Sektorenauftraggeber sind für den Bau von Kraftwerken zur konventionellen Stromerzeugung von der Anwendung des Vergaberechts befreit

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1 Sektorenauftraggeber vom Vergaberecht befreit Ortlieb Rechtsgrundlagen Sektorenauftraggeber sind für den Bau von Kraftwerken zur konventionellen Stromerzeugung von der Anwendung des Vergaberechts befreit Zusammenfassung des Durchführungsbeschlusses der EU - KOMMISSION vom 24. April (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2012) 2426) Birgit Ortlieb, Rechtsanwältin Rechtsanwälte Bethge.Reimann.Stari, Berlin Geschäftsführerin VIK Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.v. Büro Berlin 1. Amtlicher Beschluss 2 : Artikel 1 Die Richtlinie 2004/17/EG gilt nicht für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung und den Erstabsatz von aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom in Deutschland ermöglichen sollen. Für diesen Beschluss bedeutet aus konventionellen Quellen erzeugter Strom Strom, der nicht unter das EEG fällt. Ferner bezeichnet der Begriff erneuerbare Energien im Sinne des EEG und zu den darin festgelegten Bedingungen Wasserkraft einschließlich der Wellen-, Gezeiten-, Salzgradienten- und Strömungsenergie, Windenergie, solare Strahlungsenergie, Geothermie, Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Biomethan, Deponiegas und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie. Artikel 2 Dieser Beschluss ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. 2. Sachverhalt: Der bdew hatte sich für die Freistellung öffentlicher Auftraggeber vom Vergaberecht als Energieversorgungsunternehmen in Deutschland im Hinblick auf die Errichtung, den Kauf und den Betrieb von Stromerzeugungsanlagen eingesetzt und am 26. Oktober 2011 einen entsprechenden Freistellungsantrag bei der EU-Kommission gestellt. Der Antrag auf Freistellung sollte sich dabei auch ausdrücklich auf die mit der Stromerzeugung verbundenen Tätigkeiten wie Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen beziehen 3. Nach Art. 30 Abs. 1 der Sektorenrichtlinie 4 unterliegen Aufträge von Sektorenauftraggebern 5 nicht den strengeren Regeln des Vergaberechts, wenn die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Art. 30 der Richt- linie wurde über die Regelung des 3 6 SektVO 7 in deutsches Recht umgesetzt. 1 Beschluß zur Freistellung der Erzeugung und des Großhandels von Strom aus konventionellen Quellen in Deutschland von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. 2 Amtsblatt der EU L 114 vom 26. April 2012, S. 21 ff. (S. 26/27). 3 Vgl. Fußnote 2 des Beschlusses EU Amtsblatt L 114 vom 26. April 2012, S Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, Amtsblatt der EU L 134 vom , S. 1 ff. 5 Auftraggeber nach 98 Nummer 1 bis 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs (Sektorentätigkeiten) ausüben, vgl. 1 Abs. 1 SektVO; ein Auftragswert oberhalb der EU- Schwellenwerte nach Artikel 16 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Amtsblatt EU L 134 vom , S. 1 ff.), welche zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission der Europäischen Gemeinschaft vom 30. November 2009 (Amtsblatt EU L 314 vom , S. 64) geändert worden ist; die Schwellenwerte werden danach festgelegt und nach Artikel 69 der Richtlinie jeweils angepasst. 6 Der Wortlaut des 3 lautet: 3 Ausnahme für Sektorentätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind (1) Aufträge, die die Ausübung einer Sektorentätigkeit ermöglichen sollen, fallen nicht unter diese Verordnung, wenn die Sektorentätigkeit auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. (2) Ob eine Sektorentätigkeit auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, wird von der Kommission der Europäischen Gemeinschaft in einem Verfahren nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 nach wettbewerblichen Kriterien ermittelt; angewendet wird dabei die Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaft vom 7. Januar 2005 über die Durchführungsmodalitäten für das Verfahren nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 7 vom , S. 7). Wettbewerbliche Kriterien können sein: 1. Merkmale der betreffenden Waren und Leistungen, 2. das Vorhandensein alternativer Waren und Leistungen, EWeRK 4/

