationen, und ausschließliche Wegerechte in sogenannten Konzessionsverträgen mit den Gemeinden ursprünglich vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen ausgenommen ( 103, 103a GWB a.f.). Diese Regelung ist durch das Energiewirtschaftsgesetzes n.f. (EnWG) mit Wirkung vom 29. April 1998 abgeschafft worden. 12 Z. B. Fall Nr. IV/M Fortum/Elektrizitätswerk Wesertal. 13 BGBl I Nr. 23,

9 35. Die Belieferung von Dritten innerhalb der bisherigen geschlossenen Versorgungsgebiete wird auf zwei Wegen ermöglicht, entweder durch zusätzliche Leitungen und Kabel oder mittels Durchleitung. 36. Um eine diskriminierungsfreie Durchleitung zu gewährleisten, sieht die Binnenmarktrichtlinie für Elektrizität eine organisatorische Trennung des Netzbetriebes sowie eine buchhalterische und bilanzielle Trennung des Netzbetriebes vor 14. Möglich ist eine Übertragung des Netzeigentums auf eine eigene Betreibergesellschaft, der Netzbetrieb durch eine unabhängige Gesellschaft oder eine Trennung von Netzbetrieb und Erzeugung sowie Vertrieb lediglich auf der Ebene der Organisation und der Rechnungslegung. Für letztere Variante hat sich der deutsche Gesetzgeber entschieden. 37. Der allgemeine Durchleitungsanspruch, gesetzlich verankert in 6 des EnWG, beruht auf dem Konzept des verhandelten Netzzugangs. Gemäß 6 Absatz 1 EnWG haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen anderen Unternehmen das Versorgungsnetz zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihnen in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Durchleitungsverweigerungen sind im Einzelfall nach dem Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts außer bei fehlenden Kapazitäten zum Schutz von Strom, der aus Braunkohle erzeugt wird (Braunkohle-Schutzklausel gem. Artikel 4 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts), zum Schutz von Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen ( 6 Absatz 3 EnWG) sowie ferner nach Maßgabe der Reziprozitätsklausel (Artikel 4 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts) möglich Absatz 2 EnWG sieht vor, daß das Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi) durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gestaltung der Verträge nach 6 Absatz 1 EnWG regeln und Kriterien zur Bestimmung von Durchleitungsentgelten festlegen kann. Von dieser Ermächtigung hat das BMWi jedoch keinen Gebrauch gemacht, weil es eine freiwillige Lösung der betroffenen Wirtschaftsverbände der staatlichen Regelung vorgezogen hat. Mit der Verbändevereinbarung I von Mai 1998 habe die Verbände BDI, VIK und VDEW die Verhandlungsbasis für frei auszuhandelnde Vereinbarungen zwischen Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft und Elektrizitätskunden geschaffen. Die Verbändevereinbarung I lief im Herbst 1999 aus. Seit Januar 2000 gilt die auf zwei Jahre befristete Verbändevereinbarung II. 39. Nach Auffassung der Kommission 15 erschweren einzelne Bestimmungen der Verbändevereinbarung II das bundesweite Tätigwerden von Marktteilnehmern wie z.b. unabhängigen Stromhändlern im Vergleich zu den großen Energieversorgungsunternehmen. Nach der Vereinbarung werden in Deutschland zwei Handelszonen eingerichtet. Zone Nord umfaßt die Übertragungsnetze von VEAG, PreussenElektra, VEW, HEW und BEWAG, Zone Süd die Gebiete von 14 Artikel 7 Absatz 6 sowie Artikel 14 Absatz 3 der Binnenmarktrichtlinie für Elektrizität. 15 Die Kommission hat nach vorläufiger Prüfung den Verbänden mitgeteilt, daß sie unter dem Gesichtspunkt des Artikels 82 EG-Vertrag Bedenken gegen die Verbändevereinbarung II hat. Sie ist zu dem vorläufigen Ergebnis gelangt, daß das System der T-Komponente zu einer Diskriminierung einzelner Abnehmer von Übertragungsdienstleistungen führt. Insbesondere werden nach Ansicht der Kommission auch ausländische Anbieter von Elektrizität diskriminiert. 9

