Das Konkurrenzverbot (OR 340ff.) Voraussetzungen, Beschränkungen und Rechtsprechung zum arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbot

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1 I. GESETZLICHE BESTIMMUNGEN 1. Konkurrenzverbot Art. 340 OR 2. Beschränkung Art. 340a OR 1 Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigenen Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. 2 Das Konkurrenzverbot ist nur dann verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen können. 1 Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten. 2 Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat dabei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen. Seite 1 von 17

2 3. Wegfall Art. 340c OR 1 Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten. 2 Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Seite 2 von 17

3 II. KONKURRENZVERBOT ALLGEMEIN 1. Definition Das Konkurrenzverbot verbietet dem Angestellten, einer Tätigkeit nachzugehen, die mit der Tätigkeit des Arbeitgebers im wirtschaftlichen Wettbewerb steht. Ziel des Konkurrenzverbotes ist es, den lauteren und fairen Wettbewerb zu schützen. 2. Voraussetzungen Damit ein Konkurrenzverbot gültig vereinbart werden kann, müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein. 1. Handlungsfähigkeit: Der Arbeitnehmer muss voll handlungsfähig sein, weshalb ein Minderjähriger oder eine Person unter Beistand oder Vormundschaft kein Konkurrenzverbot vereinbaren kann. Eine Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter einer handlungsunfähigen Person ist ebenfalls nicht möglich. 2. Schriftlichkeit: Für das Formerfordernis der Schriftlichkeit genügt die einfache Schriftlichkeit. 3. Einblick in Kundenkreis oder Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse: Der Arbeitnehmer muss Kenntnis über die Bedürfnisse der Kunden und deren Beziehung zum Arbeitsgeber erhalten haben und mit den Kunden in Kontakt getreten sein. Bei den Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen muss es sich um geheimhaltungswürdige Informationen handeln d.h. um Informationen, welche der Arbeitgeber geheim halten will. Berufswissen, Branchenerfahrung und betriebswirtschaftliches Know How, welches sich der Arbeitnehmer angeeignet hat, ist nicht erfasst. 4. Potentielle Schädigung der Arbeitgeberin: Die Verwendung der Kenntnisse muss die Arbeitgeberin erheblich schädigen können. Als Schaden kommt grundsätzlich jeder wirtschaftliche Nachteil in Frage. 3. Entscheide BGer beurteilte ein Konkurrenzverbot, welches im Nachtrag zum Arbeitsvertrag nicht mehr erwähnt wurde, als nicht mehr bestehend. Die Nichterwähnung des Konkurrenzverbots entspricht einem qualifizierten Stillschweigen hinsichtlich des Konkurrenzverbotes und ist als konkludente Aufhebung desselben zu deuten. Die Beweispflicht für das Bestehen des Konkurrenzverbots liegt beim Arbeitgeber und dieser hat eine neue Vereinbarung vorzulegen, welche die Erfordernisse des Art. 340 OR erfüllt (4A_581/2008). Seite 3 von 17