2 Rechtsgrundlagen Ortlieb Sektorenauftraggeber vom Vergaberecht befreit Mit Datum vom 24. April 2012 hat die Kommission dem Anliegen des bdew stattgegeben und diejenigen Sektorenauftraggeber insofern vom Vergaberecht befreit, als sie Stromerzeugungsanlagen errichten oder sonst Aufträge vergeben wollen, die auf die Erzeugung und den Erstabsatz von aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom gerichtet sind. Diese Befreiung ist am 26. April 2012 im EU-Amtsblatt veröffentlicht worden und am 22. Mai 2012 mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger 8 in Kraft getreten. 3. Wesentliche Entscheidungsgründe Nach dem Beschluss Ziffer II, 6. hatte die EU-Kommission zu prüfen, ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Dies solle - so die Kommission erläuternd - anhand verschiedener Indikatoren beurteilt werden, von denen keiner für sich genommen notwendigerweise den Ausschlag gebe. Hinsichtlich der relevanten Märkte sei der Marktanteil der Hauptakteure auf einem bestimmten Markt ein Kriterium, das berücksichtigt werden solle. Ein weiteres Kriterium sei der Konzentrationsgrad auf diesen Märkten. Außerdem sollten zusätzliche Kriterien berücksichtigt werden, z. B. das Funktionieren des Ausgleichsmarktes, der Preiswettbewerb und das Ausmaß, in dem Kunden den Versorger wechselten. Die EU-Kommission begründet dann ihren lesenswerten Beschluss, in dem sie die Freistellung vom Vergaberecht bejaht, im Wesentlichen mit dem hohen Grad an Marktöffnung in Deutschland im Hinblick auf die Umsetzung der Elektrizitäts-Binnenmarktrichtlinien 9 in nationales Recht, die Anzahl der Wettbewerber auf dem Strommarkt für die Erzeugung und den Erstabsatz von konventionell erzeugtem Strom und eine Gesamtanalyse des Marktes für die Erzeugung und den Erstabsatz von konventionellem Strom. Dabei hat sie sich ohne dies im Einzelnen zu thematisieren der Festlegung des bdew angeschlossen und die Stromerzeugung aus Kraft- Wärme-Kopplungsanlagen dem Bereich der konventionellen Stromerzeugung zugeordnet. Damit gilt diese Freistellung vom Vergaberecht ausdrücklich auch für die Errichtung von KWK-Anlagen. a. Marktabgrenzung und Marktkonzentration Hinsichtlich des Marktanteils der Hauptakteure grenzt die Kommission zunächst den Produktmarkt in der üblichen Weise sachlich wie folgt ab: Erzeugung und Großhandel zum einen, Übertragung zum zweiten, Verteilung zum anderen und Einzelhandel als weiteren Produktbereich 10. Da der Bereich der Erzeugung dem ersten Bereich zuzuordnen ist, stellt die Kommission weiter fest, der deutsche Strommarkt sei durch eine große Zahl von Kraftwerken gekennzeichnet, die von einer Vielzahl von Marktakteuren betrieben würden 11. Der Großteil der Erzeugungskapazitäten befinde sich in den Händen von vier großen Energieunternehmen: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG und Vattenfall Europe AG 12. Bemerkenswert ist, dass sie Kommission in diesem Zusammenhang die Marktrolle von RWE und E.ON besonders betrachtet. Diese seien private Unternehmen (d. h. Unternehmen, die weder unmittelbar oder mittelbar einem beherrschenden Einfluss von öffentlichen Auftraggebern 13 ausgesetzt seien, noch aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG im Stromerzeugungssektor tätig seien). Daher seien die vergaberechtlichen Richtlinien insbesondere die Richtlinie 2004/17/ 3. die Preise und 4. das