10 EnBW, RWE und Bayernwerk. Wird Strom in die jeweils andere Handelszone oder über die Grenzen ins/vom Ausland geliefert, wird ein Transportentgelt, die sogenannte T-Komponente, in Höhe von 0,125 Pf./kWh (bei Überschreiten der innerdeutschen Handelsgrenze 0,25 Pf./kWh) fällig, wenn die transportierte Strommenge nicht saldiert werden kann. Saldierung bedeutet Aufrechnung der Menge, die die Grenze in eine Richtung überschreitet, mit einer Menge, die sie in die andere Richtung überschreitet. Der relevante Saldo wird je Bilanzkreis ermittelt, wobei über diesen Bilanzkreis mehrere Unternehmen liefern und beziehen können. 40. Darüber hinaus erschweren die Abrechnungsmodalitäten für Regelenergie das bundesweite Tätigwerden von Marktteilnehmern. Darunter ist die elektrische Energie zu verstehen, die im Falle von Abnahmeschwankungen beim Kunden von einem Verbundunternehmen zur Verfügung gestellt wird (s. dazu Rz. 122). 41. Die Unvollkommenheiten der Verbändevereinbarung II ändern jedoch nicht die Prognose, daß der Markt in naher Zukunft national sein wird. Insbesondere kann nicht von getrennten räumlichen Märkten gesprochen werden, sei es in Form der ehemaligen Versorgungsgebiete oder in Form der beiden Handelszonen. Allerdings werden die genannten Elemente der Verbändevereinbarung II bei der wettbewerblichen Beurteilung zu berücksichtigen sein Weitere Faktoren 42. Zwar haben die Ermittlungen des vorliegenden Falles ergeben, daß eine Durchleitung von elektrischer Energie derzeit noch lediglich in begrenztem Umfang stattfindet. Insbesondere angesichts der Tatsache, daß die Durchleitungsbestimmungen der Verbändevereinbarung II derzeit erst zum geringen Teil von den Energieversorgungsunternehmen angewandt werden, bestehen bei den Marktteilnehmern noch Unsicherheiten über den Ablauf von Durchleitungsanfragen. Durchleitungsanfragen sind jedenfalls dort noch erforderlich, wo die Verbändevereinbarung II noch nicht umgesetzt ist. Entsprechend wird elektrische Energie an Kunden außerhalb der ehemaligen Verbundgebiete derzeit noch weitestgehend im Wege der Beistellung geliefert. Nach den Ermittlungen der Kommission werden Kunden außerhalb der ehemaligen Verbundgebiete in einer Größenordnung von ca. 90 GWh durch Beistellung versorgt, nur in einer Größenordnung ca. 60 GWh wird Strom an den Kunden durchgeleitet. Die typische Form der Beistellung erfolgt in der Weise, daß der neue Anbieter zwar die direkte Kundenbeziehung hat und somit einen Stromliefervertrag mit dem Kunden abschließt, der benötigte Strom aber vor Ort von dem örtlichen Versorger im Rahmen eines getrennten Geschäfts angekauft wird. Etliche Marktteilnehmer verwiesen darauf, daß der Markt sich im Umbruch befinde und die Lieferung in Form der Beistellung lediglich in der Übergangszeit die Möglichkeit der Durchleitung ersetze. Sobald die Verbändevereinbarung II flächendeckend greift, wird die Veräußerung erzeugter Elektrizität nach Auffassung vieler Marktteilnehmer bundesweit im Wege der Durchleitung möglich sein. 43. Auch wenn der bundesweite Wettbewerb aufgrund der schleppenden Umsetzung der Verbändevereinbarung II (sowie der verzögerten Bearbeitung von Durchleitungsanträgen, soweit anstelle der Verbändevereinbarung II die Verbändevereinbarung I angewandt wird) heute noch dazu führt, daß Energieversorger ihre Aktivitäten weitestgehend auf ihre Versorgungsgebiete beschränken, sind erste 10

