osborneclarke.de Newsletter Arbeitsrecht

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2 Sehr geehrte Damen und Herren, mit dieser aktuellen Ausgabe unseres monatlich erscheinenden Newsletters erhalten Sie einen Überblick über die neuesten Entwicklungen im Arbeitsrecht. Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre. Zur Beantwortung von Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen sehr gerne zur Verfügung. Wir freuen uns, ein neues Mitglied unseres Teams begrüßen zu können, das wir Ihnen kurz vorstellen möchten: Frau Victoria Winstel beginnt am 1. ihre Tätigkeit als im Kölner Büro und hilft zusätzlich, unsere arbeitsrechtliche Beratungspraxis weiter auszubauen. Zudem möchten wir die Gelegenheit nutzen und Sie auf Publikationen aus unserem Arbeitsrechts-Team aufmerksam zu machen: "Sonderzahlungen für vor Insolvenzeröffnung erbrachte Arbeitsleistungen" von Herrn Dr. Sebastian Stütze, EWiR, Ausgabe 9 vom 10. Mai 2013 Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Top Thema: Personalarbeit aktuell Erleichterte Zuwanderung für Facharbeiter aus Nicht-EU-Ländern... 3 Dass er "gut" war, muss nicht der Arbeitnehmer beweisen Keine Urlaubsabgeltung nach Verzicht des Arbeitnehmers in Form von allgemeiner Erledigungsklausel in einem Vergleich... 5 Aktuelles Kündigungsrecht Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung darf den Arbeitnehmer nicht unvorbereitet treffen... 6 Zeitarbeit Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer wird bei der Berechnung der Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG nicht berücksichtigt... 7 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Rechtskräftig: Arbeitnehmervereinigung "medsonet" war nie tariffähig... 8 Mehrfach abgegebene Stimmen: Anfechtung der Betriebsratswahl erfolgreich von 12 Osborne Clarke

3 Top Thema: Personalarbeit aktuell Erleichterte Zuwanderung für Facharbeiter aus Nicht-EU-Ländern Innerhalb der Europäischen Union (EU) ist für jeden Bürger der Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt ohne Einschränkung möglich. Für Facharbeiter aus Nicht-EU- Ländern (sog. Drittstaaten) öffnet Deutschland den Arbeitsmarkt zum 1.. Hierfür regelte die Bundesregierung die Beschäftigungsverordnung neu. Bisherige Rechtslage Arbeitnehmer, die nicht aus Deutschland stammen, dürfen bislang unter folgenden Voraussetzungen in Deutschland arbeiten: EU-Bürger haben einen uneingeschränkten Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt. Akademiker, die nicht aus der EU kommen, können bereits seit August 2012 die Blaue Karte der EU beantragen. Facharbeiter, d.h. nicht-akademische Fachkräfte mit Berufsabschluss, aus Drittstaaten konnten bislang grundsätzlich nicht in Deutschland arbeiten. Ausnahmen galten für Haushaltshilfen in Haushalten mit pflegebedürftigen Angehörigen, Saisonarbeitskräfte und Schausteller. Sie können auch weiterhin in Deutschland tätig werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit eine Vermittlungsabsprache mit der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes getroffen hat. Auch für Asylbewerber wird der Zugang zum deutschen Arbeits- und Ausbildungsmarkt erleichtert. Bisher musste die Bundesagentur für Arbeit zustimmen, wenn nach einem Jahr Aufenthalt eine Ausbildung oder nach vier Jahren Aufenthalt eine Arbeit aufgenommen wird. Dieses Zustimmungserfordernis entfällt nunmehr. Die erleichterte Zuwanderung von qualifizierten Fachkräften ist vor dem Hintergrund des drohenden, in einigen Branchen bereits bestehenden Fachkräftemangels zu begrüßen. Ohne qualifizierte Zuwanderung wird es nicht gelingen, dass ausreichend Fachkräfte in Deutschland beschäftigt werden. Weitere Informationen stellt das Willkommensportal für internationale Fachkräfte Make it in Germany unter dem Link in deutscher und in englischer Sprache bereit. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Dr. Thomas Leister, MBA /Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner Nymphenburger Str München T +49 (0) E thomas.leister@osborneclarke.de Was gilt ab 1.? Mit der Neuregelung der Beschäftigungsverordnung zum 1. wird die Zuwanderung von Facharbeitern aus Drittstaaten erleichtert, und zwar unter folgenden Voraussetzungen: Der Facharbeiter muss über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügen. Der Facharbeiter muss prüfen lassen, ob der Ausbildungsabschluss gleichwertig mit einer deutschen Berufsausbildung ist. Dafür gibt das Anerkennungsgesetz von April 2012 Kriterien und Fristen vor. Dieses Verfahren kann von dem Heimatland aus betrieben werden. Es muss ein entsprechender Bedarf am Arbeitsmarkt bestehen. Diesen Bedarf ermittelt die Bundesagentur für Arbeit in einer sog. Positivliste über die Auswertung der Arbeitsmarkstatistik. 3 von 12 Osborne Clarke