tatsächliche oder mögliche Vorhandensein mehrerer Anbieter der betreffenden Waren und Leistungen. (3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie kann bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaft einen Antrag auf Feststellung stellen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen. (...) (4) Auftraggeber können bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaft eine Feststellung beantragen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen. (...) (5) Für die Erarbeitung der Stellungnahme nach den Absätzen 3 und 4 hat das Bundeskartellamt die Ermittlungsbefugnisse nach den 57 bis 59 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das Bundeskartellamt holt eine Stellungnahme der Bundesnetzagentur ein. 50 c Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt entsprechend. (...) (6) Die Stellungnahme des Bundeskartellamtes besitzt keine Bindungswirkung für Entscheidungen des Bundeskartellamtes nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. (7) Die Feststellung, dass Sektorentätigkeiten auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind, gilt als getroffen, wenn die Kommission der Europäischen Gemeinschaft dies bestätigt hat oder wenn sie innerhalb der Frist nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG keine Feststellung getroffen hat und das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie die Feststellung oder den Ablauf der Frist im Bundesanzeiger bekannt gemacht hat. (8) Die Absätze 1 bis 7 gelten für Auftraggeber im Sinne des 129 b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. 7 Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung - SektVO) vom 23. September 2009 (BGBl. I S. 3110), die zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2570) geändert worden ist. 8 Bekanntmachung nach 3 Absatz 7 der Sektorenverordnung (SektVO) über die Feststellung der Europäischen Kommission, dass Sektorentätigkeiten auf dem Gebiet der Erzeugung und des Großhandels von Strom aus konventionellen Quellen in Deutschland von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste freigestellt sind, vom 11. Mai 2012: Der diesbezügliche Durchführungsbeschluss der Europäischen Kommission vom 24. April 2012 (Anlage) wird nachstehend veröffentlicht: Berlin, den 11. Mai 2012 IB /2 - Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bekanntmachung - veröffentlicht am Dienstag, 22. Mai BAnz AT B3 9 Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt EU-Amtsblatt L 27 vom , S. 20.; Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG EU- Amtsblatt L 176 vom , S. 37; Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG EU-Amtsblatt L 211 vom , S Vgl. Beschluss a.a.o. S. 23 Ziffer Den Daten von Eurostat für Umwelt und Energie vom November 2010 zufolge gab es 2008 in Deutschland mehr als 450 Stromerzeugungsunternehmen, auf die mindestens 95 % der Nettostromerzeugung entfielen. 12 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 22 Ziffer gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2004/17/EG 162 EWeRK 4/2012

3 Sektorenauftraggeber vom Vergaberecht befreit Ortlieb Rechtsgrundlagen EG - auf diese Unternehmen nicht anzuwenden. Ihre Auftragsvergabe zum Zweck der Erzeugung oder des Verkaufs von Strom unterliege also nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie. Daher sollten sie hinsichtlich dieser Tätigkeiten als Wettbewerber der Auftraggeber betrachtet werden, deren Auftragsvergabe Gegenstand dieser Richtlinie sei. In Folge dieser Feststellung hat die Kommission deshalb ihre Analyse im Weiteren bei der Prüfung der Frage, ob die Tätigkeit dem Wettbewerb auf frei zugänglichen Märkten ausgesetzt ist, allein auf die öffentlichen Auftraggeber konzentriert 14. Seit 2011 sei außerdem ein Rückgang der Marktkonzentration in Deutschland gegenüber den Vorjahren