Newsletter Nr. 5/ Unternehmensrecht

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1 Newsletter Nr. 5/ Unternehmensrecht Inhalt I. Busse & Miessen verstärkt sich erneut im Bereich Wirtschafts- und Unternehmensrecht... 1 II. Der Werkvertrag moderne Beschäftigungsform oder Haftungsfalle?... 1 III. Keine Mängelansprüche bei Werkleistungen durch Schwarzarbeit... 3 IV. Schriftform und Schriftformheilungsklauseln im Mietrecht... 4 V. Was tun, wenn Microsoft zur Offenlegung aller Lizenzen auffordert?... 7 I. Busse & Miessen verstärkt sich erneut im Bereich Wirtschafts- und Unternehmensrecht Sehr geehrte Damen und Herren, nachdem wir im vorangegangenem Newsletter von einer personellen Erweiterung unseres Teams im Wirtschafts- und Unternehmensrecht berichten konnten, haben wir uns erneut verstärkt: Wir freuen uns, mit Herrn Dr. Jan Patrick Giesler einen bundesweit bekannten Spezialisten für das internationale Vertriebs- und Franchiserecht gewonnen zu haben. Herr Dr. Giesler, der nebenbei über einen kaufmännischen Masterabschluss verfügt, berät seit knapp 20 Jahren Markenunternehmen aus Deutschland und anderen europäischen Ländern. Die Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen in der strategischen Managementberatung und in der Gestaltung von englischsprachigen, grenzüberschreitenden Franchiseverträgen. Damit stehen Ihnen nun insgesamt zehn Anwältinnen und Anwälte an unseren drei Standorten in allen Fragen des Wirtschaftsrechts zur Verfügung, insbesondere für Fragen des Gesellschafts- und Handelsrechts, Franchise- und Vertriebsrechts, Arbeitsrechts sowie des Marken- und Wettbewerbsrechts. Wir freuen uns, wenn Sie uns ansprechen. nach oben II. Der Werkvertrag moderne Beschäftigungsform oder Haftungsfalle? von Dr. Andreas Nadler Nach einem aktuellen Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (Urteil vom , Az. 2 Sa 6/13) haben sich zwei im Rahmen eines vermeintlichen Werkvertrages beschäftigte Mitarbeiter gegen Daimler durchgesetzt und unbefristete Arbeitsverhältnisse gerichtlich feststellen lassen. Nach Ansicht des Gerichts lagen in Wahrheit keine Werkverträge vor. Es handelte sich vielmehr um Scheinwerkverträge 1

2 und damit um eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung. Diese Grenze ist schnell überschritten. So kann sich ein günstiger Werkvertrag in eine kostspielige Haftungsfalle verwandeln. Um dies zu vermeiden, kommt es neben der richtigen Vertragsgestaltung ganz entscheidend auf die praktische Durchführung des Vertrages an. Bei einem Auseinanderfallen von Vertrag und Wirklichkeit ist nach ständiger Rechtsprechung die gelebte Praxis maßgeblich. 1. Abgrenzung von Werkverträgen und verbotener Arbeitnehmerüberlassung Für die Abgrenzung von Werkverträgen und verbotener Arbeitnehmerüberlassung ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände der konkreten Beschäftigung vorzunehmen. Die Rechtsprechung hat hierbei bereits sehr unterschiedliche Faktoren für relevant gehalten wie z.b. das Bereitstellen der Betriebsmittel durch den Auftraggeber, die Vermischung der Arbeitnehmer des Auftraggebers mit den Mitarbeitern des Werkunternehmers oder ein unmittelbares Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber den Mitarbeitern des Werkunternehmers. Insbesondere die Eingliederung des Fremdpersonals in die Organisation des Auftraggebers sowie ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber dem Fremdpersonal wurden vom LAG Baden-Württemberg in der Sache Daimler als entscheidend angesehen: In diesem Fall sollte das Subunternehmen dem Werkvertrag zufolge IT-Aufträge über ein Ticketsystem erhalten, die dann mit dessen Mitarbeitern eigenverantwortlich bearbeitet werden sollten. Entgegen dieser Konstruktion erhielten die klagenden Mitarbeiter des Subunter- nehmens jedoch ihre Aufträge unmittelbar durch s der fest angestellten Mitarbeiter des Auftraggebers. Darin sah das Gericht ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber Mitarbeitern des Subunternehmers. Ferner seien diese Mitarbeiter auch in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert gewesen, da sie jahrelang für Daimler in deren Betriebsräumen und mit ihren Betriebsmitteln für sie tätig waren. Auf dieser Grundlage gelangte das Landesarbeitsgericht im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu dem Schluss, es sei nicht von einem echten Werkvertrag, sondern von einem Scheinwerkvertrag auszugehen. 