Kundendaten und BDSG rechtliche Grenzen beim Wechsel des Arbeitgebers

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1 Kundendaten und BDSG rechtliche Grenzen beim Wechsel des Arbeitgebers RA Christian Hackenberg Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Lessingstraße München 04.Dezember 2012 Webinar Cortal Consors 1

2 Agenda Ausgangsfall Datenschutzrechtliche Vorgaben Wettbewerbsrechtliche Aspekte Aufsichtsrechtliche Aspekte Vertragsrechtlicher Rahmen Fazit 2

3 Ausgangsfall 3

4 Ausgangsfall X hat als festangestellter Mitarbeiter (Arbeitnehmer) einer Bank dort 10 Jahre in der Kundenberatung gearbeitet. Er möchte gerne die Bank verlassen und künftig für ein Finanzdienstleistungsinstitut (FDI) in der Kundenbetreuung tätig sein. Er bringt im Vorstellungsgespräch seine durchaus interessanten Kundenkontakte als Asset ins Gespräch. Das FDI hat Interesse daran, X im Rahmen eines Arbeitsvertrages anzustellen. 4

5 Ausgangsfall 3 mögliche Perspektiven: X, FDI, Bank zu Bedenken sind die rechtlichen Rahmenbedingungen aus jeder Perspektive; Maßgebliche rechtliche Vorgaben finden sich insbesondere in: BDSG UWG WpHG Arbeitsvertrag 5

6 Datenschutzrechtliche Vorgaben 6

7 Datenschutzrechtliche Vorgaben Adressaten des BDSG Öffentliche Stellen Nichtöffentliche Stellen Ämter Verbände Behörden etc. natürliche und juristische Personen, Gesellschaften und andere Personenvereinigungen des privaten Rechts 7

8 Datenschutzrechtliche Vorgaben Zudem gilt insbesondere 5 BDSG: Den bei der Datenverarbeitung beschäftigten Personen ist untersagt, personenbezogene Daten unbefugt zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen (Datengeheimnis). Diese Personen sind, soweit sie bei nicht öffentlichen Stellen beschäftigt werden, bei der Aufnahme ihrer Tätigkeit auf das Datengeheimnis zu verpflichten. Das Datengeheimnis besteht auch nach Beendigung ihrer Tätigkeit fort. Unmittelbare Regelung für Arbeitnehmer 8

9 Datenschutzrechtliche Vorgaben 4 BDSG regelt die Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener), also z. B. Name, Adresse, Telefonnummer, Angaben gem. 31 Abs. 4 WpHG nicht zu den personenbezogenen Daten gehören also Daten betreffend juristische Personen Erheben ist das Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Verarbeiten ist das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten; Speichern bedeutet das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren personenbezogener Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung Nutzen ist jede anderweitige Verwendung personenbezogener Daten 9

10 Datenschutzrechtliche Vorgaben Vorgaben des 4 BDSG: Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat Personenbezogene Daten sind beim Betroffenen zu erheben. Ohne seine Mitwirkung dürfen sie nur erhoben werden, wenn eine Rechtsvorschrift dies vorsieht oder zwingend voraussetzt oder a) die zu erfüllende Verwaltungsaufgabe ihrer Art nach oder der Geschäftszweck eine Erhebung bei anderen Personen oder Stellen erforderlich macht oder b) die Erhebung beim Betroffenen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass überwiegende schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden 10

11 Datenschutzrechtliche Vorgaben Einwilligung des Betroffenen (I) Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Der Betroffene ist auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben. Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit oder Abwahlmöglichkeit u. U. notwendig/empfehlenswert 11

12 Datenschutzrechtliche Vorgaben Einwilligung des Betroffenen (II) Umfang und Inhalt der Einwilligungserteilung dürfen dem Verbraucher nicht verborgen bleiben können, so dass sich die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. (BGH, Az. VIII ZR 12/08, Urteil vom ) Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben. 12

13 Datenschutzrechtliche Vorgaben Exkurs: Wechsel des Pools im Investmentfondsgeschäft maßgeblich sind die Umstände der konkreten Ausgestaltung ggf. Gestaltungsspielraum durch Einwilligungserklärung im Verhältnis Kunde-Vermittler- Pool Problem bei Einbeziehung einer Depotbank: Bankgeheimnis; daher im Verhältnis Pool-Depotbank regelmäßig Einwilligung des Kunden erforderlich 13

14 Datenschutzrechtliche Vorgaben Konsequenzen aus Verstößen Fügt eine verantwortliche Stelle dem Betroffenen durch eine nach diesem Gesetz oder nach anderen Vorschriften über den Datenschutz unzulässige oder unrichtige Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung seiner personenbezogenen Daten einen Schaden zu, ist sie oder ihr Träger dem Betroffenen zum Schadensersatz verpflichtet; 7 BDSG. je nach Verstoß Ordnungswidrigkeit mit Bußgeld bis zu oder bei einzelnen Verstößen in Fällen vorsätzlicher Handlung gegen Entgelt oder Handlung in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe 14