11 wesentliche Voraussetzungen für einen bundesweiten Markt dadurch geschaffen. Daher legt die Kommission für die Prüfung des vorliegenden Zusammenschlusses zumindest auf der Verbundebene einen nationalen Markt zugrunde. Wie weit auf diesem Markt - auch angesichts dieser vorgegebenen Rahmenbedingungen und der Strukturveränderung durch den vorliegenden Zusammenschluß - funktionierender Wettbewerb entstehen oder fortbestehen kann, ist bei dieser Prüfung eine Frage der wettbewerbsrechtlichen Würdigung. 44. Die Einschränkungen der Durchleitungsmöglichkeiten durch die bevorzugte Durchleitung von Braunkohlestrom - festgelegt in Artikel 4 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts - bzw. durch die Festlegung einer Nord- und einer Südhandelszone durch die Verbändevereinbarung II (dazu unten) führen nicht zu einer räumlichen Unterteilung der deutschen Marktes für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene entlang der so faktisch bestehenden Grenzen. Zwar bietet die Braunkohleschutzklausel der VEAG eine rechtliche Grundlage, um Durchleitung im Gebiet der Neuen Bundesländer abzuwenden. Die Anwendung der Klausel ist jedoch in zahlreichen derzeit anhängigen Prozessen angefochten. Darüber hinaus bestehen Anhaltspunkte, daß die Klausel in der Praxis nur schwer lückenlos durchsetzbar ist. 45. Auch die Gründung der Frankfurter und der Leipziger Börse, über die Elektrizität bundesweit physisch gehandelt werden soll, weist auf die Entstehung eines nationalen Marktes hin. Der Start der Börse hat sich wegen der verzögerten Verabschiedung der Verbändevereinbarung II, die als wesentliche Voraussetzung für die Möglichkeit der bundesweiten Lieferung von Elektrizität angesehen wird, ebenfalls verzögert. Der Handel soll bei beiden deutschen Strombörsen spätestens im Herbst dieses Jahres aufgenommen werden. Auch der Handel an den Strombörsen wird in einer Übergangszeit auf starke Hindernisse durch einige Bestimmungen der Verbändevereinbarung II stoßen (s. dazu näher in der wettbewerblichen Beurteilung), die jedoch im Zeitablauf an Bedeutung verlieren werden. 46. Im folgenden wird daher für die Abgabe von Elektrizität von der Verbundebene von einem Markt ausgegangen, der das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland umfaßt. 3. Wettbewerbsrechtliche Beurteilung 47. Es ist davon auszugehen, daß der Zusammenschluß zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von VEBA/VIAG und RWE auf dem bundesweit abzugrenzenden Markt für Stromabgabe von der Verbundebene in Deutschland führt Derzeitige Marktstruktur Der deutsche Markt für Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene ist bereits derzeit hochkonzentriert, und das Wettbewerbspotential ist durch weitere Faktoren eingeschränkt. 48. Der überwiegende Anteil der Elektrizität wird in Deutschland durch die acht Verbundunternehmen erzeugt. Dazu zählen diejenigen Energieversorger, die sowohl über eigene Stromerzeugungskapazitäten als auch über ein eigenes Höchst- und Hochspannungsnetz, sog. Übertragungsnetze, verfügen. Folgende 11

12 Verbundunternehmen sind in Deutschland tätig: RWE, VEBA (PreussenElektra), VIAG (Bayernwerk), VEW, EnBW, BEWAG, HEW und die VEAG. Sie sind in der Deutschen Verbundgesellschaft organisiert. Die Netze der Verbundunternehmen sind untereinander sowie mit den Höchstspannungsnetzen der angrenzenden Länder verknüpft. Verbundverträge regeln die Belieferung anderer Verbundunternehmen mit Elektrizität. Grenzüberschreitend und europaweit wird der eventuelle Ausfall eines Kraftwerks und damit der Ausfall einer Elektrizitätslieferung durch entsprechende Verträge mit Verbundunternehmen angrenzender Länder sichergestellt. Daneben sind auf dem Markt noch Stromimporteure tätig, die den Strom direkt von der Verbundebene an ihre Abnehmer veräußern. 