4 Top Thema: Personalarbeit aktuell Dass er "gut" war, muss nicht der Arbeitnehmer beweisen. Begehrt der Arbeitnehmer ein Arbeitszeugnis mit der Note "gut" anstelle der Note "befriedigend", obliegt es dem Arbeitgeber die Gründe darzulegen, die der gewünschten Beurteilung entgegenstehen (ArbG Berlin, Urteil vom Ca /11). Der Sachverhalt Die Klägerin arbeitete als Empfangs- und Rezeptionsmitarbeiterin in einer Arztpraxis. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrte die Klägerin ein qualifiziertes Arbeitszeugnis. Die Parteien stritten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf ein Zeugnis mit der Note "gut" hat. Das von der Beklagten zunächst erstellte Zeugnis entsprach auf der Notenskala einer Bewertung der Arbeitsleistung als "befriedigend". Die Klägerin war aber der Auffassung, dass sie die von ihr geleistete Arbeit "stets" zur vollen Zufriedenheit der Beklagten ausgeführt hat. Die Beklagte wendet sich gegen diesen Antrag und hält eine Beurteilung mit der Note "gut" für nicht geschuldet. Das Arbeitsgericht Berlin gab der Klage statt, ließ jedoch die Berufung zum Landesarbeitsgericht zu. Mittlerweile ist Berufung eingelegt worden. Die Entscheidung Die Berliner Richter gaben der Klage statt. Das Gericht führte aus, dass die Beweislast für die Beurteilung des Arbeitnehmers grundsätzlich beim Arbeitgeber liege. Die Richter wandten sich damit gegen die Grundsätze, die das BAG im Jahr 2003 zur Beweislastverteilung aufgestellt hatte hatten die Richter des Neunten Senats des BAG (Urteil vom 14. Oktober AZR 12/03) geurteilt dass der Arbeitnehmer die Beweislast trägt, wenn er mehr als "eine gut durchschnittliche Leistung" zum Ausdruck gebracht haben möchte. Im Verfahren konnte die Beklagte jedoch nicht hinreichend darlegen, dass die Beurteilung schlechter als "gut" ausfallen müsse. Wie die Studien der Personalmanagement Service GmbH aus März 2010 sowie der Universität Erlangen-Nürnberg aus dem Jahr 2011 zeigen, werden die Noten "sehr gut" und "gut" in Arbeitszeugnissen standardmäßig vergeben. Diese Entwicklung wird vom Arbeitsgericht Berlin nun dahingehend berücksichtigt, dass Arbeitnehmer nicht mehr die Beweislast für ein "gut" tragen sollen, sondern wohl lediglich noch für eine "sehr gute" Beurteilung. Es bleibt abzuwarten, ob diese Rechtsauffassung von den Richtern zweiter Instanz bestätigt wird. Für zeugnisausstellende Arbeitgeber könnte dies bedeuten, dass sie auch bei nur durchschnittlicher Leistung des Arbeitnehmers ein Zeugnis entsprechend der Note "gut" ausstellen müssen, um einen Rechtsstreit zu vermeiden. Arbeitgeber, die Mitarbeiter suchen, sehen sich schon lange mit einem anderen Problem konfrontiert: Arbeitszeugnisse treffen keine verlässliche Aussage über die tatsächliche Qualifikation der Arbeitnehmer mehr. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Katharina Müller, LL.M. oec. Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de Die Berliner Richter waren nun der Auffassung, dass aufgrund der inflationären Verwendung überdurchschnittlicher Noten in Arbeitszeugnissen diese keine verlässliche Aussage mehr über die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmer treffen. Empirische Studien zeigen jedoch in letzter Zeit, dass 86,6 % der Arbeitszeugnisse die Note "(sehr) gut" ausweisen. Vielmehr dienten die Zeugnisse derzeit als Ausschlusskriterium. Dem Umstand der positiven Notenvergabe in Arbeitszeugnissen sei deshalb in der Gestalt Rechnung zu tragen, dass die Beweislast für eine Beurteilung mit der Note "gut" nicht mehr dem Arbeitnehmer obliegen könne. 4 von 12 Osborne Clarke

5 Top Thema: Personalarbeit aktuell Keine Urlaubsabgeltung nach Verzicht des Arbeitnehmers in Form von allgemeiner Erledigungsklausel in einem Vergleich Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 14. Mai 2013 (9 AZR 844/11) entschieden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine Urlaubsabgeltung schuldet, wenn der Arbeitnehmer die Urlaubsabgeltung in Anspruch nehmen kann und davon absieht. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn eine Abrede zwischen den Parteien die Urlaubsabgeltung erst nach dem Entstehen der Urlaubsansprüche - z. B. im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs - ausschließt. Der Sachverhalt Im November 2008 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem gewerblichen Arbeitnehmer ordentlich zum 30. Juni Der Arbeitnehmer war zu-vor seit Januar 2006 arbeitsunfähig erkrankt. Gegen diese Kündigung erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage. In dem darauffolgenden Gerichtsverfahren wurde ein Vergleich zwischen den Parteien geschlossen. Dieser Vergleich sieht neben einer Abfindung insbesondere folgende Erledigungsklausel vor: "Mit Erfüllung des vorliegenden gerichtlichen Vergleichs sind wechselseitig alle finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, gleich ob bekannt oder unbekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt." Der Arbeitnehmer verlangte nach Abschluss des Vergleichs von dem Arbeitgeber Urlaubsabgeltung für die Jahre 2006 bis Nachdem der Arbeitgeber nicht zur Begleichung der Urlaubsabgeltung bereit war, erhob der Arbeitnehmer Klage auf die geforderte Urlaubsabgeltung. Das Arbeitsgericht Chemnitz hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Arbeitnehmers hin, entschied das Sächsische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 26. Mai 2011 (9 Sa 86/11), dass der Arbeitgeber einen Teil der Urlaubsabgeltung zu zahlen habe. Die Entscheidung Die anschließende Revision des Arbeitgebers hatte Er-folg vor dem 9. Senat des BAG und führte zu der Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Arbeitnehmer die Möglichkeit hatte, die Urlaubsabgeltung in Anspruch zu nehmen und der Arbeitnehmer hiervon beispielsweise im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs absieht, ist dies nach der Rechtsprechung des BAG möglich. Dem steht nach der Entscheidung des BAG weder nationales Recht noch Unionsrecht entgegen. In dem von dem BAG entschiedenen Fall erfasste demnach die Erledigungsklausel aus dem gerichtlichen Vergleich vom 29. Juni 2010 die Abgeltungsansprüche des Arbeitnehmers. Aus diesem Grund blieb die Klage des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung erfolglos. In der Praxis werden im Rahmen von arbeitsgerichtlichen Vergleichen häufig Regelungen gewählt, nach denen sich die Parteien darüber einig sind, dass der Urlaub dem Arbeitnehmer gewährt wurde. In dem vom BAG entschiedenen Fall war eine solche Regelung gerade nicht enthalten. Nichtsdestotrotz hat das BAG eine Urlaubsabgeltung bereits aufgrund der Erledigungsklausel ausscheiden lassen. Arbeitgeber sind dennoch gut beraten, wenn sie sich ihm Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs Gedanken zu möglichen Urlaubsabgeltungsansprüchen machen. Zwar kann aufgrund der vom BAG getroffenen Entscheidung zumindest hilfsweise auf das Ausscheiden eines Urlaubsabgeltungsanspruchs aufgrund einer möglichen Erledigungsklausel verwiesen werden. Nichtsdestotrotz sollte gerade aufgrund der erheblichen finanziellen Auswirkungen im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs nicht auf eine ausdrückliche Regelung zu möglichen Urlaubsansprüchen verzichtet werden. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, bitte kontaktieren Sie: Vincent Moser Nymphenburger Str München T +49 (0) E vincent.moser@osborneclarke.de Gemäß 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) ist der Urlaub abzugelten, sofern er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Ferner regelt 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG, dass insbesondere von der Regelung des 7 Abs. 4 BurlG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Das BAG hat nun entschieden, dass diese Regelung nur einzelvertragliche Abreden ausschließt, die das Entstehen von Urlaubsabgeltungs-ansprüchen verhindern. Falls der 5 von 12 Osborne Clarke

6 Aktuelles Kündigungsrecht Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung darf den Arbeitnehmer nicht unvorbereitet treffen Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 30. März 2012 (10 Sa 2272/11) entschieden, dass die Einladung zur Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung den Gegenstand des Gesprächs beinhalten und den Mitarbeiter in die Lage versetzen muss, eine Vertrauensperson hinzuzuziehen. Der Sachverhalt Die Klägerin ist seit dem 1. Februar 1992 als Sachbearbeiterin bei der Beklagten, einer Wohnungsgenossenschaft, beschäftigt. Nachdem die Beklagte festgestellt hatte, dass es zugunsten der Klägerin Abweichungen zwischen den von der Klägerin eingetragenen und den tatsächlichen Arbeitszeiten gab, überprüfte die Beklagte die weiteren Arbeitszeiten der Klägerin. Aufgrund des dringenden Verdachts des Arbeitszeitbetrugs lud die Beklagte die Klägerin daraufhin zu einem Personalgespräch ein. An diesem