Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 Stand:

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1 5. Aufbau des Vergaberechts RZ 72 Welche Rechtsvorschriften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden sind, bestimmt sich einmal danach, ob die nach europäischen Vorgaben bestimmten so genannten Schwellenwerte erreicht sind oder nicht und zum andern nach dem Gegenstand, der beschafft werden soll. 5.1 Vergaberecht ab den Schwellenwerten Schwellenwerte RZ 73 Die Schwellenwerte ergeben sich aus 2 VgV Anzuwendende Vorschriften RZ 74 Die wichtigsten (nationalen) Rechtsquellen des Rechts der öffentlichen Aufträge für Aufträge ab den Schwellenwerten sind das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in der Fassung der Bekanntmachung vom (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 132 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 2407), und zwar die 97 ff. die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), in der Fassung der Bekanntmachung vom (BGBl. I S. 110), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 2334) die Vergabe- und Vertragsordnungen: o die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), in der Fassung der Bekanntmachung vom , Bundesanzeiger Nr. 94a vom o die Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL), in der Fassung der Bekanntmachung vom , Bundesanzeiger Nr. 100a vom und zwar jeweils die Abschnitte 2-4 o die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), in der Fassung der Bekanntmachung vom , Bundesanzeiger Nr. 91a vom RZ 75 Das GWB ist die gesetzliche Basis für die VgV ( 97 Abs. 6, 127 GWB). Die VgV wiederum verweist auf die Anwendbarkeit der Vergabe- und Vertragsordnungen ( 4-6 VgV). Deshalb werden diese aufeinander aufbauenden Rechtsquellen auch die "Kaskade" des Vergaberechts genannt. RZ 76 Weitere Rechtsquellen, die aber in aller Regel nicht für alle öffentlichen Aufträge gelten, sind vor allem Gesetze, Verordnungen, Erlasse u.ä. des Bundes und der Bundesländer. 5.2 Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte

2 5.2.1 Allgemeines RZ 77 Die wichtigsten Rechtsquellen des Rechts der öffentlichen Aufträge für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte sind haushaltsrechtliche Regelungen des Bundes, der Länder und der Kommunen; die Vergabe- und Vertragsordnungen: o o die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), in der Fassung der Bekanntmachung vom , Bundesanzeiger Nr. 94a vom die Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL), in der Fassung der Bekanntmachung vom , Bundesanzeiger Nr. 100a vom RZ 78 und zwar jeweils die Vorschriften des ersten Abschnittes, die so genannten Basisparagrafen. RZ 79 Inwieweit VOB und VOL angewendet werden müssen, obliegt der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers selbst. Man kann - vereinfachend ausgedrückt - sagen, dass die VOB für den Bund, die Länder und die Kommunen verpflichtend eingeführt ist; demgegenüber ist die VOL nur für den Bund, jedoch nicht für alle Bundesländer und alle Kommunen in allen Bundesländern verpflichtend eingeführt; sie hat insoweit nur den Charakter einer Empfehlung. RZ 80 Die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) gilt nur für Aufträge über freiberufliche Leistungen ab den Schwellenwerten! RZ 81 Weitere Rechtsquellen sind vor allem Gesetze, Verordnungen, Erlasse u.ä. des Bundes, der Bundesländer (z. B. spezielle Vergabegesetze) und der Kommunen (z. B. kommunale Vergabeordnungen). RZ 82 Vergabestellen müssen auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte das primäre Europarecht, insbesondere die Gebote wie Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot sowie auch das Diskriminierungsverbot, ebenfalls beachten (EuGH, Urteil vom Az.: C-147/06, C-148/06; Urteil vom Az.: C-412/04; Urteil v Az.: C-220/06; Urteil vom Az.: C-6/05; Urteil vom Az.: C-264/03; VK Lüneburg, B. v Az.: 22/02). RZ 82/1 Auch bei Verträgen, die vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen sind, müssen die Auftraggeber, die sie schließen, doch die Grundregeln des EG-Vertrags und insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beachten. So verhält es sich u. a. bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, deren Wert nicht die in der VKR festgelegten Schwellen erreicht. Allein die Tatsache, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber der Auffassung war, dass die in den Richtlinien über öffentliche Aufträge vorgesehenen besonderen und strengen Verfahren nicht angemessen sind, wenn es sich um öffentliche Aufträge von geringem Wert handelt, bedeutet nicht, dass diese vom