4 AGer Zürich verneinte den in Art. 340 Abs. 2 OR geforderten Einblick in den Kundenkreis bei einem Velokurier aus folgenden Gründen: Er konnte keinen Einfluss auf die effektiven Kundenkontakte nehmen, weil er keinen direkten Kontakt zu den Kunden hatte. Auf die speziellen Kundenbedürfnisse einzugehen oder für eine kontinuierliche Kundenbetreuung zu sorgen war ihm unmöglich, da er je nach Disponibilität den Kurieraufträgen zugeordnet wurde (AG ZH 2007 Nr. 27). AGer Zürich erachtete die Vereinbarung zw. einem Vermögensverwalter und seinem Arbeitgeber, die die Mitnahme der eigenakquirierten Kunden erlaubte, für diesen Fall jedoch eine anteilsmässige Zahlung der Infrastrukturkosten vorsah, als nicht verbindlich an. Das atypische Konkurrenzverbot ist nicht zulässig, weil die Beziehung zum Betrieb des Arbeitgebers wesentlich von den Eigenschaften und Fähigkeiten des Vermögensverwalters abhing (AG ZH 2007 Nr. 22). AGer Zürich bestätigte im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot für einen Coiffeur seine Praxis und erachtete das Konkurrenzverbot als unzulässig, weil die Kunden an die Fähigkeiten und das persönliche Geschick des Coiffeurs gebunden sind. Das AGer bejaht in diesem Entscheid aber auch die Möglichkeit, dass es eine Bindung an das Coiffeurgeschäft geben kann, dies im Falle sogenannter Laufkundschaft (AG ZH 2007 Nr. 23). BGer hält fest, dass der Einblick eines angestellten Zahnarztes in den Kundenkreis der Praxisinhaberin keinen erheblichen Schaden verursachen kann. Die Kausalität fehlt und ein Konkurrenzverbot ist somit unzulässig. Die Patienten des Zahnarztes sind insbesondere wegen dem Vertrauensverhältnis zu ihrem Arzt Kunden einer bestimmten Praxis (4C_100/2006). BGer entsagt einem Bücherexperten sich auf die eingeschränkte Zulässigkeit von Konkurrenzklauseln bei sogenannten freien Berufen zu stützen, werden doch Revisoren, Treuhänder und Buchhaltungsexperten eben gerade nicht zu diesen Berufen gezählt (4A_209/2008). BGer bestätigt eine Konventionalstrafe von 6 Monaten für die Verletzung eines Konkurrenzverbotes (4A_126/2009). BGer erachtet eine Konventionalstrafe von 8 Monaten als gerechtfertigt, da dem Arbeitnehmer (Unternehmensberater in Personalfragen) ein erhebliches Verschulden vorzuwerfen war. Die Konkurrenzierung richtete sich direkt Seite 4 von 17

5 auf die Abwerbung des Kundenstamms der ehemaligen Arbeitgeberin, hat sich zeitlich unmittelbar an das Ende des Arbeitsverhältnisses angeschlossen und erfolgte im Kern des örtlichen Geltungsbereichs, dies obwohl das Konkurrenzverbot in der Auflösungsvereinbarung ausdrücklich bestätigt wurde (4A_107/2011). BGer reduziert die Konventionalstrafe für einen Chemiker (Jahressalär: CHF ) von CHF auf CHF (4A_33/2011). BGer vertritt die Ansicht, dass im Bereich von Management-Kursen das persönliche Element grundsätzlich überwiege. Das Konkurrenzverbot wurde im konkreten Fall deshalb als ungültig erachtet (4A_489/2011). 4. Fazit Der Arbeitnehmer muss den Einblick in den Kundenkreis nutzen um die Kunden zu kontaktieren und deren Wünsche und Anliegen ansprechen; eine Einsicht genügt nicht. Zudem muss der Abgang oder Wechsel der Kunden durch die Konkurrenzierung basierend auf der Kenntnis des Kundenkreises verschuldet sein und darf nicht in der Person des Arbeitnehmers liegen. Die Konkurrenzierung muss kausal für den Schaden beim Arbeitgeber sein. Der Einblick in den Kundenkreis ist dem Arbeitnehmer nicht von Nutzen, wenn die Beziehung zw. dem Kunden und dem Arbeitgeber vorwiegend persönlicher Natur ist. Dies gilt insbesondere für Fälle von sogenannten freien Berufen, wie Arzt oder Anwalt, wo ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, welches nicht so leicht zu lockern ist. Der Schaden, welcher dem Arbeitgeber durch die Konkurrenzierung entstehen kann, muss erheblich sein. Ein Konkurrenzverbot bei freien Berufen ist nur eingeschränkt zulässig. 5. Rechtsfolge Sind die Voraussetzungen für ein Konkurrenzverbot nicht erfüllt, ist dieses nicht zulässig und nicht weiter zu berücksichtigen. Erfüllt das vereinbarte Konkurrenzverbot die oben genannten Voraussetzungen, ist weiter zu prüfen, ob es in übermässiger Weise das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers einschränkt. Diese Prüfung erfolgt anhand der im Folgenden aufgeführten Kriterien der Begrenzung. Seite 5 von 17

