Rechtsrahmen Handlungsspielräume und Risiken zwischen Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht Dr. Ute Jasper Rechtsanwältin

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1 Rechtsrahmen Handlungsspielräume und Risiken zwischen Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht Dr. Ute Jasper Rechtsanwältin Das Aufsichtsratsmandat im öffentlichen Unternehmen , Düsseldorf

2 Gesetze AktG GmbHG Mitbestimmungsgesetze KonTraG GO HGrG BilMoG GwG 2

3 Konkurrenz zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht Privatrecht Öffentliches Recht Gesellschaftsrecht Ziel privatwirtschaftlichen Handelns: Gewinnerzielung und -optimierung Art. 31 GG: Vorrang des Gesellschaftsrechts keine Sonderstellung der Gemeinde in der Gesellschaft Kommunalrecht Ziel kommunalen Handelns: Gemeinwohlkonkretisierung 3

4 Hauptkonkurrenzbereiche Wahl bzw. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern Weisungsrecht Verschwiegenheitspflicht versus Unterrichtungs- und Berichtspflicht 4

5 Obligatorischer Aufsichtsrat Fakultativer Aufsichtsrat Grundlage: Gesetz (AktG, MitbestG) Ausgestaltung weitgehend gesetzlich geregelt Spielraum für Kommunalrecht kaum sehr weitgehend Grundlage: Satzung / Gesellschaftsvertrag individuelle Ausgestaltung in der Satzung fehlende Satzungsregelung: Geltung bestimmter Regelungen des AktG ( 52 Abs. 1 GmbHG) betroffene Unternehmen: AG, mitbestimmte GmbH betroffene Unternehmen: mitbestimmungsfreie GmbH Personengesellschaft 5

6 ohne Mitbestimmung AG obligatorischer Aufsichtsrat grundsätzlich drei Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre Festsetzung einer höheren, durch drei teilbaren Zahl durch Satzung möglich Höchstzahl: je nach Grundkapital der AG bis 1,5 Mio. : 9 bis 10 Mio. : 15 mehr als 10 Mio. : 21 GmbH Fakultativer Aufsichtsrat individuelle Ausgestaltung durch die Satzung fehlende Satzungsregelung: 3 Aufsichtsratsmitglieder 6

7 bei mitbestimmten Unternehmen obligatorischer Aufsichtsrat MitbestG > 2000 AN MontanMitbestG > 1000 AN Montan MitbestErgG DrittelbG > 500 AN paritätische Mitbestimmung drittelparitätische Mitbestimmung Aufsichtsratsmitglieder: Aufsichtsratsmitglieder: 11 Aufsichtsratsmitglieder: 15 Aufsichtsratsmitglieder: bis AN AE: 6 - AN: 6, davon 2 Gewerkschaftsvertreter bis AN AE: 8 - AN: 8, davon 2 Gewerkschaftsvertreter mehr als AN AE: 10 - AN: 10, davon 3 Gewerkschaftsvertreter 4 Anteilseignervertreter 4 Arbeitnehmervertreter 3 weitere Mitglieder je 1 AE + AN 1 neutrales 7 Anteilseignervertreter 7 Arbeitnehmervertreter 1 weiteres neutrales Mitglied Wie bei mitbestimmungsfreien AG davon 2/3 Anteilseignervertreter 1/3 Arbeitnehmervertreter 7

8 Persönliche Voraussetzungen der jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person ( 100 Abs. 1 S. 1 AktG, ggf. i.v.m. 52 Abs. 1 GmbHG) nicht Gemeinde selbst, sondern Ratsmitglieder, Vertreter der Verwaltung oder sonstige vom Rat bestellte Dritte Bedingungen keine Zugehörigkeit zu Vorstand bzw. Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens obligatorischer Aufsichtsrat - höchstens 10 Aufsichtsratsmandate - keine Überkreuzverflechtung weitere Bedingungen möglich 8

9 Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Anteilseignervertreter Arbeitnehmervertreter 101 Abs. 1 S. 1 (ggf. i.v.m. 52 GmbHG) 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG 9 MitbestG 6 Montan MitbestG 7 Montan MitbestErgG 5 DrittelbG Wahl durch jeweiliges Wahlorgan der Gesellschaft Regelung eines kommunalen Vorschlagsrechts in der Satzung möglich Wahl durch AN oder Delegierte Wahl durch Wahlorgan der Gesellschaft aufgrund bindenden Vorschlags des Betriebsrats Wahl durch AN oder Delegierte Wahl durch AN 9