Personalgespräch nahmen zwei Vorstandsmitglieder, ein Abteilungsleiter und eine Personalsachbearbeiterin der Beklagten teil. Der Themenkomplex des Gesprächs wurde der Klägerin zuvor nicht mitgeteilt. Im Rahmen des Gesprächs legte die Beklagte der Klägerin die festgestellten Abweichungen der Arbeitszeit unter Angabe des Tages und der jeweiligen Arbeitszeiten dar. Anschließend kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Die Entscheidung Die Berufung der Beklagten hatte vor dem LAG Berlin- Brandenburg keinen Erfolg. Die außerordentliche und die hilfsweise ordentliche Kündigung waren nach Ansicht des Gerichts unwirksam, und zwar sowohl als Verdachts- als auch als Tatkündigung. Das Gericht ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin aufgrund ihrer langjährigen Beschäftigungszeit vor Ausspruch der Kündigung hätte abgemahnt werden müssen, was vorliegend nicht erfolgt war. Darüber hinaus sei die vor Ausspruch einer Verdachtskündigung vorzunehmende Anhörung der Klägerin nicht ordnungsgemäß abgelaufen. Der Klägerin hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, sich auf eine Anhörung vorzubereiten und eine Vertrauensperson (wie einen oder ein Betriebsratsmitglied) hinzuzuziehen. Sie hätte in den Stand versetzt werden müssen, gegebenenfalls zu recherchieren, ob die Annahmen der Beklagten zutreffen oder von einem anderen Sachverhalt auszugehen ist. Die Arbeitgeberin hätte bei der Einladung zum Anhörungsgespräch zumindest auf den Themenkreis, wie etwa "Anhörung im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung wegen falscher Arbeitsaufzeichnungen", hinweisen müssen. Da die Einladung im konkreten Fall keine Beschreibung des Themenkreises beinhaltete, sei die vor Ausspruch einer Verdachtskündigung zwingend erforderliche Anhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt und damit die Verdachtskündigung unwirksam. Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg überrascht. Bislang hatte weder das Bundesarbeitsgericht noch, soweit ersichtlich, die juristische Fachliteratur hinsichtlich der Einladung zu einer Anhörung im Vorfeld einer Verdachtskündigung gefordert, dass die Einladung den Themenkreis des Gesprächs beinhalten muss. Gegen ein solches Erfordernis spricht der Umstand, dass es dem Arbeitnehmer freisteht, während des Anhörungsgesprächs mitzuteilen, dass er einen hinzuziehen möchte, was letztlich den Abbruch des Gesprächs zur Folge hat. Auch kann ein solches Erfordernis im Einzelfall dem eigentlichen Zweck eines Anhörungsgesprächs zuwiderlaufen, denn primär dient eine Anhörung als Voraussetzung einer Verdachtskündigung der Sachverhaltsaufklärung. Durch die Mitteilung des Gesprächsinhalts wird dem Arbeitnehmer aber gerade die Möglichkeit gegeben, sich wahrheitswidrige Umstände als Schutzbehauptungen zurechtzulegen. Das Ungewöhnliche an dem Urteil ist dagegen nicht die Beurteilung des LAG Berlin-Brandenburg, wonach die Arbeitgeberin vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung hätte erteilen müssen. Das Erfordernis einer Abmahnung ist letztlich eine Einzelfallentscheidung im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung und hier aufgrund der 19-jährigen Beschäftigungszeit der Arbeitnehmerin durchaus nachvollziehbar. Ob das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg betreffend die Einladung zur Anhörung bei anderen Gerichten und in der breiten juristischen Fachliteratur Zustimmung findet, bleibt abzuwarten. Letztendlich wird der Arbeitgeber im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Arbeitnehmer zur Last gelegten Umstände entscheiden müssen, ob er eine Einladung zum Anhörungsgespräch mit einer Bezeichnung des Themenkomplexes versieht. Unterlässt er dies, wird er mit dem Risiko leben müssen, dass ein Gericht dem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg folgend die Verdachtskündigung aus diesem Grund als unwirksam ansieht. Dominik Gallini Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E dominik.gallini@osborneclarke.de 6 von 12 Osborne Clarke