49. Die nachfolgende Tabelle gibt eine Übersicht über die Marktanteile der Verbundunternehmen auf dem Markt für die Elektrizitätsabgabe auf der Verbundebene. Tabelle: Marktanteile Stromabgabe Verbundebene (Stromerzeugung auf Verbundebene) - Situation vor dem Zusammenschluß Verbundunternehmen Erzeugung 16 (in TWh) Marktanteile VEBA 77,1 21,2% VIAG 44,5 12,2% BEWAG 17 10,3 2,8% RWE 120,4 33,1% VEW 19,8 5,44% VEAG 43,9 12,1% EnBW 35,3 9,7% HEW 12,6 3,46% Verbundunternehmen gesamt 363,9 100% 50. Die vorstehende Tabelle berechnet die Marktanteile auf der Verbundebene auf der Grundlage des von den Verbundunternehmen erzeugten Stroms im Jahre Zwar handelt es sich bei der Stromerzeugung als solcher nicht um einen Markt, sondern um eine industrielle Tätigkeit. Der von den Verbundunternehmen erzeugte Strom wird an die nächste Marktstufe, und zu einem geringen Teil auch an andere Verbundunternehmen, abgegeben. Abnehmer der Erzeugungsstufe sind im wesentlichen Stromweiterverteiler, große Industrieunternehmen als Sondervertragskunden, sowie neuerdings auch Stromhandelsunternehmen. Die von den Verbundunternehmen erzeugten Strommengen, die an diese Abnehmer weitergegeben werden, sind somit zugleich auch Grundlage für die Berechnung der Marktanteile der Wettbewerber auf der Verbundebene. Zwar bleiben bei 16 Angaben inkl. Gemeinschaftskraftwerke. 17 BEWAG ist als eigenständiges EVU aufgeführt. Die BEWAG wird gemeinsam kontrolliert von VIAG und Southern Energy. 12

13 dieser Betrachtungsweise Stromimporte unberücksichtigt, wie oben dargelegt machen jedoch Stromimporte nur einen marginalen Teil des in Deutschland abgesetzten Stroms aus. Zudem werden importierte Strommengen ganz überwiegend an die Verbundunternehmen geliefert, die sie ihrerseits auf der Verbundebene an ihre Abnehmer absetzen. Es kann unterstellt werden, daß die importierten Strommengen in ihrem jeweiligen Umfang jeweils etwa der Größe der Verbundunternehmen entsprechen. Dies ist auch im Laufe des Verfahrens weder von den Parteien noch von Dritten in Abrede gestellt worden. Die oben dargestellten Marktanteile würden sich daher auch unter Berücksichtigung der Stromimporte nicht wesentlich ändern. 51. Die RWE ist danach das führende Verbundunternehmen mit einem Anteil von 33,1% an der Stromabgabe von der Verbundebene und derzeit deutlich vor der VEBA mit einem Anteil von 21,2%. Andere Verbundunternehmen, darunter die VIAG, erzeugen deutlich weniger elektrische Energie und erreichen keine Marktanteile, die 13% überschreiten. 52. Entsprechend verfügen RWE und VEBA auch bei den Strukturdaten zur installierten Kraftwerkskapazität über einen deutlichen Vorsprung vor den anderen auf dem Markt tätigen Verbundunternehmen (vgl. nachfolgende Tabelle: Erzeugungskapazität in Deutschland). Mit 19,8 GW installierter Kraftwerksleistung hat die RWE einen nur leicht größeren Kraftwerkspark als die VEBA (17,5 GW), ist damit aber bereits doppelt so groß wie die nächstfolgende VIAG. Das Gros der anderen Verbundunternehmen hat eine installierte Kapazität der Kraftwerke, die 10 GW nicht überschreitet. Tabelle: Erzeugungskapazität in Deutschland ohne Industrie und Deutsche Bahn Verbundunternehmen Installierte Erzeugungskapazität (in GW) 18 VEBA 17,5 17,6% VIAG 11,0 11,1% BEWAG 19 2,9 2,9% RWE 19,8 19,9% VEAG 9,4 9,5% VEW 4,2 4,2% EnBW 7,7 7,8% HEW 3,8 3,8% Verbundunternehmen gesamt 76,3 76,8% Sonstige (RVUs, Stadtwerke) 23,1 23,2% Summe 20 (insgesamt in Deutschland) 99,4 100% 18 Angaben einschl. Gemeinschaftskraftwerke. 19 BEWAG ist als eigenständiges EVU aufgeführt. Die BEWAG wird gemeinsam kontrolliert von VIAG und Southern Energy. 20 Angaben ohne installierte Erzeugungskapazität bei Industrie und Deutsche Bahn. 13