3 Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausgenommen sind. Zu den Bestimmungen des Vertrags, die speziell auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, deren Wert nicht die in der VKR festgelegen Schwellen erreicht, anwendbar sind, gehören u. a. die Art. 43 EG und 49 EG. Außer dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter auf solche öffentlichen Aufträge anwendbar, und zwar auch dann, wenn keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit schließen insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit die öffentliche Stelle, die Auftraggeberin ist, feststellen kann, ob sie beachtet worden sind. Diese der genannten Stelle obliegende Transparenzpflicht besteht darin, dass zugunsten der potenziellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der den Dienstleistungsauftrag dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Grundsätzlich entspricht das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Fall der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags weder den Anforderungen der Art. 43 EG und 49 EG noch den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz (EuGH, Urteil vom Az.: C-147/06, C-148/06; Urteil v Az.: C- 412/04; Urteil v Az.: C-220/06). RZ 82/2 Die Anwendung der grundlegenden Vorschriften und der allgemeinen Grundsätze des Vertrags auf die Verfahren zur Vergabe von Aufträgen, deren Wert unter dem Schwellenwert für die Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien liegt, setzt jedoch gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs voraus, dass an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Grundsätzlich ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, vor der Festlegung der Bedingungen der Vergabebekanntmachung ein etwaiges grenzüberschreitendes Interesse an einem Auftrag zu prüfen, dessen geschätzter Wert unter dem in den Gemeinschaftsvorschriften vorgesehenen Schwellenwert liegt, wobei diese Prüfung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Es ist jedoch zulässig, in einer nationalen oder örtlichen Regelung objektive Kriterien aufzustellen, die für ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse sprechen. Als ein solches Kriterium kommt insbesondere ein Auftragswert von gewisser Bedeutung in Verbindung mit dem Ort der Ausführung der Arbeiten in Betracht. Auch wäre es möglich, ein solches Interesse auszuschließen, wenn der fragliche Auftrag z. B. eine sehr geringe wirtschaftliche Bedeutung hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Grenzen manchmal durch Ballungsräume verlaufen, die sich über das Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten erstrecken, so dass unter solchen Umständen selbst an Aufträgen mit einem niedrigen Auftragswert ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen kann (EuGH, Urteil vom Az.: C-147/06, C-148/06). RZ 82/3 Selbst wenn ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, könnte ein automatischer Ausschluss bestimmter Angebote wegen ihres ungewöhnlich niedrigen Preises (z.b. auf der Basis der 25 VOB/A bzw. VOL/A) zulässig sein, wenn eine übermäßig hohe Zahl von Angeboten die Anwendung einer entsprechenden Vorschrift rechtfertigt. In einem solchen Fall könnte der betroffene öffentliche Auftraggeber nämlich gezwungen sein, so viele Angebote einer Prüfung zu unterziehen, dass dies seine administrativen Möglichkeiten übersteigen oder durch die Verzögerung, die durch diese Prüfung einträte, die Verwirklichung des Projekts gefährden würde. Fünf gültige Angebote genügen hierfür jedoch nicht (EuGH, Urteil vom Az.: C-147/06, C- 148/06). RZ 83 Die Kommission wird Deutschland beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in einer Sache verklagen, die Kunsttransporte im Zusammenhang mit

4 vorübergehenden Ausstellungen betrifft. Mehrere deutsche Museen vergeben regelmäßig unter Umgehung transparenter Vergabeverfahren Dienstleistungsaufträge an spezialisierte Transportunternehmen. Deutschland vertritt nach wie vor die Auffassung, dass die besagten Verträge ohne öffentliche Ausschreibung vergeben werden dürfen, weil der Auftragswert die Anwendungsschwelle der EU-Vergaberichtlinie nicht übersteigt. Diese Auffassung steht im Widerspruch zu Grundprinzipien des Binnenmarkts. Kleine öffentliche Aufträge können für viele Unternehmen im Binnenmarkt recht wichtig sein, besonders für den Mittelstand. Nach ständiger EuGH-Rechtsprechung müssen Behörden bei der Vergabe derartiger Aufträge dafür sorgen, dass die Aufträge in angemessener Weise bekannt gemacht werden, damit alle potenziellen Bieter eine faire Chance erhalten. Da eine solche Bekanntmachung nach der Praxis der deutschen Museen nicht erfolgt, hat die Kommission beschlossen, den Gerichtshof anzurufen (Pressemitteilung der EU-Kommission vom , IP/05/949, Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen Allgemeines RZ 84 In einer Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen ( , erläutert die Kommission ihr Verständnis der Rechtsprechung des EuGH und stellt bewährte Verfahren vor, um die Mitgliedstaaten darin zu unterstützen, die Möglichkeiten des Binnenmarkts voll ausschöpfen zu können. Diese Mitteilung führt keine neuen rechtlichen Regeln ein. Es ist jedoch zu beachten, dass die Auslegung des Gemeinschaftsrechts letztendlich in jedem Fall Sache des EuGH ist. RZ 85 Hintergrund der Mitteilung ist, dass diese Aufträge bieten beachtliche Geschäftsmöglichkeiten, vor allem für KMU und Firmenneugründungen im Binnenmarkt. Auch können die öffentlichen Verwaltungen mit offenen, wettbewerbsorientierten Vergabeverfahren eine größere Zahl potenzieller Bieter ansprechen und damit interessantere Angebote erzielen. Angesichts der Haushaltsprobleme vieler Mitgliedstaaten kommt dem effizienten Einsatz öffentlicher Gelder eine ganz besondere Bedeutung zu. Ferner gilt es im Blick zu behalten, dass sich transparente Vergabeverfahren zur Abwehr von Korruption und Günstlingswirtschaft bewährt haben. Solche Aufträge werden jedoch nach wie vor vielfach direkt an lokale Anbieter ohne jede Ausschreibung vergeben. RZ 86 Nach einer Pressemitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie hat die Bundesregierung am Klage beim EuGH erhoben gegen die Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auftragsvergaben, die nicht von den europäischen Vergaberichtlinien erfasst werden. Mit der Mitteilung errichtet die Europäische Kommission faktisch ein eigenes Vergaberegime insbesondere für die Vielzahl von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte der Vergaberichtlinien. RZ 86/0,4 Vgl. zur Frage des Primärrechtsschutzes in diesem Zusammenhang die Kommentierung RZ 1252/