7 Zeitarbeit Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer wird bei der Berechnung der Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG nicht berücksichtigt Wird ein Leiharbeitnehmer vom Entleiher in ein Arbeitsverhältnis übernommen, wo wird die Zeit der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb auf die Wartefrist gemäß 1 Abs. 1 KSchG nicht angerechnet. Das gilt selbst dann, wenn der (Leih-)Arbeitnehmer ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt war. Eine Zusammenrechnung der Arbeitsverhältnisse ist aufgrund der jeweils unterschiedlichen Vertragsparteien ausgeschlossen. Der Sachverhalt Der Kläger war zunächst seit Mai 2011 bei einem Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt, das ihn im Betrieb der Beklagten als Fertigungsplaner eingesetzt hat. Zum 1. Dezember 2012 stellte die Beklagte den Kläger direkt in seinem Unternehmen als Fertigungsplaner ein. Der Kläger wurde dabei weiterhin auf dem Arbeitsplatz eingesetzt wie zuvor als Leiharbeitnehmer. Vereinbart war eine sechsmonatige Probezeit mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende. Am 29. Mai 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. Juni Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Im Rahmen dieser Klage macht der Kläger geltend, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt und daher unwirksam sei. Insbesondere sei das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, da er tatsächlich schon seit Mai 2011 bei der Beklagten gearbeitet habe. Die vorgeschaltete Beschäftigung im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses sei faktisch die Probezeit bei der Beklagten gewesen. Mit Urteil vom 21. November 2012, Az. 7 Ca 24/12, hat das Arbeitsgericht Braunschweig die Klage abgewiesen. Die Entscheidung Das LAG Niedersachsen hat mit Urteil vom 5. April 2013, Az. 12 Sa 50/13 die Berufung zurückgewiesen. Nach der Entscheidung des LAG Niedersachsen hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt. Mangels Erfüllung der sechsmonatigen Wartefrist gemäß 1 Abs. 1 KSchG war nach dem LAG Niedersachsen das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar. Dementsprechend unterliege die Kündigung nicht dem Erfordernis einer sozialen Rechtfertigung. Das LAG Niedersachsen stellt zur Begründung seines Urteils insbesondere auf den Wortlaut des 1 KschG ab, wonach eine soziale Rechtfertigung der Kündigung erst dann erforderlich ist, wenn diese gegenüber einem Arbeitnehmer erfolgt, "dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb ( ) länger als sechs Monate bestanden hat". Aus dieser Formulierung leitet das LAG Niedersachsen ab, dass das Kündigungsschutzgesetz auf die Dauer der Bindung mit dem jeweiligen Vertragsarbeitgeber abstellt. Demnach kommt eine Zusammenrechnung mehrerer sachlich zusammenhängender Arbeitsverhältnisse nur dann Betracht, wenn diese mit demselben Vertragsarbeitgeber bestanden haben. Im Weiteren stellt das LAG Niedersachsen auf die Tatsache ab, dass der Entleiher den Arbeitnehmer zunächst nur aus der Kundenperspektive kennenlernt. Insbesondere bestünden gewisse Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis zunächst nur gegenüber dem Verleihunternehmen. Auch unter diesem Umstand ergibt sich nach der Ansicht des LAG Niedersachsen ein Erfordernis einer erneuten Probe- bzw. Wartezeit. Weiterhin sieht das LAG Niedersachsen auch keinen Widerspruch zu der Rechtsprechung des BAG, wonach für die Wählbarkeit eines Arbeitnehmers als Betriebsrat gemäß 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer anzurechnen sind. Der Wortlaut des 8 BetrVG, der auf einen Arbeitnehmer, der schon "sechs Monate dem Betrieb angehört", abstellt, rechtfertigt nach Ansicht des LAG Niedersachsen eine unterschiedliche Behandlung der Sachverhalte. Nach dem LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Mai 2011, Az. 8 Sa 137/11 sowie dem LAG Köln, Urteil vom 29. Juni 2009, Az. 4 Sa 1096/08 lehnt nunmehr auch das LAG Niedersachsen eine Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im Rahmen des 1 Abs. 1 KSchG ab. Für die Praxis bedeutet dies, dass die Leiharbeit durchaus zur Erprobung eingesetzt werden kann, ohne dass dies die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz verkürzen würde. Damit kommt eine Anrechnung einer Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer nur dann in Betracht, wenn in dem Anstellungsvertrag eine entsprechende Regelung aufgenommen wird. Allerdings besteht das Risiko, dass diese Rechtsprechung mit dem in der Leiharbeitsrichtlinie L 327/11 verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbar und daher europarechtswidrig ist. Auch ist eine höchstrichterliche Einschätzung abzuwarten. Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln / Paris I) Nymphenburger Str München T +49 (0) E karoline.kettenberger@osborneclarke.de 7 von 12 Osborne Clarke