15 Datenschutzrechtliche Vorgaben Konsequenzen des BDSG für den Ausgangsfall aus Sicht der Bank: sofern Kundendaten zulässig erhoben, verarbeitet und genutzt wurden, zunächst keine; ohne Einwilligung des Kunden aber keine Weitergabe an FDI oder X aus Sicht des X: Keine Erhebung, Nutzung und Verarbeitung personenbezogener Daten ohne Einwilligung des/der Kunden zum Zwecke der Werbung/Akquisition oder gar Betreuung durch das FDI oder zur eignen Nutzung aus Sicht des FDI: Keine Erhebung, Nutzung und Verarbeitung personenbezogener Daten ohne Einwilligung des/der Kunden hier ggf. einschlägige Ausnahme: Daten, die allgemein zugänglich sind 15

16 Wettbewerbsrechtliche Aspekte 16

17 Wettbewerbsrechtliche Aspekte 17 Abs.1 UWG: Wer als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihr im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, mitteilt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 17 Abs. 2 UWG: Ebenso wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, ( )ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das er durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Mitteilungen ( ) oder sich sonst unbefugt verschafft oder gesichert hat, unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt. 17

18 Wettbewerbsrechtliche Aspekte 17 Abs. 1 UWG stellt die Weitergabe und Nutzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen durch den Arbeitnehmer während der Beschäftigungsdauer unter Strafe (Verbot der Betriebsspionage). 17 Abs. 2 UWG stellt die Betriebsspionage und die Nutzung / Weitergabe / Verwertung / Mitteilung von gemäß Absatz 1 erlangten oder verschafften Informationen unter Strafe. Der Strafrahmen sieht eine Geldstrafe bis hin zur Freiheitsstrafe von max. 3 Jahren vor. 18

19 Wettbewerbsrechtliche Aspekte 17 UWG (Verbot der Betriebsspionage) ist auch auf unselbstständige Handelsvertreter und alle im Wege eines Dienstverhältnisses beschäftigten Personen anwendbar. Keine Anwendbarkeit auf selbständige Handelsvertreter und Untervertreter. Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. 19

20 Wettbewerbsrechtliche Aspekte Zivilrechtliche Folgen eines Verstoßes gegen 17 UWG: Auskunftsanspruch Schadenersatzansprüche: 17 UWG ist ein Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB Unterlassungsanspruch Beseitigungsanspruch (auch Benennung von Dritten) 20

21 Wettbewerbsrechtliche Aspekte Konsequenzen für den Ausgangsfall für X: keine Weitergabe von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen aus Sicht des FDI: Keine Verschaffung, Sicherung oder Verwertung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen der Bank aus Sicht der Bank: im Falle eines nachweisbaren Verstoßes zivil- und strafrechtliche Reaktionsmöglichkeiten 21

22 Aufsichtsrechtliche Aspekte 22

23 Aufsichtsrechtliche Aspekte Unaufgeforderte Telefonanrufe sind nach 36 b WpHG durch Allgemeinverfügung der BaFin vom untersagt: Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird hiermit die telefonische Kontaktaufnahme mit Kunden, zu denen nicht bereits eine Geschäftsbeziehung in Bezug auf Wertpapierdienstund -nebendienstleistungen besteht, untersagt, soweit sie nicht durch eine vorhergehende, nachvollziehbare Aufforderung des Angerufenen unmittelbar gegenüber dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen veranlasst worden ist ("cold calling"). Von der Untersagung nicht betroffen sind unaufgeforderte Anrufe bei Kunden, die in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit angerufen werden. 23

24 Aufsichtsrechtliche Aspekte Dies gilt auch auf Grund Vorgaben des UWG: Verschärfung des Einwilligungserfordernisses für Telefonanrufe zu Werbezwecken in 7 Abs. 2 UWG Verbraucher: vorherige ausdrückliche Einwilligung Sonstige Marktteilnehmer: zumindest mutmaßliche Einwilligung Einwilligung ist formfrei möglich, aus Beweiszwecken empfiehlt sich aber Text- oder Schriftform vorherige heißt vor dem Telefonat 24

25 Aufsichtsrechtliche Aspekte Untersagt ist daher der telefonische Erstkontakt mit Verbrauchern ohne ausdrückliche Aufforderung/Einwilligung; der telefonische Vertrieb von Dienstleistungen oder Produkten, die nicht Gegenstand einer laufenden Geschäftsbeziehung sind. der telefonische Erstkontakt mit sonstigen Markteilnehmern, sofern nicht eine mutmaßliche Einwilligung besteht; (-) bei Dienstleistungen oder Produkten, die den Unternehmer nur privat interessieren oder angeboten werden 25

26 Aufsichtsrechtliche Aspekte Folgen für den Ausgangsfall: X darf Kunden nicht unaufgefordert telefonisch ansprechen FDI: keine unaufgeforderte telefonische Kontaktaufnahme durch X oder andere Mitarbeiter Bank: im Falle unaufgeforderter Telefonanrufe besteht die Möglichkeit zu wettbewerbsrechtlichen Maßnahmen oder zu einer Anzeige zur BaFin 26