10 Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern Regelung von Entsendungsrechten bestimmter Anteilseigner in der Satzung Verpflichtung der Gemeinde, auf Einräumung von Entsendungsrechten hinzuwirken (vgl. 113 Abs. 3 S. 1 GO NW) 101 Abs. 2 S. 4 AktG: Entsendungsrechte für höchstens 1/3 der Anteilseignervertreter gilt nicht für fakultativen Aufsichtsrat und Aufsichtsrat nach MitbestG 10

11 Ausschüsse Bildung durch Beschluss des Aufsichtsrates grundsätzlich fakultativ (Ausnahme: Vermittlungsausschuss nach 27 Abs. 3 MitbestG) Aufgaben: Vorbereitung der Beschlüsse des Aufsichtsrates Überwachung der Ausführung der Beschlüsse des Aufsichtsrates Beschlussfassung bei Delegation von Entscheidungsbefugnissen (Grenzen der Delegation: 107 Abs. 3 S. 2 AktG) Zusammensetzung: vorbereitender/überwachender Ausschuss: mindestens 2 Aufsichtsratsmitglieder beschließender Ausschuss: mindestens 3 Aufsichtsratsmitglieder fakultativer Aufsichtsrat: individuelle Satzungsgestaltung 11

12 des obligatorischen Aufsichtsrates Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern Überwachung und Beratung des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern Einberufung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung und Erarbeitung von Beschlussvorschlägen Entscheidung über zustimmungspflichtige Geschäfte des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung 12

13 des obligatorischen Aufsichtsrates jeden Aufsichtsrates Überwachung und Beratung des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung Einberufung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern Entscheidung über zustimmungspflichtige Geschäfte Überwachung des Kontroll- und Risikomanagementsystems zusätzliche des Aufsichtsrates der AG Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung Erarbeitung von Beschlussvorschlägen für die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung 13

14 der Aufsichtsratsmitglieder Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und an der Beschlussfassung Informationsrechte Initiativrechte Klagerechte Pflicht zur höchstpersönlichen Amtsführung allgemeine Sorgfalts-, Treue- und Verschwiegenheitspflicht Sonderregelungen zur Verschwiegenheitspflicht bei Beteiligung der öffentlichen Hand ( 394, 395 AktG) fakultativer Aufsichtsrat: entsprechende Satzungsregelung erforderlich 14

15 Sonderregelungen zur Verschwiegenheitspflicht 394, 395 AktG grundsätzlich: Vorrang konkreter Berichterstattungspflichten der Aufsichtsratsmitglieder der öffentlichen Hand vor der Verschwiegenheitspflicht ( 394 S. 1 AktG) Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft nur, soweit erforderlich ( 394 S. 2 AktG) Verschwiegenheitspflicht der Empfänger der Berichte ( 395 AktG) Einschränkungen fakultativer Aufsichtsrat: entsprechende Satzungsregelung erforderlich 15

16 Weisungsrechte der Gebietskörperschaft Kommunalrecht Gesellschaftsrecht Bindung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse (vgl. 113 Abs. 1 S. 2 GO NW) Konflikte möglich Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder zur Durchsetzung und Wahrung des Gesellschaftsinteresses 16

17 Weisungsrechte der Gebietskörperschaft Grundsatz Keine Weisungsrechte, da gesellschaftsrechtliche Überlagerung des Kommunalrechts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom , 20 U 152/00, VGH Kassel, Urteil vom , 8 A 2043/10) Ausnahmen das Wohl der Gesellschaft steht nicht entgegen (vgl. VG Arnsberg, Urteil vom , 12 K 3965/06) Regelung des Weisungsrechts im Gesellschaftsvertrag beim fakultativen Aufsichtsrat (vgl. BVerwG, Urteil vom , 8 C 16/10) 17

18 Weisungsrechte der Gebietskörperschaft Weisungswidrige Abstimmung keine rechtliche Möglichkeit, Entscheidung zu korrigieren: Rechtswirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses Bindung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich im Innenverhältnis zum Gemeinderat ggf. Abberufung Weisungsgemäße Abstimmung entgegen der Gesellschaftsinteressen: Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das kommunale Aufsichtsratsmitglied i.d.r. Freistellungsanspruch des kommunalen Aufsichtsratsmitgliedes gegenüber der Gemeinde (vg. 113 Abs. 6 GO NW) 18

19 Beendigung der im Aufsichtsrat Automatische Beendigung 102 AktG Vorzeitige Beendigung 103 AktG mit Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt Abwahl gewählter Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptbzw. Gesellschafterversammlung Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder durch den Entsendungsberechtigten, die Hauptversammlung oder das Gericht fakultativer Aufsichtsrat: individuelle Regelung der Amtszeit und der Beendigung der Aufsichtsratsmitgliedschaft in der Satzung 19