6 III. Begrenzung Konkurrenzverbot 1. Allg. Bemerkung Bei der Überprüfung eines Konkurrenzverbotes sind immer die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Sodann stehen die örtliche, zeitliche und gegenständliche Begrenzung in einer Wechselwirkung. Zudem ist immer auch eine allfällige Karenzentschädigung des Arbeitgebers zu berücksichtigen. D.h. ein Konkurrenzverbot kann zeitlich länger andauern, wenn das Gebiet und die verbotene Tätigkeit eng begrenzt sind und umgekehrt. 2. Örtliche Begrenzung Grösstmögliche örtliche Ausdehnung des Konkurrenzverbotes liegt im Wirkungskreis des Unternehmens, zu dessen Schutz das Konkurrenzverbot vereinbart wurde. Zur Festlegung des Wirkungskreises des Unternehmens ist auf das tatsächliche und hypothetische Kundenverhalten und auf die Art der angebotenen Leistung abzustellen, nicht jedoch auf einen allfälligen Firmensitz. Innerhalb dieses Kreises muss derjenige Teil ausgeschieden werden, in welchem der Arbeitnehmer gar nicht tätig war, bzw. wo sich sein betriebsspezifisches Wissen überhaupt nicht auswirken kann. Leitet sich die Konkurrenzklausel aus dem Einblick in den Kundenkreis ab, beschränkt sich die örtliche Ausdehnung auf das Gebiet der bekannten Kunden. 3. Entscheide AGer Zürich erachtet die Klausel "gesamte Schweiz und alle Länder, wo X. tätig ist", als zu unbestimmt, als dass dieser Umschreibung die gültige Vereinbarung eines weltweiten Konkurrenzverbotes beigemessen werden könnte. Es beschränkte das vereinbarte Konkurrenzverbot auf das effektiv vom Arbeitnehmer bereiste deutschsprachige Europa, weil ja Arbeitnehmer auch nur in diesem Reisegebiet tatsächlich Einblick die spezifischen Eigenarten der Kunden und deren Wünsche erlangen konnte (AG ZH 2003 Nr. 36). BGer beschränkte das Konkurrenzverbot eines Kleinwarenvertreters, der in Ob- und Nidwalden tätig war und dem im Arbeitsvertrag ein Verbot für die Schweiz und alle anderen Länder, in denen vom Konzern beeinflusste Gesellschaften existierten, auferlegt wurde, auf die beiden Halbkantone Ob- und Nidwalden. Denn der Arbeitnehmer war nur in diesen beiden Halbkantonen als Handelsreisender unterwegs und erlangte somit lediglich diesbezüglich Seite 6 von 17