festzustellen 15 ; daher sei der deutsche Strommarkt in die Kategorie der mäßig konzentrierten Märkte 16 eingereiht worden. Strom werde so die Kommission weiter - auf der Großhandelsebene über die Börse vermarktet, d. h. an den Spot- und Terminmärkten der European Energy Exchange AG (EEX) und der European Power Exchange S.E. (EPEX), oder außerbörslich im Zuge von Over-the-Counter-Geschäften (OTC). Der sich an der Strombörse einstellende Preis diene in der Regel als Referenzpreis bei außerbörslichen Geschäften. Die Erzeugungsunternehmen optimierten den Einsatz ihrer Kraftwerke entsprechend den Ergebnissen des börslichen Spotmarkthandels. Grundsätzlich würden nur diejenigen Kraftwerke eingesetzt, deren Grenzkosten unterhalb des Marktpreises lägen. 17 Ende 2010 seien 160,5 GW Erzeugungskapazitäten an die Netze der Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) (77,6 GW) und Verteilungsnetzbetreiber (VNB) (82,9 GW) angeschlossen gewesen. Gegenüber 2009 (152,7 GW) sei dies ein Zuwachs um ca. 7,8 GW. Die erneuerbaren Energien machten 54,2 GW der Gesamtkapazitäten aus. Hiervon seien 50,7 GW nach dem EEG vergütet worden. Dies bedeute, dass die erneuerbaren Energien einen Anteil von ca. 34 % an der Gesamtkapazität gehabt hätten. 18 In räumlicher Hinsicht und allein bezogen auf den Bereich der konventionellen Stromerzeugung 19 hat die Kommission den Markt auf Deutschland eingegrenzt und offen gelassen, ob auch Österreich mit einbezogen werden sollte, wie dies in der räumlichen Marktabgrenzung im Strombereich seit der Sektoruntersuchung des Bundeskartellamtes gängige Praxis in Deutschland ist. 20 b. Aktuelle Markteinwirkungen Ein weiteres Merkmal des deutschen Strommarkts so die Kommission ergänzend - betreffe die jüngste Entscheidung der deutschen Regierung, 8 Kernkraftwerke mit einer Gesamtkapazität von MW stillzulegen, die nach der nuklearen Katastrophe Anfang 2011 in Japan getroffen worden sei. Ferner sei beschlossen worden, die in Deutschland verbleibenden Kernkraftwerke bis 2022 stillzulegen. Dies habe kurzfristig das Verhältnis zwischen Importen und Exporten geändert mit der Folge, dass Deutschland, das bis 2010 ein Nettoexporteur von Strom war, 2011 zum Nettoimporteur geworden sei. 21 Außerdem so die Kommission im Rahmen der Marktanalyse 22 - bestehe infolge der Entscheidung, die Stromerzeugung mehrerer Kernkraftwerke nach und nach einzustellen, und Deutschland zum Nettoimporteur zu machen, derzeit ein Wettbewerbsdruck auf dem Markt aufgrund der Möglichkeit, Strom von außerhalb Deutschlands zu importieren. Dadurch werde sichergestellt, dass Investitionen in den deutschen Stromsektor nicht getätigt werden könnten, ohne andere Erzeuger in den umliegenden Ländern zu berücksichtigen. Dies wertete die Kommission positiv im Hinblick auf die Freistellungsentscheidung und die aktuelle Wettbewerbssituation. 23 Ferner zeige eine Analyse der Situation in Bezug auf den Lieferantenwechsel 24 durch die Verbraucher und die hohe Liquidität auf dem Großhandelsmarkt 25, dass Auftraggeber, die auf dem deutschen Markt für die Erzeugung konventionellen Stroms tätig seien, dem Wettbewerb ausgesetzt seien. Schließlich sei auch zu beachten, dass der deutsche Ausgleichsmarkt und dessen Hauptmerkmale (marktbasierte Preise und Preisc. Weitere Faktoren 14 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 22 Ziffer Vgl. Beschluss a.a.o. S. 24, Ziffer 33 mit Hinweis auf das Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market (Bericht über Fortschritte im Gas- und Strombinnenmarkt vom Juni 2011) _ internal_market_report_2009_2010.pdf 16 Tabelle 3.1 des technischen Anhangs, S. 12 des technischen Anhangs des Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market vom Juni Vgl. Beschluss a.a.o. S. 22 Ziffer Vgl. Beschluss a.a.o. S. 22 Ziffer Bezogen auf Strom aus erneuerbaren