27 Vertragsrechtliche Aspekte 27

28 Vertragsrechtliche Aspekte Grundsätzlich gilt während der Dauer des Anstellungsvertrages die arbeitsvertragliche Treuepflicht gegenüber dem aktuellen Arbeitgeber. Hieraus folgt eine Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht hinsichtlich Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Daraus folgt auch eine nachvertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers in Form eines Verbots der Verwertung der Geheimnisse durch die Weitergabe geheim zu haltender Tatsachen. Diese Verpflichtung wird häufig durch strenge vertragliche Regelungen verschärft. Schärfstes Mittel sind dabei i. d. R. Vertragsstrafen 28

29 Vertragsrechtliche Aspekte Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind alle nicht offenkundigen oder ohne weiteres zu erlangenden Informationen, an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein schützenswertes Interesse hat, u. a. also: Kundenlisten Kauf- und Konsumgewohnheiten von Kunden Persönliche Umstände von Kunden Grenzen der nachvertraglichen Treuepflicht: Die Verschwiegenheitspflicht darf nicht zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot führen (BAG, Urteil vom , Az. 9 AZR 558/91) 29

30 Vertragsrechtliche Aspekte Dies bedeutet: Keine Mitnahme von Kundenlisten (auch wg. BDSG) Keine Mitnahme von Angaben / Dokumentationen zu Kundenverhältnissen (auch wegen BDSG) Erlaubt ist aber die Nutzung von Informationen, die der Mitarbeiter im Gedächtnis gespeichert hat 30

31 Vertragsrechtliche Aspekte Bankgeheimnis das Bankgeheimnis folgt aus AGB-rechtlichen Vereinbarungen und Gewohnheitsrecht und bindet zunächst das Kreditinstitut Dieses wiederum verpflichtet seine Mitarbeiter arbeitsvertraglich ebenfalls an das Bankgeheimnis Vom Bankgeheimnis wird auch die Tatsache umfasst, dass jemand Kunde eines Kreditinstituts ist Ergo: X darf ohne Einwilligung von Kunden gegenüber dem (potentiellen) neuen Arbeitgeber keine Kundennamen oder sonstige Umstände aus der Kundenbeziehung offenlegen 31

32 Vertragsrechtliche Aspekte Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Wettbewerbsverbote sind alle Regelungen, die den Mitarbeiter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner wirtschaftlichen Betätigung in Konkurrenz zu seinem früheren Arbeitgeber einschränken, also auch Abwerbeverbote maximale Dauer von 2 Jahren Karenzentschädigung berechtigtes geschäftliches Interesse schriftliche Vereinbarung Unverbindlichkeit bei Unverhältnismäßigkeit 32

33 Vertragsrechtliche Aspekte Auswirkungen auf den Fall: Arbeitsvertrag des X prüfen weitere zu beachtende Klauseln: nachvertragliche Verschwiegenheitspflichten, Rückgabepflichten bzgl. Unterlagen und Datenträgern etc. 33

34 Fazit 34

35 Fazit die Übernahme eines Kundenbestandes bei Wechsel des Arbeitgebers ist rechtlich grundsätzlich möglich es sind aber eine Vielzahl von rechtlichen Einschränkungen vom Arbeitnehmer und dem neuen Arbeitgeber zu berücksichtigen der alte Arbeitgeber kann sich auf verschiedenen Ebenen schützen 35

36 Fazit Sowohl aus Sicht des Kundenbetreuers als auch aus Sicht des neuen Arbeitgebers gilt: Der akquisitorische Weg kann auf Grund arbeits-, datenschutz-, aufsichts- oder wettbewerbsrechtlicher Grenzen sehr weit sein Daher sollten beide für sich prüfen und vorab besprechen, wie eine rechtmäßige Kundenansprache erfolgen kann Grds. Sollte eine Machbarkeitsstudie erfolgen, bevor u. U. teure Arbeitsverträge abgeschlossen oder bestehende Verträge aufgelöst werden Das eigene Unternehmen lässt sich durch vertragliche Gestaltung schützen (Herausgabepflichten, Verschwiegenheitspflichten, Wettbewerbsverbot, Vertragsstrafen) im Falle rechtswidriger Abwerbungsversuche durch Konkurrenten und/oder ehemalige Arbeitnehmer stehen verschiedene Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung (auch einstweiliger Rechtschutz) 36

37 Fazit Aus Sicht des alten Arbeitgebers gilt: Das eigene Unternehmen lässt sich durch vertragliche Gestaltung schützen ; (Herausgabepflichten, Verschwiegenheitspflichten, Wettbewerbsverbot, Vertragsstrafen) entsprechende Möglichkeiten müssen aber bereits bei Vertragsabschluss bedacht und vertraglich vereinbart werden im Falle rechtswidriger Abwerbungsversuche durch Konkurrenten und/oder ehemalige Arbeitnehmer stehen verschiedene Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung (auch einstweiliger Rechtschutz); Problem ist in der Praxis aber immer wieder die Beweissituation 37

38 Ihre Ansprechpartner für Fragen und Unterstützung bei der Umsetzung: Christian Hackenberg Rechtsanwalt, Partner Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Lessingstraße München Tel.: +49/(0)89/ Fax.: +49/(0)89/