2. Konsequenzen der verbotenen Arbeitnehmerüberlassung Je nach Umfang kann aus einem Scheinwerkvertrag eine echte Haftungsfalle resultieren. Die verbotene Arbeitnehmerüberlassung führt aufgrund der gesetzlichen Fiktion des 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dazu, dass zwischen den Mitarbeitern des Subunternehmens und dem Auftraggeber Arbeitsverhältnisse entstehen ab dem Beginn der Tätigkeit. Dies wird oftmals die wirtschaftlich lukrative Form des Werkvertrages ins Gegenteil verkehren, da neben den Gehaltsansprüchen der Arbeitnehmer auch noch Nachforderungen für Steuern und Sozialversicherungsbeiträge drohen. Das Urteil in Sachen Daimler ist zwar noch nicht rechtskräftig. Die Revision ist beim Bundesarbeitsgericht anhängig (BAG 00 AZR 748/13 bzw. BAG, Az: 9 AZR 748/13). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts fügt sich jedoch in die aktuelle Rechtsprechung ein, sodass die dort aufgestellten Maßstäbe eine gute Orientierung bieten. 2

3 3. Fazit Die Wahl des Werkvertrages birgt zahlreiche Risiken und kann zur Haftungsfalle werden. Auf der anderen Seite ist der Werkvertrag für viele Unternehmen mitunter wirtschaftlich kaum verzichtbar. Man muss keineswegs pauschal von der Wahl dieser Vertragsform abraten. Wichtig sind aber eine solide Vertragsgestaltung einerseits und eine adäquate Umsetzung in der gelebten Praxis andererseits. Befolgt man hierbei die von der Rechtsprechung aufgestellten Regeln, ist und bleibt der Werkvertrag eine geeignete moderne Beschäftigungsform. nach oben III. Keine Mängelansprüche bei Werkleistungen durch Schwarzarbeit von Dr. Vanessa Palm 1. Der Bundesgerichtshof hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob einem Auftraggeber Mängelansprüche zustehen, wenn Werkleistungen aufgrund eines Vertrages erbracht worden sind, in dem die Parteien vereinbart haben, dass der Werklohn in bar ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer gezahlt werden soll. In dem zu entscheidenden Fall hatte ein Auftraggeber vom Auftragnehmer Zahlung der Kosten für die Beseitigung von Unebenheiten an der von ihm gepflasterten Auffahrt begehrt. Zuvor hatten die Parteien vereinbart, dass der Auftragnehmer sein Geld bar und ohne Rechnung bekommen sollte. Steuern wollten sich Auftraggeber und Auftragnehmer sparen. Das Oberlandesgericht Schleswig hat die Klage abgewiesen, da es sich um Schwarzarbeit gehandelt habe. Der Bundesgerichtshof hat dies nun bestätigt. 2. Der Bundesgerichtshof hat damit seine Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von ohne Rechnung Abreden geändert bzw. an eine geänderte Gesetzeslage angepasst. Das Gesetz zur Schwarzarbeit ist zum (BGBl. I, S. 1842) geändert worden. Seit dieser Reform ist bereits die Verabredung zur Steuerhinterziehung vom Schwarzarbeitsgesetz erfasst, was sich aus 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzarbG ergibt. Vor der Neufassung des SchwarzarbG verstieß der Auftragnehmer nur gegen Steuerrecht und der Auftraggeber leistete hierzu Beihilfe. Wenn das SchwarzarbG vor der Novellierung Anwendung fand, führte ein Verstoß hiergegen im Hinblick auf den Vertrag zu der Nichtigkeitsfolge gemäß 139 BGB. Der BGH ließ daher seinerzeit den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß 242 BGB zu. Dieser Einwand überwand nach der alten Gesetzeslage unter bestimmten Voraussetzungen die aus 139 BGB folgende Nichtigkeit des Gesamtvertrages aufgrund der Nichtigkeit der ohne Rechnung Abrede mit der Folge, dass Mängelansprüche geltend gemacht werden konnten. Nach der Novellierung des SchwarzarbG kommen solche Erwägungen über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach Auffassung des BGH nicht mehr in Betracht. Die Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzarbG führe dazu, dass die 3