14 53. Die Parteien haben in der Anmeldung zur Verdeutlichung der Strukturen auf dem Gesamtmarkt für Elektrizität Angaben zum Stromabsatz an Endverbraucher gemacht. Danach ergibt sich ein Stromabsatz im Jahre 1998 von insgesamt 479,0 TWh (230 TWh an Sonderkunden, 249 TWh an Tarifkunden). Dieser Absatz wurde von den Parteien den in Deutschland tätigen Verbundunternehmen in der Weise zugeordnet, daß jeweils auf den Ursprung der abgesetzten Strommengen abgestellt wurde, ohne zu berücksichtigen, welches Unternehmen auf welcher Marktstufe, z.b. Regionalversorgungsunternehmen oder Stadtwerke, die direkten vertraglichen Kundenbeziehungen unterhielt. Die von den Parteien vorgelegten Zahlen, die auf VDEW-Statistiken beruhen, stellen daher keine Marktanteile im eigentlichen Sinne dar, vermögen aber die Bedeutung der einzelnen Energieversorgungsunternehmen auf allen Marktstufen zusammengenommen zu verdeutlichen und die Strukturen der deutschen Stromwirtschaft darzustellen. Nach diesen Zahlen ergibt sich folgendes Bild für den Stromabsatz an Endverbraucher. Tabelle: Stromabsatz Gesamtmarkt Deutschland - Situation vor dem Zusammenschluß Verbundunternehmen Stromabsatz (in TWh) Anteile VEBA 102,3 21,4% VIAG 59,5 12,4% BEWAG 21 13,3 2,8% RWE 151,0 31,5% VEAG 22 N/A --- VEW 43,6 9,1% EnBW 44,3 9,3% HEW 15,4 3,2% Verbundunternehmen gesamt 429,4 89,7% Sonstige (RVUs, Stadtwerke) 49,6 10,3% Gesamt Deutschland 479,0 100% 54. Bei den so errechneten Stromabgabemengen ist RWE mit einem Anteil von über 30% der abgesetzten Menge führend. Daneben erreichen nur VEBA (21,4%) und die VIAG (12,4%) Anteile an der abgesetzten Strommenge, die die 10% deutlich überschreiten. Von den anderen Verbundunternehmen erreicht nur die EnBW noch einen Anteil von 9,3% an der abgesetzten Strommenge. Die starke Stellung der RWE, der VEBA und der Bayernwerk (VIAG) im Stromabsatz, die ihre 21 BEWAG ist als eigenständiges EVU aufgeführt. Die BEWAG wird gemeinsam kontrolliert von VIAG und Southern Energy. 22 Angaben für VEAG sind anteilsmäßig in den Zahlen der jeweiligen Verbundunternehmen enthalten. 14

15 Stellung bei der Stromerzeugung noch deutlich übersteigt, ist auch auf den guten Marktzugang zu den Endverbrauchern in den Neuen Bundesländern zurückzuführen, wo diese Unternehmen über Regionalversorger tätig sind, die derzeitig überwiegend den von der VEAG erzeugten Strom verteilen. Hinzu kommt, daß die Stromimporte, die allerdings nur einen marginalen Anteil an dem in Deutschland abgesetzten Strom ausmachen, überwiegend den Verbundunternehmen zugute kommen. 55. Weiter ist die Aktionärsstruktur der Unternehmen VEAG und BEWAG, die in der Tabelle als selbständige Anbieter ausgewiesen werden, zu berücksichtigen. Das Verbundunternehmen BEWAG wird von der Southern Company und der VIAG gemeinschaftlich kontrolliert. Die VEAG wird von VEBA, VIAG und RWE gemeinsam beherrscht 23. Dementsprechend ist bei der Beurteilung der Marktstellung der Parteien zu berücksichtigen, daß weder VEAG noch BEWAG mit den Verbundunternehmen in Wettbewerb treten, von denen sie mitkontrolliert werden. 56. Die Situation hinsichtlich der VEAG hat auch noch eine andere Bedeutung, in erster Linie für den Wettbewerb zwischen VEBA, VIAG und RWE. Von letzteren kann nicht erwartet werden, daß sie zu VEAG in Wettbewerb treten. Anderenfalls würden sie ihre gemeinsame Investition in dieses Unternehmen unter Umständen entwerten. In der Praxis heißt das, daß hinsichtlich des herkömmlichen Versorgungsgebiets der VEAG in Ostdeutschland auch kein Wettbewerb von VEBA, VIAG und RWE untereinander zu erwarten ist. 57. Betrachtet man die Gesamterzeugung von Strom in Deutschland einschließlich des von der Industrie erzeugten Stroms, so zeigt sich, daß die acht Verbundunternehmen ca. 71% der Elektrizität in Deutschland erzeugen. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß der von der Industrie erzeugte Strom überwiegend von den Unternehmen selber verbraucht wird und damit dem freien Markt allenfalls begrenzt zur Verfügung steht. Der Verkauf der eigenerzeugten Elektrizität würde den Aufbau einer Vertriebs- und Kundendienstorganisation erfordern, der für die meisten Industrieunternehmen angesichts der begrenzten verkäuflichen Mengen nicht wirtschaftlich wäre. Da der von Industrieunternehmen erzeugte Strom weitgehend von den Erzeugern selbst verbraucht wird, können die Strommengen nicht dem freien Markt zugerechnet werden. Eine Einschränkung gilt auch für die Elektrizität, die von den Energieversorgern hergestellt wird. Ungefähr 10% der in Deutschland erzeugten Strommenge entfällt auf die rund 700 regionalen bzw. lokalen Energieversorger. Sie können damit einen Teil des eigenen Bedarfs decken und ihre Abhängigkeit von den Verbundunternehmen verringern. Angesichts der für den Aufbau einer Vertriebsorganisation erforderlichen Investitionen und den begrenzten verkäuflichen Mengen werden sie jedoch allenfalls begrenzt als Marktteilnehmer in Erscheinung treten. 58. Schließlich ist festzustellen, daß der Markt zwar Wettbewerb zuzulassen scheint, wie die Ereignisse nach Beginn der Liberalisierung nahelegen, daß jedoch eine Reihe von Faktoren das Wettbewerbspotential begrenzt. Diese Faktoren werden im Rahmen der Würdigung des Zusammenschlusses näher untersucht. An dieser Stelle ist insbesondere auf folgende Faktoren hinzuweisen: die Homogenität des 23 Vgl. Ziffer 2.2. des Konsortialvertrages zwischen der Bayernwerk AG, der PreussenElektra AG und der RWE Energie AG vom 22. August

16 Produktes Strom und die Transparenz des (sehr konzentrierten) Marktes (siehe unten ); die starke Stellung der Verbundunternehmen in den ehemals demarkierten Gebieten und die Möglichkeit, das Wettbewerbsverhalten an der ursprünglichen Aufteilung zu orientieren (unten ); das geringe zu erwartende Nachfragewachstum und die geringe Elastizität der Nachfrage (unten und ); die Schranken beim Zutritt zum Markt (unten ); die Beteiligung der Verbundunternehmen an Anbietern der nachgelagerten Marktstufe sowie die Ausgestaltung der Verbändevereinbarung II (unten und ) Das Höchstspannungs-Übertragungsnetz, das für den Wettbewerb auf der Verbundebene ebenfalls von Bedeutung ist, wird zu über 80% von den vier größten Stromerzeugern kontrolliert. 59. Alleine acht Unternehmen halten zusammengenommen das Eigentum an 93% des Übertragungsnetzes in Deutschland. RWE sowie VEBA und VIAG verfügen über 52% des Höchstspannungsnetzes bzw. über 81%, wenn man noch die von den Unternehmen beherrschte VEAG einbezieht. Sie kontrollieren damit weitgehend die für einen Stromwettbewerb mittels Durchleitung durch Netze Dritter notwendigen Ressourcen. Hinzu kommt, daß bereits VEBA und VIAG aufgrund der Lage ihrer Netze ein nahtloses Gebiet von Skandinavien bis zum Alpenraum abdecken sowie über ihre Mit-Kontrolle der ostdeutschen VEAG auch die gesamten Neuen Bundesländer. Da sie ferner im Besitz der Interconnectoren sind, die die jeweiligen Höchstspannungsnetze mit den hintergelagerten Höchstspannungsnetzen der Nachbarländer verbinden, verfügen sie über den größten Teil der Infrastruktur, auf den ihre Wettbewerber für einen erfolgreichen Marktauftritt angewiesen sind. Auf die Bedeutung des Netzeigentums, insbesondere im Licht der Verbändevereinbarung II, wird unten näher eingegangen (s. Punkt ). Tabelle: Übertragungsnetz in Deutschland (Quelle: VDEW, 1997) Unternehmen Länge der Übertragungsnetze (in km) Höchst-/Hochspannung 380/220 kv VEBA % VIAG % BEWAG 136 <1% RWE % VEAG % VEW % EnBW % HEW 360 1% Übrige % Deutschland gesamt % 16