8 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Rechtskräftig: Arbeitnehmervereinigung "medsonet" war nie tariffähig Nach Rücknahme der Rechtsbeschwerden beim Bundesarbeitsgericht (BAG) steht rechtskräftig fest, dass "medsonet" zu keinem Zeitpunkt eine tariffähige Gewerkschaft war (Beschluss vom 11. Juni ABR 33/12). Der Sachverhalt Die Arbeitnehmervereinigung "medsonet" wurde im Jahr 2008 gegründet und hatte ihren Tätigkeitsschwerpunkt im Gesundheitssektor. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts Hamburg verfügte die Gewerkschaft über rund Mitglieder, was einem Organisationsgrad von zunächst lediglich ca. 0,32 % entsprach. Medsonet ist Mitglied des christlichen Gewerkschaftsbundes Deutschland und hatte mehr als 100 Haustarifverträge mit Kliniken und anderen Einrichtungen im Gesundheitssektor abgeschlossen. Im Oktober 2008 schloss der Bundesverband deutscher Privatkliniken darüber hinaus mit medsonet einen Bundesmanteltarifvertrag für die Beschäftigten in Privatkliniken. Bereits im April 2010 machte die ebenfalls für Betriebe des Gesundheitswesens zuständige Gewerkschaft ver.di geltend, es fehle medsonet an der sozialen Mächtigkeit - eine Voraussetzung zum Abschluss wirksamer Tarifverträge. Das Arbeitsgericht Hamburg wie auch das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamburg folgten dem Antrag von ver.di weitestgehend und stellten fest, dass medsonet keine tariffähige Gewerkschaft sei. Sowohl die Arbeitnehmervereinigung selbst als auch der Arbeitgeberverband Pflege legten dagegen Rechtsbeschwerde zum BAG ein. Die Entscheidung Sowohl medsonet, als auch der beteiligte Arbeitgeberverband haben ihre Rechtsbeschwerden nun zurückgenommen. In der Folgezeit kam es zu zahlreichen Klagen von Leiharbeitnehmern, die entsprechend dem "Equal-Pay"- Grundsatz Nachzahlung der Differenz zwischen der von ihren Arbeitgebern gewährten Vergütungen und der eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers verlangten. Entsprechende Urteile erfolgten zuletzt mit Urteil des BAG vom 13. März 2013 in verschiedenen Verfahren. Auch der Gewerkschaft medsonet wurde nunmehr rechtkräftig vom LAG Hamburg die Tariffähigkeit abgesprochen. Damit steht fest, dass medsonet seit ihrer Gründung nicht tariffähig war und die von ihr Tarifverträge daher unwirksam sind. Die Gewerkschaft selbst hatte aufgrund einer Satzungsänderung am 11. Februar 2012 ihre Zuständigkeit im Wesentlichen auf Einrichtungen in privater und gemeinnütziger Trägerschaft beschränkt und hierdurch den Organisationsgrad auf ca. ein Prozent der in diesem Sektor Beschäftigten erhöht. Eine Beschränkung des Antrags auf diese Satzungsänderung hatte ver.di jedoch nicht vorgenommen, so dass medsonet aufgrund der Entscheidung zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Sofern betroffene Unternehmen nicht bereits nach dem Urteil des LAG Hamburg anderweitige Vereinbarungen getroffen haben, ist diesen anzuraten, dies schnellstmöglich nachzuholen. So besteht die Möglichkeit, Tarifverträge mit "mächtigeren" Gewerkschaften zu schließen oder Tarifverträge durch Bezugnahme in den Arbeitsvertrag einzubeziehen. Für die Vergangenheit ist zu befürchten, dass betroffene Mitarbeiter Ansprüche auf höhere Vergütung erheben könnten. Die Bezugnahme auf eine etwaig im Tarifvertrag mit medsonet enthaltene Verfallklausel, nach der Ansprüche innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen wären, wäre unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kritisch auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Damit steht rechtskräftig fest, dass die Arbeitnehmervereinigung zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. In der jüngeren Vergangenheit hatte es mehrere viel beachtete Urteile des BAG zur fehlenden Tariffähigkeit kleinerer Gewerkschaften gegeben. Besondere Beachtung fand beispielsweise das Urteil zur "Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen" (CGZP). Der erste Senat des BAG hatte mit Urteil vom 14. Dezember 2010 (1ABR 19/10) festgestellt, dass die CGZP mangels Mächtigkeit nicht tariffähig ist. Nicolas A. Knille, LL.M. /Bankkaufmann Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de 8 von 12 Osborne Clarke