4 Verstöße gegen steuerrechtliche Pflichten bereits ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrundeliegenden Werkvertrages führen. Damit handelt es sich dann um eine nach 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit. Diese könne nicht mehr über die Grundsätze von Treu und Glauben aufgehoben werden. Mängelansprüche stehen damit nach neuer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Besteller bei einer ohne Rechnung Abrede nicht mehr zu. 3. Es bleibt abzuwarten, wie mit dieser neuen Rechtsprechung umzugehen ist. Es ist zu erwarten, dass eine letzte Korrektur über das Bereicherungsrecht erfolgen wird. Wenn ein Vertrag nämlich in Gänze als nichtig angesehen wird, können beide Parteien die gewährten Leistungen über die Grundsätze der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen. Wenn das erbrachte Gewerk mangelhaft ist, so darf man wohl davon ausgehen, dass der Auftraggeber seinen gezahlten Werklohn zurückverlangen kann, der Auftragnehmer aber einen Wertersatz nicht erhält, da die erbrachte Leistung nämlich das mangelhafte Gewerk - einen Wert nicht aufweist. Fazit: Grundsätzlich bestehen nach neuer Rechtsprechung Mängelansprüche bei Schwarzarbeit nicht. Bereicherungsrechtliche Ansprüche dürften schwer durchsetzbar werden. nach oben IV. Schriftform und Schriftformheilungsklauseln im Mietrecht von Dr. Christof Kiesgen und Andreas Frings Obwohl die Sensibilität für die Wahrung des Schriftformerfordernisses bei Gewerberaummietverträgen zwischenzeitlich gewachsen ist, treten auch bei Mietverträgen jüngeren Datums immer wieder Rechtsstreitigkeiten zu der Frage auf, ob das Schriftformerfordernis für Mietdauern von mehr als einem Jahr gewahrt wurde. Die Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen gäbe Anlass genug für umfangreiche Abhandlungen. An dieser Stelle soll die Thematik jedoch nach kurzer Einführung in die Problemstellung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2012 beschränkt bleiben. 1. Schriftformgebot, 550 BGB 550 BGB schreibt vor, dass Mietverträge, die auf eine längere Zeit als ein Jahr befristet geschlossen werden, der Schriftform bedürfen. Anderenfalls gelten sie auf unbestimmte Zeit. Dies hat zur Folge, dass jederzeit eine ordentliche Kündigung mit den gesetzlichen Kündigungsfristen möglich ist, obwohl die Parteien gerade eine längere Dauer von beispielsweise fünf oder zehn Jahren vereinbaren wollten. Die fehlende Schriftform wird daher häufig als Begründung für eine Kündigung herangezogen, wenn sich eine Vertragspartei in aller Regel aus wirtschaftlichen Gründen, häufig 4

5 aber auch mit dem Ziel der Verhandlung günstigerer Konditionen vorzeitig vom Vertrag lösen möchte. Der Schriftform genügt ein Vertrag grundsätzlich, wenn er in einer zusammenhängenden Urkunde niedergelegt ist und alle Vertragsparteien auf derselben Urkunde durch Handzeichen unterschrieben haben. Sind Vermieter und Mieter einzelne natürliche Personen und fixieren sie alles, was zwischen ihnen als vereinbart gelten soll in einer eigenhändig unterzeichneten Urkunde ist die Sache in der Regel noch recht unkompliziert. Handelt es sich jedoch auf einer oder beiden Seiten um Personen- oder Handelsgesellschaften einschließlich der Gesellschaften bürgerlichen Rechts, kann schon die unzureichende Partei- und/oder Vertreterbezeichnung zu einer Verfehlung der Schriftform führen. Insbesondere bei der Vereinbarung von Nachträgen zum Mietvertrag oder vermeintlich nicht so bedeutsamen Vertragsänderungen neigen die Parteien eines Mietverhältnisses häufig dazu, die Änderungen entweder gar nicht schriftlich oder nicht in einer der Schriftform genügenden Weise festzuhalten. Da das Schriftformerfordernis von der Rechtsprechung streng gehandhabt wird, können schon kleine von einem ursprünglich der Schriftform genügenden Vertrag abweichende Vereinbarungen, ausreichen, um