17 3.2. Auswirkungen des Zusammenschlusses: Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols 60. Nach Prüfung kommt die Kommission zu dem Ergebnis, daß das angemeldete Fusionsvorhaben eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung der beiden führenden Anbieter VEBA/VIAG sowie RWE auf dem deutschen Markt für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene begründen würde. 61. Der deutsche Markt für die Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene weist eine Vielzahl von Merkmalen auf, die geeignet sind, bei einer Verstärkung der Konzentration durch den Zusammenschluß von VEBA und VIAG zu einem bewußten Parallelverhalten von VEBA/VIAG und RWE und damit zu kollektiver Marktbeherrschung zu führen. Der vorliegende Zusammenschluß führt zum Entstehen zweier stark vertikal integrierter Blöcke, die in jeder Hinsicht einen großen Vorsprung vor konkurrierenden Marktteilnehmern haben werden. Der Vorsprung wird noch deutlicher, wenn die beabsichtigte Fusion von RWE und VEW vollzogen wird. 62. Die RWE sowie die VEW haben am 30. Dezember 1999 beim für die Prüfung zuständigen Bundeskartellamt das Vorhaben angemeldet, beide Unternehmen zu fusionieren. Über das Vorhaben wird annähernd zeitgleich mit dem Fusionsvorhaben von VEBA und VIAG entschieden werden. Da nach Angaben des Bundeskartellamtes die Unternehmen für den Bereich Elektrizität Zusagen angeboten haben und somit eine Freigabe dieses Falles innerhalb des zugrundezulegenden Prognosezeitraums denkbar, ja wahrscheinlich ist, ist diese Änderung der Marktstruktur bei der wettbewerblichen Beurteilung des Zusammenschlußvorhabens von VEBA und VIAG zu berücksichtigen. 63. Nach Meinung der Kommission kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Fusion RWE/VEW zustande kommt oder nicht. Zwar würde die Hinzufügung von VEW die Stellung von RWE und damit des Duopols im ganzen stärken. Auch würde die neue Einheit als Duopolmitglied einen leichten Vorsprung vor VEBA/VIAG haben. Dieser Vorsprung ist jedoch zu gering, um den Schluß auf ein marktbeherrschendes Duopol zu entkräften. RWE alleine hat bereits eine Stellung, die der von VEBA/VIAG vergleichbar ist. VEW würde die Stellung der RWE zwar weiter verstärken. Die Größenordnungen von VEBA/VIAG und RWE blieben aber auch nach einer Fusion der RWE mit VEW vergleichbar Der Zusammenschluß führt auf dem deutschen Markt für Elektrizitätsabgabe von der Verbundebene zur Entstehung zweier in etwa gleichwertiger Blöcke, die einen weiten Vorsprung vor den übrigen Anbietern haben werden. 64. VEBA/VIAG und RWE werden annähernd gleich hohe Marktanteile, d.h. Umsätze auf dem Markt für die Stromabgabe von der Verbundebene in Deutschland, sowie ähnliche Kraftwerkskapazitäten haben. Ihre kumulierte Stellung liegt in beiden Bereichen weit vor der anderer Wettbewerber. Das spricht für das Vorliegen eines gemeinsamen Interesses an wettbewerbsbeschränkendem Parallelverhalten. Aggressives Wettbewerbsverhalten würde bei einem Gleichgewicht der Kräfte die Einnahmen aller beeinträchtigen, ohne daß sich die Absatzvolumina wesentlich erhöhen. Friedliches Parallelverhalten hingegen vermeidet nicht nur all diese Nachteile, 17

18 sondern erlaubt symmetrischen Oligopolen eine in etwa gleiche Gewinnmaximierung aller Beteiligten. Die gleichgewichtige Marktstellung von VEBA/VIAG und RWE spricht dafür, daß auch im vorliegenden Fall eine solche Situation vorliegt. 65. Die nachfolgende Tabelle gibt eine Übersicht über die Marktstellungen der Verbundunternehmen auf dem sachlich relevanten Markt nach erfolgtem Zusammenschluß. Tabelle: Marktanteile Stromabgabe Verbundebene (Stromerzeugung auf Verbundebene) - Situation nach dem Zusammenschluß Verbundunternehmen Erzeugung 24 (in TWh) Marktanteile VEBA 77,1 21,2% VIAG 44,5 12,2% BEWAG 25 10,3 2,8% VEBA + VIAG 131,9 36,3% RWE 120,4 33,1% VEAG 43,9 12,1% Summe Duopol VEBA/VIAG und RWE 296,2 81,5% VEW 19,8 5,44% RWE+VEW 140,2 38,5% Summe Duopol VEBA/VIAG und RWE/VEW 316,0 86,8% EnBW 35,3 9,7% HEW 12,6 3,46% Verbundunternehmen gesamt 363,9 100% 66. Aus der vorstehenden