7 Einblick in den Kundenkreis (BGE 91 II 372). AG ZH begrenzte ein viel weiter gefasstes Konkurrenzverbot auf die Länder deutscher Muttersprache. So verletzte die neue Tätigkeit in Thailand das Konkurrenzverbot nicht (AG ZH in Entscheide 2003 S. 49). JAR 1990 S. 330: keine Konkurrenzierung als der ausschliesslich im Kanton Fribourg tätige Leiter eines Personalvermittlungsbüros zu einem Arbeitsplatz derselben Branche in Genf wechselte. JAR 2003 S. 356: Das Konkurrenzverbot wurde auf die Tätigkeit in der Schweiz beschränkt, obwohl der Arbeitgeber früher Lieferungen in die ganze Welt organisiert hatte, weil der Sitz in der Schweiz für Kunden teils ein Renommee besitze, das einen besonderen Konkurrenzvorteil darstelle (4C.44/2002). 4. Fazit Das Konkurrenzverbot hat sich örtlich auf das Gebiet zu beschränken, in dem sich der frühere Arbeitgeber überhaupt wirtschaftlich betätigt, und darf nicht darüber hinaus gehen (AG ZH ). Soll mit einem Konkurrenzverbot der Einblick in den Kundenkreis geschützt werden, so hat sich die örtliche Ausdehnung zwangsläufig auf den Bereich, in welchem der Kundenkreis bekannt war, zu beschränken. Die erlaubte konkurrenzierende Tätigkeit vom Ausland aus schliesst ein schutzwürdiges Interesse des Untersagens einer Konkurrenz in der Schweiz nicht aus. Der Einwand, das Konkurrenzverbot sei ungültig, wenn es nur in der Schweiz bestehe und nicht im nahen Ausland, hilft somit nicht. 5. Zeitliche Begrenzung Die absolute zeitliche Grenze für die zeitliche Ausdehnung der Konkurrenzklausel bildet der Zeitraum, in dem der Arbeitgeber ein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Verbotes hat. Gemäss Gesetz darf es nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten. Solche besonderen Umstände liegen insbesondere dann vor, wenn der Arbeitnehmer Einblick in Fabrikationsgeheimnisse und Fabrikationsverfahren hatte, deren Verwertung den Arbeitgeber auch nach Ablauf von drei Jahren noch erheblich schädigen würde. Der Arbeitgeber hat diese besonderen Umstände zu beweisen. Hatte der Arbeitnehmer nur Einblick in den Kundenkreis, nimmt das Interesse des Arbeitgebers am Verbot ziemlich rasch ab. Es besteht nur, bis der Arbeitgeber einen neuen Angestellten bei der Kundschaft eingeführt hat. Seite 7 von 17

8 6. Entscheide Kantonsgericht AI erachtete eine Frist von 6 Monaten für den Kundenschutz als ausreichend (vgl. Anwaltsrevue 1998 S. 29). BGer setzte dreijähriges räumlich unbegrenztes Konkurrenzverbot für einen CHF 2' verdienenden Mitarbeiter auf ein Jahr herab. Von dem Mitarbeiter kann nicht erwartet werden, dass er sich weitere zwei Jahre an ein räumlich unbegrenztes Verbot hält, für das ihm keinerlei Gegenleistung gewährt wird (JAR 1982 S. 218; BJM 1983 S. 182 ff.). BGer erachtete es als unwahrscheinlich, dass ein ehemaliger Arbeitnehmer auf Grund seines Einblickes in die Kundschaft des Arbeitgebers diesem mehr als zwei Jahre nach seinem Austritt noch Kunden entziehen kann. Vielmehr geht das BGer davon aus, dass der Arbeitgeber innert dieser Frist einen neuen Arbeitnehmer bei seiner Kundschaft einführen kann, weshalb es mangels eines weitergehenden Interesses des Arbeitgebers das Konkurrenzverbot von drei auf zwei Jahre herabgesetzt hat (BGE 91 II 372). BGer erachtete ein dreijähriges Konkurrenzverbot für die Kantone Uri, Schwyz und Unterwalden, für den Leiter einer Firma für Innenausstattungen als nicht unangemessen. Der ehemalige Leiter erhielt in seiner Tätigkeit einen vollständigen Einblick in den Kundenkreis, verkehrte mit der Kundschaft persönlich und wickelte sowohl die technische als auch die kaufmännische Seite des Auftrages ab. Einzig für die Buchhaltung und den Zahlungsverkehr war er nicht verantwortlich. Aufgrund dieser Umstände mussten die Kunden in dem ehemaligen Leiter die Seele des Geschäftes sehen. Die Gefahr, dass der Firma Kunden verloren gehen, ist daher gross. Gemäss BGer ist nicht davon auszugehen, dass die Kunden die bisherige Tätigkeit des Leiters der Firma in weniger als drei Jahren genügend vergessen werden, um sie nicht in die Waagschale zu werfen, wenn er sie für sein eigenes Geschäft zu werben versuchen würde (BGE 96 II 139). BGer erachtete 5-jähriges Konkurrenzverbot für einen Reitlehrer als zu hoch und setzte es auf 3 Jahre herab; dies trotz herrschender Wirtschaftskrise (BGE 61 II 90). BGer befand ein Konkurrenzverbot im Kanton Wallis und den angrenzenden Kantonen einer Personalvermittlerin, die ihre Stelle bereits nach 2 Jahren bei der Arbeitgeberin wieder verliess, nicht als übermässig. Dies im Hinblick auf das Alter der 61-Jährigen und auf die Dauer der Tätigkeit in der Branche (4A-126/2009). Seite 8 von 17