9 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Mehrfach abgegebene Stimmen: Anfechtung der Betriebsratswahl erfolgreich Befinden sich nach Abschluss einer Betriebsratswahl mehr Stimmzettel in der Wahlurne als die Wählerliste an abgegebenen Stimmen ausweist, lässt sich ein daraus folgender Verstoß gegen 12 Abs. 3 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz (WO) nicht nachträglich heilen, wie das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Beschluss vom 12. Juni 2013 (Az.: 7 ABR 77/11) nunmehr entschieden hat. Der Sachverhalt Im Rahmen der regelmäßigen Betriebsratswahlen im Frühjahr 2010 hatten die ca Mitarbeiter im Volkswagen- Werk Hannover einen neuen Betriebsrat gewählt. Laut 12 Abs. 3 der WO ist vorgehsehen, dass der jeweilige wählende Arbeitnehmer gegenüber den die Wahl durchführenden Mitarbeitern ihren Namen angibt. Nachdem die Stimmabgabe mit Namen in der Wählerliste vermerkt worden ist, wirft er den Wahlumschlag, in den der Stimmzettel eingelegt ist, sodann in die Wahlurne ein. Durch dieses formelle Prozedere soll verhindert werden, dass nicht wahlberechtigte Personen an der Wahl teilnehmen oder Wahlberechtigte unzulässigerweise mehrfach von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen, weil neben dem Urneneinwurf die Möglichkeit der Briefwahl besteht. Neun Mitarbeiter des Betriebes, die gemeinsam auf einer Liste zur Betriebsratswahl 2010 angetreten waren, bemängelten in der Folge der Wahl Unregelmäßigkeiten bei der Durchführung. Die Zahl der abgegebenen Wahlumschläge und die Zahl der in der Wählerliste erfassten Stimmabgaben differierten mit 105 Stimmen Unterschied so stark, dass ein anderes Ergebnis der Betriebsratswahl bei korrektem Verlauf der Stimmabgabe nicht auszuschließen war. Sie fochten die Wahl im Rahmen einer Wahlanfechtung nach 19 BetrVG daraufhin beim Arbeitsgericht Hannover an und hatten damit erstinstanzlich zunächst Erfolg. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen (Az.: 13 TaBV 16/11) wies den Anfechtungsantrag nach Beschwerde des Arbeitgebers und des gewählten Betriebsrats mit der Begründung ab, der Verstoß sei durch Untersuchungen und Befragungen von Zeugen im Nachhinein geheilt worden. Die betroffenen Arbeitnehmer wandten sich daraufhin an das BAG. Die Entscheidung Dem Antrag der neun wahlberechtigten Mitarbeiter entsprach der 7. Senat des BAG nunmehr und erklärte die im Frühjahr 2010 durchgeführte Betriebsratswahl im Volkswagen-Werk Hannover für unzulässig. Auswertung von Protokollierungsdateien und Befragung von Arbeitnehmern die Differenz aufzuklären, kein zulässiges Verhalten darstellte, welches zu einer Heilung des Verstoßes gegen 12 Abs. 3 WO hätte führen können. Vielmehr könne der Verstoß gegen die angesprochene Norm nicht nachträglich geheilt werden. Wenig überraschend sah der Senat auch die Anfechtungsvoraussetzung des möglichen Einflusses des Verstoßes auf das Wahlergebnis als gegeben an: Bei der Differenz von 105 Stimmzetteln in den Wahlurnen im Vergleich zu den vorgelegten Stimmabgabevermerken in der elektronischen Wählerliste, war die im speziellen Fall erhebliche Grenze an Doppelstimmen weit überschritten, so dass eine Beeinflussung des Wahlergebnisses möglich war. Das Urteil des BAG ist als konsequent und richtig zu bewerten. Die Vorschrift des 12 Abs. 3 WO dient gerade dem Zweck, dass wahlberechtigte Personen jeweils lediglich eine Stimme abgeben. Als Konterpart zum Arbeitgeber soll der Betriebsrat aus der Mitte der Belegschaft gewählt werden. Einzelinteressen sollen durch die Möglichkeit mehrfacher Stimmabgabe nicht bevorzugt werden. Dass dies keine theoretische Erwägung ist, zeigt der vorliegende Fall, in dem eine wesentliche Anzahl von Wählern doppelt gewählt hatte, nämlich per Brief und noch einmal per Urneneinwurf. Wichtig für Arbeitgeber: Mühsam ausgehandelte Betriebsvereinbarungen oder -absprachen behalten trotz der wirksamen Anfechtung ihre Gültigkeit, da die Anfechtung der Betriebsratswahl lediglich "ex nunc", also mit Effekt für die Zukunft, wirkt. Ebenfalls interessant für Arbeitgeber. Mit Abschluss des Anfechtungsverfahrens endet auch der besondere Kündigungsschutz der durch die unkorrekt zustande gekommene Wahl gewählten Betriebsratsmitglieder. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Andreas Grillo Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E andreas.grillo@osborneclarke.de Die Erfurter Richter stellten im Widerspruch zum LAG klar, dass der nach der Wahl unternommene Versuch, durch 9 von 12 Osborne Clarke