die Schriftform und damit die Befristung des gesamten Vertrages zunichte zu machen. Deshalb müssen beispielsweise Vereinbarungen, die nicht in der Vertragsurkunde unmittelbar selbst geregelt sind, wie etwa Nachträge oder Lagepläne, die Zusammengehörigkeit zu dem bisher maßgeblichen Vertragswerk zweifelsfrei erkennen lassen. Werden nur Teile eines Gebäudes vermietet, muss sich die exakte Lage der vermieteten Räume z.b. durch einen der Urkunde angehängten und damit zur Urkunde selbst gemachten Lageplan zweifelsfrei ergeben. Auch etwaige nachträglich vereinbarte Mieterhöhungen müssen dem Schriftformerfordernis genügen. Die möglichen Fallkonstellationen reichen so weit, wie denkbare Gestaltungsmöglichkeiten des Mietvertrages, sodass dem Schriftformerfordernis ständige Aufmerksamkeit zu widmen ist. 2. Schriftformheilungsklausel Um die sich aus einer Verfehlung der Schriftform resultierenden Risiken einer vorzeitigen Vertragsauflösung auszuschließen oder zumindest einzudämmen, ist die Praxis vermehrt dazu übergegangen, sogenannte Schriftformheilungsklauseln zu vereinbaren. Darunter versteht man beispielsweise Klauseln, wonach eine mietvertragliche Vereinbarung, die nicht dem Schriftformerfordernis genügt, nachträglich schriftlich fixiert werden muss und eine Kündigung bis zur Heilung nicht ausgesprochen werden darf. Inzwischen haben sich mehrere Gestaltungsvarianten herausgebildet, deren Wirksamkeit insbesondere wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt letztlich in allen Fällen gleichermaßen fraglich ist. Diese Frage wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Während einige Oberlandesgerichte mit verschiedenen Begründungen die Auffassung vertreten haben, eine solche Schriftformheilungsklausel sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, so dass eine vorzeitige Kündigung nicht möglich sei, hat insbesondere das OLG Rostock (Urteil vom U 108/07) die Auffassung vertreten, dass eine 5

6 Vertragspartei an der Kündigung durch eine solche Klausel nicht gehindert sei. Der BGH hat sich dieser Frage noch nicht angenommen, sodass die Praxis bis auf Weiteres mit der aus den unterschiedlichen Ansichten folgenden Rechtsunsicherheit leben muss. Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses ist vor allem der Schutz des die vermieteten Räume erwerbenden neuen Eigentümers, der gemäß 566 BGB kraft Gesetzes in den bisherigen Mietvertrag eintritt. Er soll vor langfristigen Bindungen an einen Vertrag geschützt werden, dessen vollständigen Inhalt er infolge nicht schriftlich fixierter Vereinbarungen nicht kennt. Der Erwerber soll in der Lage sein, sich durch Vorlage der Vertragsunterlagen Kenntnis von allen Vereinbarungen zu verschaffen. Damit stellt sich naturgemäß insbesondere die Frage, ob eine Schriftformheilungsklausel Wirksamkeit gegenüber einem solchen Erwerber erlangen, diesen also binden und verpflichten kann, obwohl er doch gerade durch das gesetzlich angeordnete Schriftformerfordernis geschützt werden soll. Diese Frage ist in der Literatur umstritten. Zum Teil wird argumentiert, wegen des Schutzzwecks des 550 BGB sei eine solche Klausel unwirksam. Andere meinen, die Klausel wirke auch gegenüber dem Erwerber, da es sich um eine weitere Pflicht aus dem Mietvertrag handele, die gemäß 566 BGB unverändert auf den Erwerber übergehe. In der Rechtsprechung hat sich von den Oberlandesgerichten in der Vergangenheit allein das OLG Düsseldorf im Jahr 2004 am Rande einer Entscheidung geäußert, bei der es auf diese Frage allerdings nicht ankam. Schon damals hat sich das OLG Düsseldorf jedoch auf den Standpunkt gestellt, dass eine Schriftformheilungsklausel nicht gegenüber dem Erwerber wirke. Nunmehr hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom I-10 U 34/12 diese Rechtsprechung bestätigt. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, dass eine solche Klausel dem Schutzzweck des 550 BGB nicht gerecht werde. Der Erwerber wisse zwar aufgrund der Klausel, dass die Möglichkeit bestehe, dass weitere Vereinbarungen existieren könnten. Ob oder in welchem Umfang dies der Fall ist, könne er aber nicht beurteilen. Insofern würde eine Schriftformklausel jedenfalls soweit sie auch den Rechtsnachfolger binden soll, dem Schutzzweck des 550 BGB zuwiderlaufen und könne daher diesem gegenüber auch keine Wirksamkeit entfalten. 3. Fazit Die besagte Entscheidung des OLG Düsseldorf zeigt erneut, dass eine Schriftformheilungsklausel die Notwendigkeit einer Beachtung des Schriftformerfordernisses nicht ersetzen kann. Selbst wenn man sich der Auffassung anschließt, die Schriftformheilungsklauseln grundsätzlich für wirksam erachtet, bietet die Praxis immer wieder neue Facetten, die die Wirksamkeit einer Schriftformheilungsklausel sei es abstrakt oder im konkreten Fall in Frage stellen können. Es bleibt abzuwarten, welche grundsätzliche Haltung der BGH gegenüber solchen Klauseln einnehmen wird. Angesichts der Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen wird man jedoch stets sorgsam darauf zu achten haben, dass sämtliche Vereinbarungen der Schriftform entsprechend fixiert werden, sofern es sich nicht tatsächlich um völlig nebensächliche Punkte handelt (wobei die Grenze naturgemäß fließend ist und es sich daher immer empfiehlt, die Schriftform zu 6

7 wahren). Anderenfalls setzt man sich stets der Gefahr aus, dass sich die andere Partei nach einem Jahr unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist vom Vertrag lösen kann. Die möglicherweise umfangreichen wirtschaftlichen Folgen liegen auf der Hand. nach oben V. Was tun, wenn Microsoft zur Offenlegung aller Lizenzen auffordert? von Dr. Volker Güntzel In den letzten Jahren hat sich für Softwarehersteller, wie beispielsweise Microsoft, das Problem ergeben, dass ihre Einnahmen für die Lizenzierung der Software stagnieren. Daher sind diese Unternehmen bestrebt, sich neue Erlösquellen zu erschließen bzw. den Absatz ihrer Lizenzen durch neue Modelle anzukurbeln. Eine der dabei zu beobachtenden Maßnahmen ist die Tatsache, dass diese Softwarehersteller gezielt ihre Kunden anschreiben und diese auffordern, Auskunft über ihren momentanen Lizenzstatus zu geben, um etwaige Unterlizenzierungen aufzudecken. Während in der Vergangenheit vor allem große Unternehmen, die sich von einem etablierten Softwarehersteller in größerem Umfang Lizenzen über sogenannte Rahmen- oder Kontingentverträge beschafft hatten, ein solches so genanntes Software-Audit über sich ergehen lassen mussten, greifen die Lizenzgeber nun auch vermehrt auf kleinere Unternehmen zu. Dabei stellen sich zahlreiche Fragen. Es ist dem angeschriebenen Lizenznehmer häufig bereits nicht klar, welche Informationen er dem Hersteller gegenüber überhaupt offenlegen muss, ob und in welcher Form diesem sogar Zugang zu den Geschäftsräumen, IT-Systemen und Lizenzunterlagen zu gewähren ist und wer die Kosten für ein solches Audit zu übernehmen hat. I. Ausgangssituation In der Regel stützen sich die Lizenzgeber auf vertraglich vereinbarte so genannte Audit-Klauseln, die in ihren Lizenz- oder Rahmenverträgen enthalten sind. Dabei ist es für die betroffenen Lizenznehmer häufig bereits sehr schwierig, festzustellen, welche Lizenzbedingungen zwischen ihnen und dem Softwarehersteller genau vereinbart worden sind. Grund dafür ist, dass es in der Regel drei verschiedene Möglichkeiten gibt, Lizenzrechte an einer Software zu erwerben: - Es wird ein neuer PC erworben, auf dem die Software bereits vorinstalliert ist; - es wird die Software einzeln für einen PC gekauft, z. B. bei einem zertifizierten Händler; oder - es wird an einem sogenannten Volumen-Lizenzprogramm teilgenommen. Zum Teil bestehen in einem Unternehmen alle diese drei verschiedenen Konstellationen nebeneinander, d. h. es ist bereits unklar, welche Lizenzbedingungen für welche Softwarelizenz an welchem Computer überhaupt gelten. Hinzu kommt, dass die 7

