Scharia-konforme Investmentfonds
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- Benjamin Lars Koenig
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1 Scharia-konforme Investmentfonds Eine Analyse islamischer Finanzinstrumente und ihrer Rechtsrisiken unter dem Investmentgesetz Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte des Fachbereichs Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität vorgelegt von Ass. iur. Sabine Machhausen Erstberichterstatter: Prof. Dr. iur. Jürgen Oechsler Zweitberichterstatter: Prof. Dr. iur. Peter O. Mülbert Tag der mündlichen Prüfung: 13. Januar 2011 Die Arbeit wurde vom Fachbereich der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften mit dem Preis der Johannes Gutenberg-Universität Mainz für das Jahr 2011 ausgezeichnet. Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Rechte vorbehalten 2012 Westport Publishers, Frankfurt am Main Dr. Martin Schulte mj/ j ISBN '
2 /njuuhverxtickäis Abkürzungsverzeichnis Abbildungsverzeichnis XIII XVII Einleitung, Methodik und Zielsetzung 1 "f. Ethik und Schari'a als Grundlage von Investmentfonds 5 A. Islamisches Recht in modernen Investmentfonds 5 I. Rechtsquellen und Methodik 5 II. Altruismus in der Schari'a: Zakat und Portfolio Purification 9 III. Finanztransaktionen und Investments 10 B. Ethische und islamische Investmentfonds als Herausforderung in Deutschland C. Ethisches Investieren innerhalb und außerhalb des Islam 18 Die Strukturierung islamischer Fonds 21 A. Grundlagen des Investmentgeschäfts 21
3 Inhaltsverzeichnis IX B. Die notwendigen Bestandteile eines islamischen Investmentfonds 24 I. Islamische Fonds unter dem Investmentrecht 26 II. Die Kapitalanlagegesellschaft 27 III. Das Shari'a Supervisory Board Zusammensetzung und Ausgestaltungsmöglichkeiten Funktion und Aufgabenkreis 29 a) Islamic Corporate Covernance: Die Moralische Reinigung 30 b) Bestimmung der Schari'a-konformen Anlageobjekte 31 c) Monitoring des Portfolios 31 d) Die Durchführung der Portfolio Purification 32 e) Monitoring des Portfolio-Managements 33 0 Monitoring der Gebühren- und Kostenstruktur 33 g) Monitoring der Vertragsstruktur 34 h) Richtlinien für die Berechnung der Zakat-Abgabe 34 i) Berichterstattungspflichten 35 IV. Die Schari'a als Herausforderung für die Depotbank 35 V. Besonderheiten bei islamischen Anlegern 36 C. Die Rechtsverhältnisse im Investmentdreieck 37 I. Der Depotbankvertrag 37 II. Das Rechtsverhältnis zwischen Depotbank und Anleger 38 III. Kapitalanlageverträge bei islamischen Publikumsfonds Die Zahlung des Ausgabepreises Die Eigentumsverhältnisse am Sondervermögen Die Regelung der Rücknahme von Anteilsscheinen und Kosten Weitere Regelungspflichten Cenehmigungspflichten Vermögensverwaltung und Vergütungsstruktur 43 a) Die Mudärabah als Grundlage der Vertragsgestaltung 43 aa) Form und Vertragsabschluss 46 bb) Unbeschränkte Geschäftsführung und Beschränkung der Anlagepolitik 46 cc) Gewinn- und Verlustverteilung 46 dd) Rückgabemöglichkeit der Anteilsscheine 47 ee) Portfolio-Management im Rahmen der Two-Tier Mudärabah 48 b) Vergütung und Risikoverteilung mit Wakalah 50 IV. Auslagerung von Aufgaben der Kapitalanlagegesellschaft Das Shari'a Board als Auslagerungsunternehmen 51 a) Auslagerungsgrenzen und Verantwortungszuweisung 52 b) Wesentliche Aufgaben zur effizienten Geschäftsführung 53 aa) Auslagerung der Portfolioverwaltung 54 bb) Informationssammlung und -aufbereitung 55 cc) Erarbeitung von Kauf- oder Verkaufsempfehlungen 56 dd) Fonds-Controlling 57 ee) Interne Revision 59 ff) Buchhaltung und Bewertung 59 c) Überwachung des Insourcers 61 d) Qualifikation des Insourcers 63 e) Portfolioverwaltung in Drittstaaten Das Shari'a Board als Anlageausschuss Beratervertrag zwischen Shari'a Board und Kapitalanlagegesellschaft 67