9 JAR 1997 S. 223 E. 3.a / JAR 1996 S. 323: Herabsetzung eine Konkurrenzverbotes von zwei Jahren auf ein Jahr bei einem Mitarbeiter für Arbeitsvermittlung und Personalverleih. JAR 1997 S. 228: BGer erachtete eine 1-jährige Schutzdauer eines Kundenkreises als nicht offensichtlich unangemessen. JAR 2001 S. 342: Ein Konkurrenzverbot von 2 Jahren für Kundenschutz wurde akzeptiert. JAR 1980 S. 304/310: Herabsetzung eines 5-jährigen Konkurrenzverbotes bei einem Verkaufschauffeur auf 2 Jahre. BGer bestätigt eine zeitliche Beschränkung auf 6 Monate. Bei Einblick in den Kundenkreis, einer örtlichen Beschränkung auf die Ostschweiz sowie Teile des Kantons Aargau und einer nicht existierenden sachlichen Beschränkung ist eine Schutzdauer von 6 Monaten angemessen. Der Arbeitnehmer war zu 50 % für Sachbearbeitung, Administration, Verkauf und Einkakuf im Innendienst und zu 50% für Verkauf im Aussendienst in der Natursteinindustrie, Bauindustrie und anderen Industrien angestellt (4A_62/2011). 7. Fazit Ein Konkurrenzverbot von über 3 Jahren ist grundsätzlich wohl nur zur Sicherung von nicht schutzfähigem Know- How / Fabrikationsgeheimnissen möglich oder allenfalls wenn das Patentierungsverfahren lange andauert. In der Praxis dürfte der Beweis, dass besondere Umstände ein mehr als drei Jahre dauerndes Konkurrenzverbot rechtfertigen, schwer sein, da in der heutigen schnelllebigen Zeit jemand, der drei Jahre lang ausserhalb der Branche oder einem Gebiet gearbeitet hat, mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht mehr im Besitz des erforderlichen Fachwissens ist. Unter der Maximalfrist von 3 Jahren liegende Konkurrenzverbote gelten nicht per se als angemessen. Zum Schutz der Kundschaft erachtet die neuere Rechtsprechung je nach den Umständen des Einzelfalles eine Frist von 6 Monaten bis zu 1 Jahr allenfalls sogar 2 Jahren als angemessen. Die neuere Rechtsprechung hält 1-jährige Konkurrenzverbote nicht als offensichtlich unangemessen. Ältere Entscheide erlauben teilweise 3-jährige Konkurrenzverbote. Diesfalls gilt es aber zu beachten, dass diese in örtlicher Hinsicht relativ eng gehalten waren. Seite 9 von 17