8 Lizenzbestimmungen häufig hunderte von Seiten betragen und, je nach Alter der Software, untereinander variieren. Daher stellt es in der Regel eine beinahe unlösbare Aufgabe dar, die für die jeweilige Software geltenden Lizenzbedingungen von einem Rechtsanwalt dahingehend überprüfen zu lassen, ob und inwieweit diese aus AGBrechtlicher Sicht wirksam sind. Zudem gehen die Lizenzgeber natürlich in der Regel geschickt vor, d.h. sie bieten ihre Hilfestellung bei der Durchführung des Audits an und erläutern dem Lizenznehmer die bestehende Sach- und Rechtslage, um etwaige Bedenken der Lizenznehmer zu zerstreuen. Microsoft fügt beispielsweise dem Schreiben, in dem zur Durchführung eines Software-Audits aufgefordert wird, ein Dokument bei, in dem häufig gestellte Fragen über Lizenzierungsüberprüfungen beantwortet werden. In diesen Fragen wird beispielhaft eine solche Audit-Klausel aufgeführt mit dem Hinweis, dass diese so oder so ähnlich in jedem Softwarelizenzvertrag von Microsoft vereinbart sein wird. Diese lautet: Microsoft Kunden müssen reguläre und ordnungsgemäße Aufzeichnungen bzgl. der installierten Produkte führen. Microsoft kann beim Kunden verlangen, dass ein internes Audit aller in der Organisation des Kunden genutzten Microsoft Produkte durchgeführt wird. Darin wird die Anzahl der genutzten Microsoft Produkte mit der effektiven Anzahl der auf den Namen des Kunden ausgestellten Produkte verglichen. Dem Audit folgend, übermittelt der Kunde an Microsoft eine schriftliche Darstellung, unterschrieben von einem autorisierten Repräsentanten der Organisation, welche bescheinigt, dass (1) der Kunde ausreichend Lizenzen besitzt, um die festgestellte Nutzung durchzuführen, welche im Audit festgestellt wurde, oder (2) der Kunde bestellt ausreichend Lizenzen um die festgestellte Nutzung durchzuführen, welche im Audit festgestellt wurde. Mit der Anforderung dieses Audits verzichtet Microsoft nicht auf seine Rechte, vertragliche Grundlagen durchzusetzen oder Microsofts geistiges Eigentum auf andere Weise rechtlich zu schützen. Diesem zuvorkommend formulierten Schreiben ist zudem eine so genannte Aufstellungsübersicht beigefügt, die der Lizenznehmer innerhalb einer relativ kurzen Frist auszufüllen und zurückzugeben hat. Zugleich wird auf einen so genannten SAM-Berater ( Software Asset Management-Berater ) hingewiesen, der bei der Erstellung der Auskunft helfen und die Softwareverwaltung optimieren könne. II. Die bestehende Rechtslage Die Tatsache, dass sich die Softwarehersteller oder Lizenzgeber auf vertragliche vereinbarte Rechte berufen, hat einen einfachen Grund: Sie können etwaige Auskunfts- bzw. Untersuchungsansprüche im Hinblick auf die von ihnen überlassenen Lizenzen nicht aufgrund einer gesetzlichen Grundlage geltend machen. Auf die Regelungen in 101a UrhG bzw. 809 BGB kann der Softwarehersteller nur zurückgreifen, wenn mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dessen Rechte verletzt worden sind. Dies bedeutet, dass konkrete Anhaltspunkte für den Lizenzgeber vorliegen müssen, damit dieser ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung die Durchführung eines Software-Audits durchsetzen kann. Wenn daher nicht beispielsweise ein 8

9 Mitarbeiter aus der IT-Abteilung des Lizenznehmers seinen Arbeitgeber bei dem Lizenzgeber angezeigt oder der Lizenzgeber anderweitig Einblick in die konkrete Situation erhalten hat, wird es an solchen konkreten Anhaltspunkten fehlen. Es kommt folglich darauf an, ob in dem jeweiligen Lizenzvertrag so genannte Audit- Klauseln wirksam vereinbart worden sind. Klauseln, die die Lizenznehmer verpflichten, von dem Lizenzgeber oder einem von diesem beauftragten Dritten vor Ort eine Überprüfung der Software vornehmen zu lassen, d. h. ein sogenanntes externes Audit durchzuführen, sind zumindest angreifbar, häufig sogar unwirksam. Diese Klauseln können mit dem Argument angegriffen werden, dass sie unverhältnismäßig seien, da die Rechte des Lizenzgebers auch dadurch gewahrt werden können, dass der Lizenznehmer selbst die gewünschten Auskünfte erteilt (so genanntes internes Audit ). Zudem könne dies nicht gestattet werden, da auf den Computern des Lizenznehmers