Kartellrechtliche Bussgeldverfahren im Lichte von Verfassung und EMRK

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1 Studienvereinigung Kartellrecht: Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Kartellrecht Kartellrechtliche Bussgeldverfahren im Lichte von Verfassung und EMRK Prof. Dr. Andreas Heinemann, Universität Zürich

2 Grundrechte und Kartellrecht Zahlreiche Problemfelder an der Schnittstelle von Grundrechten und Kartellrecht. Hier: Recht auf ein unabhängiges Gericht Volle gerichtliche Kontrolle von Tat- und Rechtsfragen Bestimmtheitsgrundsatz Tatbestand Rechtsfolge

3 Recht auf ein unabhängiges Gericht Art. 30 BV/Art. 6 EMRK Art. 6 EMRK Recht auf ein faires Verfahren (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.

4 Recht auf ein unabhängiges Gericht Art. 30 BV/Art. 6 EMRK Sanktionierung durch Verwaltungsbehörden? - Kritiker: Eine Verwaltungsbehörde hat nicht das Recht, zu untersuchen, anzuklagen und zu entscheiden. - Dies ist aber z.b. in der EU und in der Schweiz der Fall (sowie in zahlreichen anderen Mitgliedstaaten des Europarats). - Gegenmodell: Gerichtliche Bussenzuständigkeit (z.b. Österreich)

5 Recht auf ein unabhängiges Gericht - Mischform in Deutschland (ähnlich Schweden): Wenn der Beschuldigte keinen Einspruch einlegt, bleibt es bei der Bussgeldzuständigkeit der Kartellbehörde (relativ kurzer Entscheid, schnelles Verfahren). Wenn Einspruch eingelegt wird, Anklage durch Staatsanwaltschaft vor Oberlandesgericht (Entscheid der Kartellbehörde wird als Anklageschrift benutzt, aufwendiges Verfahren, häufig Anordnung des persönlichen Erscheinens). Flexibles System, Beschuldigte können wählen.

6 Recht auf ein unabhängiges Gericht "strafrechtliche Anklage" Die Engel-Kriterien (1976): 1. Qualifikation des Delikts als strafrechtlich im nationalen Recht 2. Charakter des Delikts 3. Art und Schwere der Sanktion (Höchstmass) Die Kriterien sind alternativ zu verstehen (allerdings bewegliches System).

7 Recht auf ein unabhängiges Gericht Erlauben Art. 30 BV/Art. 6 EMRK die Verhängung direkter Sanktionen durch eine Verwaltungsbehörde? Bundesverwaltungsgericht Swisscom ( ): g g ( ) - Die direkten Sanktionen haben für die Zwecke der EMRK strafrechtlichen Charakter. - Aus Gründen der Flexibilität und Effizienz ist es unter bestimmten Bedingungen ausreichend, dass zunächst eine Behörde entscheidet, wenn anschliessend ein Gericht angerufen werden kann, das über volle Kognition verfügt. - Dies gilt nicht nur für den Bagatellbereich. Das Gericht zitiert den Mamidakis-Fall des EGMR (Bussgeld i.h.v. 3 Millionen Euro durch eine Zollbehörde ist mit Art. 6 EMRK vereinbar).

8 Recht auf ein unabhängiges Gericht Bewertung - Der Mamidakis-Fall beschäftigt sich nicht ausdrücklich mit dem Recht auf ein unabhängiges g Gericht, sondern mit der Abwesenheit von Willkür und der Unschuldsvermutung. Andererseits wird ein Verstoss gegen Art. 6 EMRK insgesamt verneint. - Der Standpunkt des BVGer ist zu begrüssen: Die EMRK sollte verschiedene Durchsetzungsmechanismen zulassen. Starke Kartellbehörden mit Bussgeldkompetenz sind Teil der europäischen Tradition. - Anders wäre es bei Einführung echter Kriminalsanktionen.

9 Recht auf ein unabhängiges Gericht - Man könnte auch auf den Jussila-Fall des EGMR (2006) hinweisen: "There are clearl 'criminal charges' of different eight What is "There are clearly 'criminal charges' of different weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a 'criminal charge' by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example [ ] competition law [ ] and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters [ ]. Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency."

10 Ausblick EU Erwägungsgrund 35 VO 1/2003 "Mit der vorliegenden Verordnung wird anerkannt, dass für die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln im öffentlichen Interesse in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedliche Systeme bestehen." Die EU erlaubt Diversität bei der Ausgestaltung des Durchsetzungsmechanismus. Sollte der EMRK Uniformität entnommen werden? Problem der EU: Die Zuständigkeit für die Kartellrechtsbussen liegt bei einem nicht spezialisierten Kollegium von 27 Personen. Dringender Reformbedarf! Die Situation in der Schweiz mit einer spezialisierten Behörde ist mit der EU nicht vergleichbar.

11 Volle Kognition Die Behördenzuständigkeit ist mit Art. 6 EMRK nur vereinbar, wenn die Möglichkeit besteht, ein Gericht anzurufen, das mit voller Kognition entscheidet. Problembereiche: - Beurteilungsspielraum, Ermessen - Rügeprinzip - Überprüfung von Verwaltungsbekanntmachungen - Personelle Ausstattung des Gerichts - Ökonomischer Sachverstand BVGer (Swisscom,Publigroupe): "Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen."

12 Volle Kognition BVGer: Zu unterscheiden sind die spezifische Kognition des Art. 49 VwVG sowie die von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kognitionsdichte. Volle Kognition in Sach- und Rechtsfragen reicht aus. Richterliche Zurückhaltung bei der Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe, die durch hoch spezialisierte Behörden konkretisiert wurden, ist zulässig ("technisches Ermessen"). Das BVGer ist keine "Oberverwaltungsbehörde".