Tabelle ergibt sich, daß VEBA/VIAG einen Marktanteil von 36,3% haben wird. In dieser Zahl ist der Marktanteil der BEWAG in Höhe von 2,8% enthalten, da BEWAG wie oben dargelegt von VIAG (und nach dem Zusammenschluß von VEBA/VIAG) mitkontrolliert wird. Zusammen werden VEBA/VIAG und RWE einen Marktanteil von 69,4% halten. Da ferner bereits heute die VEAG von VEBA, VIAG und RWE gemeinsam kontrolliert wird, ist auch der Marktanteil der VEAG dem Duopol zuzurechnen. Beide Blöcke haben danach einen gemeinsamen Marktanteil von 81,5%. Wird im Hinblick auf den beabsichtigten Zusammenschluß der Marktanteil von VEW hinzugerechnet, so ergibt sich für das Duopol ein addierter Marktanteil von 86,8%. 24 Angaben inkl. Gemeinschaftskraftwerke. 25 BEWAG ist als eigenständiges EVU aufgeführt und wird gemeinsam von VIAG und Southern Energy kontrolliert Für die Betrachtung des Duopols wurden die BEWAG-Zahlenangaben VEBA/VIAG zugeordnet. 18

19 67. Für den Stromabsatz auf dem Gesamtmarkt Deutschland ergibt sich nach dem Zusammenschluß folgende Situation. Tabelle: Stromabsatz Gesamtmarkt Deutschland - Situation nach dem Zusammenschluß Verbundunternehmen Stromabsatz (in TWh) Marktanteile VEBA 102,3 21,4% VIAG 59,5 12,4% BEWAG 26 13,3 2,8% VEBA+VIAG 175,1 36,6% RWE 151,0 31,5% VEAG 27 N/A --- Summe Duopol VEBA/VIAG und RWE 326,1 68,1% VEW 43,6 9,1% RWE+VEW 194,6 40,6% Summe Duopol VEBA/VIAG und RWE/VEW 369,7 77,2% EnBW 44,3 9,3% HEW 15,4 3,2% Verbundunternehmen gesamt 429,4 89,7% Sonstige (RVUs, Stadtwerke) 49,6 10,3% Gesamt Deutschland 479,0 100% 68. Die vorstehende Tabelle zeigt, daß das Duopol am gesamten Stromabsatz in Deutschland einen Anteil von 77,2% haben wird. 69. Die nachstehende Tabelle weist die Erzeugungskapazitäten in Deutschland nach dem Zusammenschluß aus. 26 BEWAG ist als eigenständiges EVU aufgeführt und wird gemeinsam von VIAG und Southern Energy kontrolliert. Für die Betrachtung des Duopols wurden die BEWAG-Zahlenangaben VEBA/VIAG zugeordnet. 27 Angaben für VEAG sind anteilsmäßig in den Zahlen der jeweiligen Verbundunternehmen enthalten. 19

20 Tabelle: Erzeugungskapazität in Deutschland - Situation nach dem Zusammenschluß Verbundunternehmen Installierte Erzeugungskapazität (in GW) 28 VEBA 17,5 17,6% VIAG 11,0 11,1% BEWAG 29 2,9 2,9% VEBA+VIAG 31,4 31,6% RWE 19,8 19,9% VEAG 9,4 9,5% Duopol VEBA/VIAG und RWE 60,6 60,9% VEW 4,2 4,2% RWE+VEW 24,0 24,1% Summe Duopol VEBA/VIAG und RWE/VEW 64,8 65,2% EnBW 7,7 7,8% HEW 3,8 3,8% Verbundunternehmen gesamt 76,3 76,8% Sonstige (RVUs, Stadtwerke) 23,1 23,2% Summe 30 (insgesamt in Deutschland) 99,4 100% Aufgrund zahlreicher struktureller Faktoren ist nach dem Zusammenschluß wesentlicher Wettbewerb zwischen VEBA/VIAG einerseits und RWE andererseits nicht mehr zu erwarten. 70. VEBA/VIAG und RWE werden sich untereinander künftig keinen wesentlichen Wettbewerb mehr machen. Dafür sprechen die folgenden Marktmerkmale, die oligopolistisches Parallelverhalten wesentlich begünstigen Elektrizität ist ein homogenes Produkt, das auf einem transparenten Markt angeboten wird. 71. Bei Elektrizität handelt es sich um ein homogenes Produkt, das als solches keiner technischen Weiterentwicklung unterliegt. Homogene Güter besitzen anders als heterogene Güter weitgehend die gleichen physischen oder subjektiven Eigenschaften. Der Preis ist der wesentliche Wettbewerbsparameter, der für die Entscheidung eines Kunden zwischen mehreren Stromanbietern von Bedeutung 28 Angaben einschl. Gemeinschaftskraftwerke. 29 BEWAG ist als eigenständiges EVU aufgeführt und wird gemeinsam von VIAG und Southern Energy kontrolliert Für die Betrachtung des Duopols wurden die BEWAG-Zahlenangaben VEBA/VIAG zugeordnet. 30 Angaben ohne installierte Erzeugungskapazität bei Industrie und Deutsche Bahn. 20