Energien hebt die Kommission aber deutlich hervor, dass allein Deutschland der relevante Markt sein könne; vgl. Beschluss a.a.o. S. 24 Ziffer Sektoruntersuchung Stromerzeugung Stromgroßhandel Bericht gemäß 32 e Abs. 3 GWB, Januar _Bericht_SU_Strom 2_.pdf 21 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 22 Ziffer Vgl. Beschluss a..a. O. S. 25 Ziffer Vgl. Beschluss a..a. O. S. 25 Ziffer Nach Tabelle 2.1 (S. 6) und Tabelle 2.2 (S. 7) des technischen Anhangs des Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market (Bericht über Fortschritte bei der Schaffung des Gas- und Strombinnenmarkts) vom Juni 2011 betrug 2009 die Wechselrate in der Großindustrie volumenbezogen 10,7 % und bezogen auf die jeweils in Frage kommende Messstelle 15,6 %. 25 Dem Monitoringbericht 2011 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, S. 28, zufolge ist der deutsche Großhandelsmarkt äußerst liquide. Das Volumen des Großhandels belief sich 2010 auf schätzungsweise TWh, was mehr als das Siebzehnfache des tatsächlichen Elektrizitätsbedarfs in Deutschland ist. EWeRK 4/

4 Rechtsgrundlagen Ortlieb Sektorenauftraggeber vom Vergaberecht befreit differenz zwischen positiver und negativer Regelenergie) 26 ebenfalls der abschließenden Feststellung nicht entgegenstünden, wonach Auftraggeber, die auf dem deutschen Markt für die Erzeugung konventionellen Stroms tätig seien, dem Wettbewerb ausgesetzt seien. d. Abgrenzung zwischen konventioneller Stromerzeugung und Stromerzeugung aus EEG- Anlagen Interessant ist die Abgrenzung zwischen konventioneller Stromerzeugung und Stromerzeugung aus EEG-Anlagen, die die Kommission im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung vornimmt. Hierzu führt die EU-Kommission mit Hinweis auf die gleichlautenden Einschätzungen des Bundeskartellamtes 27 aus: EEG-Strom werde vorrangig an das Netz angeschlossen und habe bei der Netzeinspeisung Vorrang gegenüber konventionellem Strom; dies bedeute, dass die EEG- Stromerzeugung unabhängig von der Nachfrage erfolge. Da EEG-Strom in der Regel zu über dem Marktpreis liegenden Kosten erzeugt werde, sei ein System eingeführt worden, in dem EEG-Strom besonders gefördert werde. EEG-Anlagenbetreiber seien berechtigt, einen gesetzlich festgelegten Vergütungssatz vom Übertragungsnetzbetreiber für einen Zeitraum von 20 Jahren und für das Jahr der Inbetriebnahme zu erhalten. Diese Vergütung diene zur Deckung ihrer Kosten und liegt daher über dem Marktpreis. Sie könnten daher den von ihnen erzeugten Strom unabhängig vom Börsenpreis in das Netz einspeisen 28. EEG-Strom werde in der Regel nicht direkt auf dem Großhandelsmarkt abgesetzt, sondern zuerst von den Übertragungsnetzbetreibern zu einem gesetzlich festgelegten Vergütungssatz abgenommen. Die Übertragungsnetzbetreiber seien für die Vermarktung von EEG-Strom auf dem Börsenspotmarkt verantwortlich, woraus ihnen ein Verlust entstehe. Diese Kosten würden letztlich von den Stromletztverbrauchern getragen, die ihren Stromversorgungsunternehmen eine besondere EEG-Umlage zahlten, die danach an die Übertragungsnetzbetreiber weitergegeben werde. Stromversorgungsunternehmen, die mehr als 50 % EEG-Strom abnähmen, wobei mindestens 20 % des Stroms aus solarer Strahlungsenergie oder Windenergie stammte, zahlten eine niedrigere EEG-Umlage. 