sensible Daten (z.b. bei Krankenhäusern die Krankenakten der Patienten) gespeichert seien. Es kommt bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten eines solchen Vorgehens natürlich auf die genaue Ausgestaltung der Klauseln und die bei dem Lizenznehmer vorliegenden Gegebenheiten an. Werden die Lizenznehmer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur zur Erteilung einer Auskunft, d. h. einem sogenannten internen Audit verpflichtet, sind solche Klauseln allerdings wirksam. Sie sind nicht unangemessen, da dem Lizenznehmer freigestellt wird, das Audit selbst durchzuführen oder sich dabei der Unterstützung Dritter, d. h. von Wirtschaftsprüfern etc., zu bedienen. Es besteht in diesen Fällen folglich ein vertraglicher Anspruch des Lizenzgebers, der auch gerichtlich durchsetzbar ist. III. Handlungsempfehlungen Zunächst einmal ist dazu zu raten, sich möglichst kooperativ zu verhalten und nicht die direkte Konfrontation zu suchen. Grund dafür ist, dass die Softwarehersteller oder Lizenzgeber nicht daran interessiert sind, eine Eskalation dieser Angelegenheit herbeizuführen. Es geht ihnen in der Regel nur darum, im Rahmen des bereits erläuterten Geschäftsmodells Unterlizenzierungen aufzuzeigen, mit dieser Begründung weitere Lizenzverträge abzuschließen und damit zusätzliche Einnahmen zu generieren. Dennoch sollte die Situation nicht unterschätzt werden. Es finden sich durchaus Urteile über Sachverhalte, in denen der Softwarehersteller das Audit durch externe Dienstleister durchgeführt hat, ihm dies seitens des Lizenznehmers gestattet worden ist und dann vor Gericht über die Höhe der Schadensersatzansprüche des Softwarelizenzgebers gestritten wurde. Dabei geht es auch um die Frage, wer die oft sehr hohen Kosten der Überprüfung durch die externen Dienstleister zu tragen hat. Der Lizenznehmer, dem folglich ein solches Schreiben von Microsoft oder anderen Softwareherstellern zugeht, sollte daher mit Hilfe seiner juristischen Berater genau abwägen, wie darauf zu reagieren ist. Er sollte auf jeden Fall ein solches Schreiben beantworten und, wenn die gesetzte Frist als nicht ausreichend erscheint, zunächst einmal um Fristverlängerung nachsuchen. Die Versendung eines anwaltlichen Schreibens, 9

10 in dem das Gesuch des Lizenzgebers abgelehnt wird, sollte nur in Ausnahmefällen erfolgen. Dies ist zum Beispiel denkbar, wenn ein externes Audit eingefordert wird oder die geltenden Lizenzbedingungen sicher identifiziert werden können und offensichtlich unwirksam sind. Im Sinne der bereits dargestellten kooperativen Vorgehensweise sollten die Anwälte grundsätzlich, soweit möglich, im Hintergrund bleiben und das weitere Vorgehen beratend begleiten. Bevor dem Lizenzgeber vorschnell Auskunft erteilt oder gestattet wird, Dritte mit der Durchführung des Audits zu beauftragen, sind die Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Alternativen genau gegeneinander abzuwägen. Auf jeden Fall sollte vermieden werden, dass der Lizenzgeber berechtigt wird, von ihm selbst benannte oder vorgeschlagene Dritte mit der Überprüfung in Form eines so genannten externen Audits zu beauftragen. Nicht nur, dass auch selbständige Berater, wie zum Beispiel die SAM-Berater bei Microsoft, aus eigenem Interesse bestrebt sein werden, möglichst viele Unterlizenzierungen oder Lizenzmissbräuche aufzudecken. Gegebenenfalls muss der Lizenznehmer auch die hohen Kosten einer externen Überprüfung tragen. Zwar ist dies noch nicht höchstrichterlich entschieden, allerdings spricht viel dafür, dass dies von dem Ergebnis der Überprüfung abhängt. Wenn Unterlizenzierungen und Lizenzverletzungen aufgedeckt werden, muss davon ausgegangen werden, dass der Lizenznehmer die Kosten des externen Audits zu tragen hat. Soweit die Überprüfung zeigt, dass keine Lizenzverletzungen bzw. sogar Überlizenzierungen vorliegen, müsste der Lizenzgeber die Kosten tragen. Allerdings werden in solchen Fällen sehr häufig Lizenzverletzungen festgestellt. Die auf den ersten Blick beste Lösung ist daher, dass