4 X Inhaltsverzeichnis 3. Schari'a-konforme Anlagemöglichkeiten 69 A. Investition in Wertpapiere 70 I. Kriterien nach dem Investmentgesetz 70 II. Kriterien nach der Schari'a Auswahl nach Geschäftstätigkeit (Industry Screening) Auswahl nach Finanzverhältniszahlen (Financial Ratio Screening) Portfolio Purification bei Aktieninvestitionen 73 B. Investition in Derivate 74 L Die Motivation hinter dem Abschluss von Derivategeschäften 75 II. Schari'a-konforme Forwards und Futures-Märkte Termingeschäfte am konventionellen Finanzmarkt Synthetische Forwards mit Salam und Tawarruq 82 a) Die Nachbildung eines Forwards bei bestehender Sache 87 b) Abzinsung als Tawarruq-Ersatz beim Salam-Forward Die Salam-Tawarruq-Struktur als Eligible Asset für OGAW 93 a) Der Kapitalhebel bei Termingeschäften 93 b) Der Kapitalhebel beim Salam-Tawarruq Salam-Terminbörsen 95 a) Parallel-Salam als Futures-Replikation 96 b) Regulierung des Salam-basierten Futures-Handels Istisna-basierte Futures und Forwards Termingeschäfte nach dem Jo'ala-Vertrag 104 III. Schari'a-konforme Optionen Grundprobleme der Gestaltung unter der Schari'a Schari'a-konforme Optionsvarianten 106 a) Die nicht rückzahlbare Anzahlung: Arbun als Call-Option 106 b) Replikation von Puts im umgekehrten Arbun 111 c) Rücktritt nach Inspektion: Khiyar al-shart als Call-Option 114 d) Khiyar al-shart als Put-Option 117 e) Investmentrechtliche Bewertung der Arbun- und Khiyar-Modelle 119 aa) Das Arbun-Modell als Derivat 119 bb) Das Khiyar-Modell als Derivat 120 IV. Schari'a-konforme Swap-Verträge Der islamische Total Return Swap 123 a) Die Struktur des islamischen Total Return Swaps 124 b) Beispiele für die Preisberechnung zum Stichtag 127 c) Das Problem der Bindungswirkung von Wa'd-Versprechen 127 d) Das Problem der unreinen Quelle 130 e) Rechtsrisiken im Kapitalfluss 132 f) Investmentrechtliche Bewertung des Total Return Swaps Der islamische Profit Rate Swap als Zinssatz-Swap-Replikation a) Die primäre Murabaha 138 f b) Die sequenziellen gegenläufigen Murabaha-Verträge 138 c) Einzelfragen bei der Vertragsgestaltung 142 aa) Die Ausgleichszahlung bei vorzeitiger Beendigung 142 bb) Das Problem der Lieferungsverpflichtung der Waren 145
5 Inhaltsverzeichnis XI 3. Der islamische Cross Currency Swap als Pendant des Währungs-Swaps 146 a) Der konventionelle Währungs-Swap 146 b) Die Schari'a-konforme Nachbildung des Währungs-Swaps Investmentrechtliche Bewertung des IPRS und ICCS 153 Schari'a-konforme Hedgefonds 155 A. Entwicklung und rechtliche Rahmenbedingungen 156 B. Möglichkeiten der Schari'a-konformen Strukturierung 157 I. Konventionelle und islamische Prime Broker 158 II. Die Vergütungsbemessung für die Fondsgesellschaft 159 C. Schari'a-konforme Leverage-Techniken 161 I. Die Nachbildung kreditbasierter Leverage-Techniken mitmurabaha 162 II. Salam-Tawarruq als derivatives Leverage-Instrument 167 D. Schari'a-konforme Leerverkäufe 171 I. Risiken und Regulierung von Leerverkäufen 172 II. Die Systematik der Wertpapierleihe 173 III. Der Leerverkauf als Kauf mit späterer Lieferung: Salam 176 IV. Der Leerverkauf als bedingter Kauf: Arbun 177 V. Der Leerverkauf mit parallelen Versprechen: Muwa'adah 179 Prospekthaftung bei islamischen Investmentfonds 185 A. Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner 187 B. Angaben von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung der Anteile 188 I. Die Einhaltung des islamischen Rechts als wesentliche Prospektangabe 188 II. Die wesentlichen Angaben im Verkaufsprospekt 192 C. Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben 194 Schlussbetrachtung 197 Glossar islamischer Begriffe 199 Literaturverzeichnis 201 Stichwortverzeichnis 213 Lebenslauf 215
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