29 Die Betreiber von EEG-Anlagen hätten auch die Möglichkeit der Direktvermarktung des erzeugten Stroms. Dies bedeute, dass ein EEG-Anlagenbetreiber auf die gesetzlich festgelegte Vergütung verzichte und sich dafür entscheiden könne, den Strom direkt auf dem Spotmarkt zu verkaufen. Wegen der hohen Erzeugungskosten von EEG- Strom so die EU-Kommission bemerkend sei die Direktvermarktung außerhalb der gesetzlich festgelegten Bedingungen in der Regel keine gangbare Option. In der Vergangenheit sei dieses Verfahren hauptsächlich in begrenztem Umfang dann genutzt worden, wenn die Abnehmer eine Ausnahme von der zusätzlichen EEG-Umlage erhalten könnten, indem sie eine bestimmte, direkt vom Erzeuger bezogene EEG-Strommenge mit konventionellem Strom kombinierten 30. Mit dem neuen EEG-Gesetz, das Anfang 2012 in Kraft getreten sei, würde die Möglichkeit dieser besonderen Ausnahme begrenzt, weshalb mit einem Rückgang dieser Form der Direktvermarktung 31 gerechnet werde 32. Das neue Gesetz sehe eine neue Möglichkeit der Direktvermarktung vor: Diese beinhalte jedoch die Zahlung einer Marktprämie an die EEG-Stromerzeuger, die die Differenz zwischen ihren höheren Kosten und dem durchschnittlichen Marktpreis decke (im Folgenden Marktprämienmodell ). Die Übertragungsnetzbetreiber schätzten, dass % aller verkauften erneuerbaren Energien zusammengenommen über das Marktprämienmodell verkauft würden 33. Daraus könne der Schluss gezogen werden, dass jetzt und in naher Zukunft der bei weitem größte Teil des EEG-Stroms nach dem Regime der gesetzlich festgelegten Vergütungen und über die Übertragungsnetzbetreiber vermarktet werde. Eine nicht subventionierte Direktvermarktung werde nur eine marginale Rolle spielen. 34 Aus all diesen Gründen so die Kommission zusammenfassend - seien die Erzeugung und der Erstabsatz von EEG-Strom Teil eines regulierten Systems, in dem die Erzeuger eine Vergütung auf der Basis einer gesetzlich festgelegten Zahlung erhielten. Sie seien daher dem Wettbewerb nicht ausgesetzt, da sie ihren EEG- Strom unabhängig vom vorherrschenden Marktpreis einspeisen könnten. Aufgrund des Einspeisevorrangs könnten sie außerdem alle von ihnen erzeugten Mengen absetzen. Daher könne nicht der Schluss gezogen werden, dass die Tätigkeit von EEG-Stromerzeugern dem Wettbewerb ausgesetzt sei Stellungnahme Der sehr lesenswerte Beschluss gibt eine gute und umfassende Marktanalyse wider und trifft im Ergebnis wohl auch zu. Dieser Beschluss betrachtet aber allein die Bereiche der Stromerzeugung, nicht aber alle andern Bereiche, in denen sich öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit Strom bewegen. Es wäre daher nicht richtig, aus dieser Freistellung zu folgern, 26 In Fußnote 7 S. 25 betont die EU-Kommission, dass das Funktionieren der Ausgleichsmechanismen ebenfalls als weiterer Indikator herangezogen werden (sollte), auch wenn diese Mechanismen nur einen kleinen Teil der in einem Mitgliedstaat erzeugten und/oder verbrauchten Elektrizitätsmenge erfassen. Denn wenn es einen großen Unterschied gibt zwischen dem Preis, zu dem die Übertragungsnetzbetreiber Regelenergie bereitstellen, und dem Preis, zu dem sie überschüssige Erzeugung zurückkaufen, kann dies für kleinere Marktteilnehmer ein Problem sein und die Entwicklung des Wettbewerbs unterlaufen. 27 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 23 Ziffer 17 ff. 28 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 25 Ziffer 36 ff. 29 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 25 Ziffer Auch Grünstromprivileg genannt. 31 Für 2012 schätzen die Übertragungsnetzbetreiber den Anteil dieser Direktvermarktung ( 33 b EEG (2012)) auf 3,7 % Siehe _final.pdf. 32 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 26 Ziffer Siehe _final.pdf Tendenz stark steigend. 34 Vgl. Beschluss a.a.o. S. 26 Ziffer Vgl. Beschluss a.a.o. S. 26 Ziffer EWeRK 4/2012