10 Beratungsspektrum Wir beraten Ihr Unternehmen in allen Bereichen des Arbeitsrechts, sowohl bei der täglichen Personalarbeit als auch bei Unternehmenskäufen und Restrukturierungen. Machen Sie sich unsere Kompetenz zu Nutze und vermeiden Sie kostspielige Überraschungen! Unsere Experten Setzen Sie auf ein Team aus Juristen mit großer praktischer Erfahrung. Die Qualifizierung als Fachanwalt für Arbeitsrecht ist für uns selbstverständlich. Auf Grund ihrer anerkannten juristischen Expertise halten unsere Anwälte regelmäßig Vorträge und Seminare. Sie veröffentlichen Fachbücher sowie Beiträge für Gesetzeskommentare und wissenschaftliche Fachzeitschriften. Spektrum Aktuelles Kündigungsrecht Personalarbeit aktuell Zeitarbeit Compliance Employer Branding Social Media Internationaler Mitarbeitereinsatz Betriebliche Altersversorgung Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Restrukturierung Outsourcing Matrixstrukturen Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz Expertise - Custom made! Wir bieten Ihnen maßgeschneiderte Lösungen. Profitieren Sie dabei von der Erfahrung unseres Experten-Teams, das Sie gern bei der Gestaltung und Umsetzung Ihrer Maßnahmen unterstützt: Personalarbeit vom Eintritt bis zum Austritt des Mitarbeiters außergerichtliche Verhandlung und gerichtliche Durchsetzung Transaktionen von Due-Diligence-Prüfung bis zur Integration der Mitarbeiter Ohne Grenzen Grenzüberschreitende Sachverhalte sind uns vertraut: Wir haben die Erfahrung, die Ihr Unternehmen für die zunehmende Internationalisierung braucht. Sei es beim internationalen Einsatz Ihrer Mitarbeiter, der Beschäftigung ausländischer Fachkräfte, beim Outsourcing ins Ausland oder der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit von Mitbestimmungsgremien. Als internationale s- und Steuerberatungskanzlei mit Büros in 16 Städten Europas und in den USA begleiten wir Sie bis in Ihr Zielland und stellen die fundierte Beratung vor Ort sicher. Schulungen - Inhouse! Holen Sie sich das Expertenwissen ins Haus: Wir schulen die Personaler unserer Mandanten, insbesondere hinsichtlich aktueller Änderungen im Arbeitsrecht. Unsere Schulungen für Führungskräfte zielen darauf ab, diese bei der Zusammenarbeit mit Personalabteilung und Geschäftsführung für arbeitsrechtliche Fragestellungen zu sensibilisieren. Service: Information Halten Sie Ihr Wissen auf der Höhe der Zeit: Regelmäßig informieren wir Sie über aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht und angrenzenden Rechtsgebieten. Bestellen auch Sie unseren monatlich erscheinenden arbeitsrechtlichen E- Mail-Newsletter. Dieser Service ist selbstverständlich kostenfrei. Die bisherigen Ausgaben finden Sie auf unserer Webseite unter Publikationen. Warum Osborne Clarke? Exzellente Qualität Serviceorientierung Responsiveness Zügige Bearbeitung Praxisnahe Beratung mit klaren Empfehlungen Dokumente für den HR-Bereich geeignet zur sofortigen Anwendung 10 von 12 Osborne Clarke

11 Unser Team Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke. Dr. Anke Freckmann Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de Annabel Lehnen Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E annabel.lehnen@osborneclarke.de Dr. Timo Karsten Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E timo.karsten@osborneclarke.de Dr. Thomas Leister, MBA Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E thomas.leister@osborneclarke.de Dr. David Plitt, LL.M. (LSE) Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E david.plitt@osborneclarke.de Sonja Riedemann, LL.M. (LSE) Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E sonja.riedemann@osborneclarke.de Sabine Wahl, LL.M. (Köln / Paris I) Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E sabine.wahl@osborneclarke.de Mathias Kaufmann Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E mathias.kaufmann@osborneclarke.de Katharina Müller, LL.M. oec. T +49 (0) F +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de 11 von 12 Osborne Clarke

12 Unser Team Vincent Moser T +49 (0) F +49 (0) E vincent.moser@osborneclarke.de Nicolas A. Knille, LL.M. /Bankkaufmann T +49 (0) F +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de Dominik Gallini T +49 (0) F +49 (0) E dominik.gallini@osborneclarke.de Andreas Grillo T +49 (0) F +49 (0) E andreas.grillo@osborneclarke.de Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln/Paris I), T +49 (0) F +49 (0) E Sylvia Wörz T +49 (0) F +49 (0) E sylvia.woerz@osborneclarke.de Dr. Sebastian Stütze T +49 (0) F +49 (0) E sebastian.stuetze@osborneclarke.de Yann Brugière T +49 (0) F +49 (0) E yann.brugiere@osborneclarke.de Köln T +49 (0) München T +49 (0) Hamburg T +49 (0) Diese Publikation wird monatlich erstellt und kostenfrei per versandt. Sind Sie noch nicht für den Newsletter angemeldet, können Sie ihn bei Frau Melanie Nagler unter melanie.nagler@osborneclarke.de bestellen oder Ihre Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Unsere arbeitsrechtlichen Publikationen finden Sie auch online auf unserer Webseite unter: Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich jederzeit gerne zur Verfügung. 12 von 12 Osborne Clarke