10 8. Sachliche Begrenzung Die Grenze für die sachliche Ausdehnung des Konkurrenzverbotes ergibt sich aus dem Begriff der konkurrenzierenden Tätigkeit. Konkurrenzierend ist nur eine Tätigkeit, die im Geschäftszweig des früheren Arbeitgebers liegt. Die Sperre einer ganzen Branche durch das Konkurrenzverbot ist an sich zulässig, ist jedoch nur bei enger, zeitlicher und örtlicher Begrenzung des Verbots möglich. Zudem muss sie in der Regel durch Bezahlung einer Karenzentschädigung gemildert werden. Hatte Arbeitnehmer lediglich Einblick in den Kundenkreis erhalten, so ist das Verbot auf das Abwerben von Kunden des früheren Arbeitgebers zu beschränken. 9. Entscheide BGer erachtet ein Konkurrenzverbot, welches den Verpflichteten zur beruflichen Umstellung zwingt, als unverbindlich, da dies eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens bedeuten würde (BGE 101 II 277 E. 1). BGer erachtet den Wortlaut, welcher es dem Arbeitnehmer verbietet in den genannten Sachgebieten sowohl direkt als auch indirekt tätig zu werden, als klar und als allgemeines Konkurrenzverbot (Pra 2002 Nr. 88). AGer AG sieht im Konkurrenzverbot "...weder im eigenen Namen ein die Arbeitgeberfirma konkurrenzierendes Unternehmen zu betreiben, noch sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen..." vom Wortlaut her lediglich ein Verbot für die Ausübung einer entsprechenden selbständigen Tätigkeit, nicht jedoch der Tätigkeit im Angestelltenverhältnis. Folglich sei es legal und legitim, wenn sich die ehemalige Mitarbeiterin in der Einzelfirma ihres Lebenspartners als Arbeitnehmerin einstellen lasse. Die Berufung auf Rechtsmissbrauch stelle nur die ultima ratio dar. Wer aber eine Konkurrenzklausel so formuliere, müsse mit dem Vorgehen der ehemaligen Arbeitnehmerin rechnen. BGer beurteilt die Vertragsklausel einer "Vereinbarung Transportaufträge", die besagt, dass der Lastwagenführer während 12 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Aufträge für Kunden tätigen darf, die er durch Vermittlung der Arbeitgeberin kennen gelernt hatte, als Abwehrverbot. Das BGer wiederholt, dass solche Abwehrverbote analog einem Konkurrenzverbot zu beurteilen sind, weil sie das wirtschaftliche Fortkommen eines Seite 10 von 17

11 Arbeitnehmers in gleicher Weise beschränken können. Das einjährige Abwehrverbot wurde als zulässig erachtet, da es sich nur auf wenige Unternehmen beschränkte (4C_43/2007). 10. Fazit Wichtig ist die Unterscheidung zwischen einem allgemeinen/unternehmensbezogenen und einem partiellen/tätigkeitsbezogenen Konkurrenzverbot. Ersteres verbietet jede Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen, letzteres nur die Tätigkeit im bisherigen Arbeitsgebiet im neuen Unternehmen. Die Entscheide zeigen, dass die Wortwahl (beteiligen / tätig werden) entscheidend sein kann. Im Falle eines partiellen Konkurrenzverbotes sollte wohl durch organisatorische Vorkehren ausgeschlossen werden, dass die geschützte Kenntnis durch andere Mitarbeiter ausgenutzt wird. Die Beschränkungen nach Ort, Zeit und Gegenstand sind in ihrem Zusammenwirken zu beurteilen. Ein länger dauerndes Konkurrenzverbot kann einen kleinen Einfluss auf das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers haben, wenn es nur wenige Marktteilnehmer betrifft. 11. Rechtsfolge Ein in örtlicher, zeitlicher und / oder sachlicher Hinsicht übermässiges Konkurrenzverbot ist nicht ungültig, sondern wird vom Richter auf ein zulässiges Mass herabgesetzt. Seite 11 von 17