5 Energiepolitik Glass Rechtsgrundlagen dass nun jede Strombeschaffung der öffentlichen Hand vom Vergaberecht freigestellt sein könnte. Hier hat der Beschluss keine Anknüpfungspunkte. Auch gibt der Beschluss keine Anhaltspunkte für die sonstigen Aufgaben der Daseinsvorsorge im Hinblick auf eine mögliche Freistellung vom Vergaberecht. Wegen der Anknüpfung allein an die Erzeugung kann diese Freistellung vom Vergaberecht wohl auch nicht analog angewandt werden auf den Gasmarkt oder den Wärmemarkt, denn diese Märkte sind nicht 1:1 mit dem Stromerzeugungsmarkt gleichzusetzen. In anderen Zusammenhängen hilfreich sind aber in jedem Fall die Ausführungen zum Erzeugungsmarkt Erneuerbarer Energien, denn die Tatsache, dass dieser Markt nicht wettbewerblich organisiert ist, dürfte in Zukunft im Hinblick auf die Gestaltung der Energiewende eine wesentliche Rolle spielen. B l i c k i n s P a r l a m e n t Energiepolitik Tino Glass, LL.M., Wiss. Mit. am EWeRK Gesetzentwürfe Bundesregierung: Gesetz zur Einrichtung einer Markttransparenzstelle für den Großhandel mit Strom und Gas (BT-Drs. 17/10060 hib 314/2012) Die Bundesregierung will eine Markttransparenzstelle einrichten, um die Aufsicht über die Preisbildung auf den Großhandelsmärkten für Elektrizität und Gas zu verbessern und auch um einen besseren Überblick über die Entwicklung der Kraftstoffpreise an Tankstellen zu bekommen. Diesem Ziel dient der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Gesetzes zur Einrichtung einer Markttransparenzstelle für den Großhandel mit Strom und Gas. Es fehle ein Gesamtüberblick über das Marktgeschehen, der mögliche Manipulationen aufdeckt, begründet die Regierung den Entwurf. Zur Beobachtung der Preisentwicklung an Tankstellen heißt es, das Bundeskartellamt habe Wettbewerbsdefizite aufgrund der hohen Marktkonzentration festgestellt. Wegen dieser unverändert fortbestehenden oligopolistischen Marktstruktur sowie der Homogenität von Kraftstoffen und der hohen Transparenz der Preise für Wettbewerber ist es gerechtfertigt, dass eine Behörde die Preisveränderungen im Tankstellensektor eingehender betrachtet, heißt es in dem Entwurf. Die Einrichtung der Markttransparenzstelle wird durch zusätzliche Stellen und andere Kosten zu Mehrausgaben in Millionenhöhe führen. Der Mehraufwand für die Tankstellenbetreiber durch den zusätzlichen Erfüllungsaufwand werde gering sein, heißt es. Der Bundesrat hält den Gesetzentwurf für unzureichend. Die Beobachtung des Handels mit Kraftstoffen durch die Markttransparenzstelle könne lediglich ein erster Schritt zu mehr Transparenz sein. Der Bundesrat verlangt die Einrichtung einer öffentlichen Datenbank im Internet, in die Mineralölkonzerne und Tankstellenbetreiber jede Preisänderung unverzüglich einstellen sollen. Die Beobachtung der Preisbildung könne aber nur zusammen mit einer gesetzlich geregelten Benzinpreisbremse die gewünschte Wirkung erzielen. Dazu sollen die Tankstellenbetreiber ihre Preise zu einem bestimmten Zeitpunkt der Markttransparenzstelle melden müssen. Diese Preise sollen nach den Vorstellungen der Bundesländer am Folgetag veröffentlicht werden müssen und für 24 Stunden ihre Gültigkeit behalten. Die Betreiber kleiner und mittlerer freier Tankstellen sollen von der Benzinpreisbremse ausgenommen werden, aber die Möglichkeit erhalten, sich dieser freiwillig zu unterwerfen. In der Begründung seiner Stellungnahme schreibt der Bundesrat, bei den Preisen für Benzin und Diesel sei seit 2009 ein massiver Preisanstieg zu verzeichnen. Allein von 2010 bis 2011 seien die durchschnittlichen Preise um mehr als 20 Prozent gestiegen. Diese Entwicklung habe sich 2012 fortgesetzt und zu neuen Höchstpreisen geführt. Es müssten jetzt alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Situation der Verbraucher zu verbessern und ihnen Erleichterungen zu verschaffen. EWeRK-Hinweis: Einen Überblick über den wesentlichen Gesetzesinhalt verschafft der vorstehende Beitrag von Pustlauk. Anträge 1. SPD: Programmkürzungen beim "Energie- und Klimafonds" zurücknehmen (BT-Drs. 17/10088 Quelle: hib 323/2012) Die Bundesregierung soll von den für dieses Haushaltsjahr angekündigten Programmkürzungen beim Energie- und Klimafonds Abstand nehmen. Das fordert die SPD-Fraktion in einem Antrag. Weiter soll sie die Ausstattung des Marktan- EWeRK 4/