das von dem Softwarehersteller geforderte Audit intern mithilfe der Mitarbeiter des Lizenznehmers durchgeführt und an den Softwarehersteller die geforderte Auskunft erteilt wird. Diese Angaben werden anschließend von dem Lizenzgeber mit den bestehenden Lizenzen abgeglichen und auf eine Unter- bzw. Überlizenzierung überprüft. Wie bereits erläutert, sind die Lizenzbestimmungen der verschiedenen Softwarelizenzverträge allerdings kompliziert gestaltet, weichen voneinander ab und sind zum Teil hunderte von Seiten lang, so dass ein nicht darauf geschulter Mitarbeiter Fehler bei der Überprüfung und Ausfüllung der Lizenzübersicht begehen kann. Solche Fehler können aber dazu führen, dass der Softwarehersteller anhand der ausgefüllten Lizenzübersicht nicht nur feststellen wird, dass u. U. eine Unterlizenzierung besteht, sondern auch, dass das interne Audit an sich nicht ausreichend durchgeführt worden ist. Dies kann zur Folge haben, dass konkrete Anhaltspunkte dahingehend bestehen, dass die Lizenzrechte verletzt worden sind, so dass nun die gesetzlichen Regelungen in 101 a UrhG oder 809 BGB eingreifen. Ein unzureichend erfolgtes internes Audit kann folglich das verheerende Ergebnis haben, dass dem Lizenzgeber ein gesetzlicher Anspruch auf Durchführung eines externen Audits zusteht. Da der Lizenznehmer einerseits nicht gezwungen werden kann, ein externes Audit durch von dem Lizenzgeber vorgegebene Dienstleister vornehmen zu lassen, andererseits ein internes Audit nicht ohne Risiko ist, empfiehlt sich zumeist, auf einen Kompromiss zuzugreifen. Der Lizenznehmer wählt selbst einen ihm geeigneten, von 10

11 dem Lizenzgeber unabhängigen Dienstleister aus. Nachteilig an dieser Maßnahme ist, dass der Lizenznehmer auf jeden Fall die damit verbundenen Kosten zu tragen hat. Zudem sollte er daran denken, den Dienstleister und dessen Mitarbeiter dann, wenn auf den Computern sensible Daten gespeichert sind, zur Geheimhaltung zu verpflichten. Auch wenn sich der Lizenznehmer zu einer bestimmten Vorgehensweise durchgerungen hat, drohen noch vielfältige Konflikte mit dem Lizenzgeber. Dieser kann die Vorschläge des Lizenznehmers im Hinblick auf die Vornahme eines internen Audits oder der eigenen Beauftragung eines Dienstleisters seitens des Lizenzgebers ablehnen, bei der Vorlage der Aufstellung über die Lizenzen angebliche Fehler entdecken oder für tatsächlich entdeckte Unterlizenzierungen zu hohe Zahlungen fordern. Auch hier zeichnen sich juristische Berater dadurch aus, dass sie sich bei den Verhandlungen möglichst im Hintergrund halten. Es ist dabei vor allem auch zu berücksichtigen, dass der Lizenznehmer zumeist auch zukünftig mit dem Lizenzgeber zusammenarbeiten muss, das heißt, auf die weitere Überlassung von Lizenzen angewiesen ist. Neben den dargestellten Maßnahmen im Falle einer Aufforderung zu einem Software-Audit empfiehlt es sich, frühzeitig geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die mit einem Audit einhergehenden zeitlichen und finanziellen Belastungen zu minimieren. Je nach der Organisation eines Unternehmens können entweder bereits vorhandene Mitarbeiter an Schulungen teilnehmen, geschulte Mitarbeiter eingestellt oder ein externer Dienstleister mit der laufenden Betreuung beauftragt werden. Bei dem Erwerb jedes Computers sowie weiterer Lizenzprogramme sollte sogleich die Lizenzierung aufgezeichnet und archiviert werden. Schließlich sollten die Mitarbeiter darauf hingewiesen werden, dass sie nicht berechtigt sind, eigene Programme auf die dienstlich genutzten Computer aufzuspielen, denn unter Umständen verfügen diese Mitarbeiter nicht über die erforderliche Lizenzierung für diese Programme. nach oben Impressum BUSSE & MIESSEN Rechtsanwälte Partnerschaft v.i.s.d.p.: Rechtsanwalt Dr. Andreas Nadler Fachanwalt für Arbeitsrecht Oxfordstraße Bonn Telefon: (0228) Telefax: (0228) Partnerschaftsgesellschaft im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (PartGG) Zuständiges Registergericht: Amtsgericht Essen (PR 2768) UStIdentNr: DE