20 Abberufung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder Verpflichtung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder, ihr Amt auf Beschluss des Rates jederzeit niederzulegen (vgl. 113 Abs. 1 S. 3 GO NW) Grundsätzlich Ermessen des Rates Einschränkungen: keine Abberufung aus Gründen, die allein in geänderten Mehrheitsverhältnissen des Rates wurzeln (so OVG Münster, Beschluss vom , 15 B 35/90; VG Düsseldorf, Urteil vom , 1 K 5749/02) Missbrauchs- und Willkürverbot 20

21 Ansprüche des Aufsichtsratsmitgliedes Anspruch auf Voraussetzung: Satzungsregelung oder Bewilligungsbeschluss der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung 113 AktG Anspruch auf Aufwendungsersatz 670 BGB analog 21

22 Arten der Feste Variable Sitzungsgeld Pauschale Aufwandsentschädigung Sachleistungen Übernahme von Prämien für D&O- Versicherungen 22

23 Angemessenheit der 113 Abs. 1 S. 3 AktG Angemessenes Verhältnis der zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich Gleichbehandlung Ausnahme: Differenzierung sachlich gerechtfertigt zur Lage der Gesellschaft 23

24 108 Abs. 1 Nr. 9 GO NRW Neugründung / erstmalige Beteiligung Regelung im Gesellschaftsvertrag oder Satzung bestehende Beteiligung Hinwirkungspflicht auf Schaffung einer Regelung Anpassungspflicht bei 100 % Beteiligung individualisierte Veröffentlichung der Bezüge im Jahresabschluss 24

25 Zu veröffentliche Bezüge, 108 Abs. 1 Nr. 9 GO NRW Gesamtbezüge nach 285 Nr. 9 HGB Leistung bei regulärer Beendigung Leistungen an frühere Mitglieder Leistung bei vorzeitiger Beendigung vereinbarte Änderungen dieser Zusagen im laufenden Geschäftsjahr 25

26 Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruches Aufwendungen eines Aufsichtsratsmitgliedes Konkreter Bezug zur Aufsichtsratstätigkeit Erforderlichkeit der Aufwendungen 26

27 Anspruchsbegründende Tätigkeiten Vorbesprechung der Aufsichtsratsmitglieder Teilnahme an Sitzungen Tätigkeiten zwischen den Sitzungen Einarbeitungsund Informationsaufwand Repräsentation Nachbereitung der Sitzungen Teilnahme an an Fortbildungen und unternehmerischen Informationsveranstaltungen 27

28 Vielen Dank für Ihr Interesse! Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper Sekretariat Yvonne Möller Telefon + 49 (211) Telefax + 49 (211) y.moeller@heuking.de Georg-Glock-Straße 4 D Düsseldorf 28

29 Die Sozietät Ca. 350 spezialisierte Anwälte in 20 Praxisgruppen Öffentlicher Sektor und Vergabe Private Clients/ Venture Capital Gesellschaftsrecht/ M & A Transport, Verkehr & Infrastruktur IP, Media & Technology Energie Steuerrecht Investmentfonds Wirtschaftsund Steuerstrafrecht Private Clients Immobilien und Bau Vertriebsrecht Kartellrecht Banking & Finance Restrukturierung Prozess- Führung/ Schiedsbargerichtsbarkeit Health, Care, Pharma & Life Sciences Kapitalmarktrecht Arbeitsrecht Versicherungsrecht/ Rückvers.- recht 29

30 Öffentlicher Sektor und Vergabe 2016 Kanzlei des Jahres für Regulierte Industrien 2016/2017 Rang 1 im Vergaberecht 2017 Rang 1 im Vergaberecht 2017 Rang 1 für Government Contracts 2017 Rang 1 im Vergaberecht/Public Procurement/PPP 30

31 31 Anwälte Öffentlicher Sektor und Vergabe

32 Das Dezernat berät seit 1991 bei Vergaben, Umstrukturierungen, Großprojekten und Kooperationen der öffentlichen Hand zählt seit Jahren zu den besten Sozietäten in Deutschland für den öffentlichen Sektor hat mehrere hundert Groß-Projekte von Bund, Ländern und Kommunen und deren Tochtergesellschaften mit einem Volumen von insgesamt mehr als 30 Mrd. begleitet ohne dass bisher ein Verfahren erfolgreich angegriffen wurde 32

33 Die Standorte