13 Volle Kognition Zukunftsprobleme Wie weit geht das technische Ermessen? Wie intensiv werden Verwaltungsbekanntmachungen überprüft? Ist es zukunftsträchtig, wenn die Kartellbehörden über ökonomische Mitarbeiter verfügen, die kontrollierenden Richter aber ausschliesslich Juristen sind?

14 Bestimmtheitsgrundsatz Art. 7 EMRK (Art. 5 BV) Art. 7 Keine Strafe ohne Gesetz (1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Sind die kartellrechtlichen Bussgeldverfahren mit dem Prinzip nulla poena sine lege certa vereinbar?

15 Bestimmtheitsgrundsatz 1. Bestimmtheit des Tatbestands 2. Bestimmtheit der Rechtsfolge

16 Bestimmtheit des Tatbestands Vorbemerkung: Das Schweizer Kartellrecht unterstellt nicht jeden Verstoss gegen materielles Recht den direkten Sanktionen, sondern nur Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie Verstösse gegen Art. 7 KG. Das BVGer zieht den Kreis der sanktionswürdigen Verhaltensweisen noch enger:

17 Bestimmtheit des Tatbestands BVGer Swisscom ( ): - Das allgemeine Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 Abs. 1 KG) gewährleistet keine ausreichende Vorhersehbarkeit. - Dagegen sind die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgezählten Verhaltensweisen hinreichend konkretisiert. Nur ein Verhalten, das einem der Beispiele zugeordnet werden kann, kann (direkt) sanktioniert werden. Art. 7 Abs. 2 lit. c KG würde also als Sanktionsgrundlage ausreichen (wenn eine Erzwingung unangemessener Preise vorläge).

18 Bestimmtheit des Tatbestands Bewertung - Ausgangspunkt des Gerichts: Ausreichende Fallpraxis gewährleistet Bestimmtheit. - Bedarf es einer ausreichenden Schweizer Fallpraxis, oder können auch die Erfahrungen im Ausland, insbesondere der EU herangezogen werden? - Bedarf es einer Behörden- und Gerichtspraxis, oder reicht auch die ausreichende Aufbereitung in der Literatur aus? - Das Gericht verlangt eine ausreichende Praxis zum Thema Erzwingung unangemessener Terminierungspreise in ex post regulierten Telekommunikationssystemen - Diese Anforderung ist zu speziell. Es muss ausreichen, dass das Thema "Erzwingung unangemessener Preise" ausreichend aufgearbeitet ist.

19 Bestimmtheit des Tatbestands Sind nur Verhaltensweisen nach Art. 7 Abs. 2 KG sanktionierbar? - Die Beispiele in Art. 7 Abs. 2 KG sind nach h.m. weder notwendige Bedingung noch hinreichendes Kriterium für eine Verstoss gegen Art. 7 KG. - Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen hat einen hohen Grad der Konkretisierung erfahren. - Dürften Länder ohne Beispielsliste (NL) Missbräuche nicht mehr sanktionieren? (s. auch Deutschland: Keine Beispielsliste im Bereich der Wettbewerbsabreden)

20 Bestimmtheit des Tatbestands Anforderungen an Art. 7 Abs. 2 lit. c KG BVGer Swisscom ( ) Von Erzwingung unangemessener Preise kann nicht die Rede sein, wenn die Marktgegenseite die Möglichkeit hat, nach Fernmelderecht eine amtliche Preisfestsetzung zu verlangen, hierauf aber verzichtet.

21 Bestimmtheit des Tatbestands Bewertung - Wortlaut: französische Fassung: "le fait d'imposer"; italienische Fassung: "imposizione" - Geschichte: Anlehnung an europäisches Kartellrecht (heute Art. 102 S. 2 lit. a AEUV); dort ganz überwiegend keine besonderen Anforderungen an die Modalitäten der Preisausbeutung - Systematische Stellung: Das Verhältnis zu PüG, Art. 21 OR gibt keinen Anlass, erhöhte Anforderungen an den Begriff der "Erzwingung" zu stellen. - Telos: Die marktbeherrschende Stellung soll nicht instrumentalisiert werden, um Konditionen am Markt durchzusetzen, die erheblich von Resultaten unter Wettbewerb abweichen.

22 Bestimmtheit des Tatbestands Folgerungen - Keine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG auf "normale Märkte" - Gerade in einem System ohne ex ante-regulierung besondere Bedeutung der kartellrechtlichen Preiskontrolle

23 Bestimmtheit der Rechtsfolge Kritiker: Die Höhe der Sanktionen wird nicht hinreichend definiert, die Behörden haben zu viel Ermessen, und die gesetzlich vorgesehene Höchstgrenze ist zu flexibel. BGer Publigroupe ( ): Eine "klar berechenbare, tief anzusetzende Sanktionshöhe, die sich auch leicht in der Geschäftspolitik der Unternehmen berücksichtigen liesse," war nicht erwünscht. Konventionspraxis lässt dem Gesetzgeber grossen Spielraum bei der Ausgestaltung des Sanktionenrahmens. Festlegung einer Maximalsanktion, des Sanktionstyps und der allgemeinen Bemessungsregeln (Dauer und Schwere).

24 Bestimmtheit der Rechtsfolge Die KG-Sanktionsverordnung konkretisiert das Bussgeldbemessungssystem. Im Vergleich zur EU steht die Schweiz mit der KG- Sanktionsverordnung vorbildlich da. Eine Klärung der einschlägigen Fragen durch den EGMR wäre wünschenswert.