5 Literatur RZ 86/1 Köster, Bernd, Gesetzgebung ohne den Gesetzgeber? Zur Regulierung der Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich durch die EU-Kommissionsmitteilung vom 24. Juli 2006, ZfBR 2007, 127 Lutz, Martin, Die Mitteilung der Europäischen Kommission zur Vergabe von Aufträgen, die nicht unter die europäischen Vergaberichtlinien fallen, VergabeR 2007, Die grundsätzliche Auffassung des EuGH zur Anwendung des europäischen Vergaberechts RZ 86/2 Der Europäische Gerichtshof wendet das europäische Vergaberecht z.b. die Frage des Auftraggeberbegriffs oder des Auftragsbegriffs eher extensiv an. Einzelheiten sind insoweit bei den einzelnen Vorschriften erläutert. Dazu gehört auch die Aussage, dass jede Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im EG-Vertrag niedergelegten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, ist eng auszulegen; die Beweislast für das tatsächliche Vorliegen der eine Ausnahme rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände trägt derjenige, der sich auf diese Ausnahme berufen will (EuGH, Urteil v Az.: C-157/06). 5.4 Schlussfolgerungen aus der Statistik RZ 87 Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung hat Zahlenmaterial zum Umfang der Auftragsvergaben veröffentlicht (vgl. RZ 11). Diese Zahlen machen deutlich, dass der Schwerpunkt öffentlicher Aufträge bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte liegt; damit dürfte auch die Diskussion um einen Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte weiter auf der Tagesordnung bleiben. 5.5 Literatur RZ 88 Bechtold, Rainer / Otting, Olaf, GWB - Kommentar, Verlag C.H. Beck, 5. Auflage 2008 Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht (Erläuterungen zu den vergaberechtlichen Vorschriften des GWB), Verlag Recht und Wirtschaft, 2. Auflage, 2005 Frenz, Walter, Grundrechte und Vergaberecht, EuZW 2006, 748 Hattig, Oliver, Lexikon Vergaberecht, Bundesanzeiger, 2008 Heiermann / Zeiss / Kullack / Blaufuß, juris Praxiskommentar, Vergaberecht, GWB- VgV-VOB/A, 1. Auflage, 2005 Knauff, Matthias, Das System des Vergaberechts zwischen Verfassungs-, Wirtschafts- und Haushaltsrecht, VergabeR 2008, 312 Kulartz / Kus / Portz, Kommentar zur GWB-Vergaberecht, Werner Verlag, 1. Auflage 2006

6 Leinemann, Ralf, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Carl Heymanns Verlag, 3. Auflage, 2004 Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt, Werner-Verlag, 3. Auflage, 2005 Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht/Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2. Auflage, 2003 Stoye, Jörg / von Münchhausen, Moritz, Primärrechtsschutz in der GWB-Novelle - Kleine Vergaberechtsreform mit großen Einschnitten im Rechtsschutz, VergabeR 2008, 871 Wagner, Volkmar / Steinkemper, Ursula, Zum Zusammenspiel von Kartellvergaberecht und Haushaltsvergaberecht, NZBau 2006, 550 Willenbruch, Klaus / Bischoff, Kristina, Vergaberecht Kompaktkommentar, Werner Verlag, 2008 Ziekow, Jan / Siegel, Thorsten, Das Vergabeverfahren als Verwaltungsverfahren, ZfBR 2004, 30