12 IV. Wegfall: 1. Allg. Bemerkungen Erfüllt ein Konkurrenzverbot die eingangs genannten Voraussetzungen des Art. 340 OR und ist es zudem genügend begrenzt, ist es grundsätzlich verbindlich. Es gibt jedoch Gründe warum ein gültiges und zumutbares Konkurrenzverbot dennoch wegfallen kann. Das Konkurrenzverbot entfällt immer, wenn die vereinbarte Dauer abläuft. Das Gesetz sieht zudem drei weitere Wegfallgründe vor, welche im Folgenden ausgeführt werden. 2. Voraussetzungen Der Art. 340c OR sieht drei solcher Gründe für den Wegfall eines Konkurrenzverbotes vor. Dies sind: Wegfall mangels Interesse des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung Wegfall wegen nicht gerechtfertiger Kündigung durch den Arbeitgeber Wegfall wegen begründeter Kündigung durch den Arbeitnehmer 3. Mangelndes Interesse Arbeitgeber 4. Kündigung durch Arbeitgeber Der Arbeitgeber muss nachweisbar kein Interesse an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes mehr haben. Dies kann dann der Fall sein, wenn geheime Informationen nicht mehr geheim gehalten werden müssen oder deren Verwendung den Arbeitgeber nicht mehr schädigen können. Das Interesse muss für die ganze Dauer des Konkurrenzverbotes nicht mehr bestehen, damit von einem Wegfall des Konkurrenzverbotes gesprochen werden kann. Die praktische Bedeutung des Wegfalls mangels Interesse an der Aufrechterhaltung ist gering, entsprechend dünn gesät sind die gerichtlichen Entscheide. Das Konkurrenzverbot fällt weg, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer tatsächlich ohne begründeten Anlass kündigt. Ein begründeter Anlass liegt vor, wenn der Arbeitnehmer durch ungebührliches Verhalten, Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflichten oder ähnlichen Illoyalitäten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei vernünftiger Betrachtungsweise als einzige logische Folge erscheint. Bei einem Mitverschulden des Arbeitgebers kann der Richter die Konventionalstrafe entsprechend reduzieren. Seite 12 von 17

13 5. Kündigung durch Arbeitnehmer Das Konkurrenzverbot fällt ebenso dahin, wenn der Arbeitnehmer aus einem begründeten, vom Arbeitgeber verursachten Anlass kündigt. Die Anforderungen an den begründeten Anlass sind dieselben wie bei der oben genannten Kündigung durch den Arbeitgeber. So kann sowohl ein einmaliges Fehlverhalten des Arbeitgebers, als auch einzelne kleine Verfehlungen in ihrer Gesamtheit einen begründeten Anlass im Sinne von Art. 340c OR darstellen. Bei beidseitigem Verschulden ist auf das grössere Verschulden abzustellen, liegt dies beim Arbeitgeber, fällt das Konkurrenzverbot dahin (im Gegensatz zur Reduktion bei der Kündigung durch den Arbeitgeber). 6. Entscheide AGer ZH verneint das Interesse an der Aufrechterhaltung eines Konkurrenzverbotes im Fall einer Arbeitnehmerin, die ihrem Vorgesetzten, für welchen kein Konkurrenzverbot besteht, in dessen Unternehmen folgt. Da von der Arbeitgeberin nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Arbeitnehmerin mehr Geschäftsgeheimnisse kennt, als ihr Vorgesetzter, hat die erstgenannte ihr Interesse an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes verloren (A- Ger ZH ). AGer ZH erachtetet die Kündigung infolge Einstellung des Geschäftes als begründeten Anlass im Sinne des Art. 340c OR und weil dieser Grund voll vom Arbeitgeber zu vertreten ist, fällt das Konkurrenzverbot vollumfänglich weg (AGer ZH ). OGer ZH akzeptiert ein schlechtes Betriebsklima als dem Arbeitgeber zuzurechnender begründeter Anlass zur Kündigung durch den Arbeitnehmer und damit verbunden dem Wegfall des Konkurrenzverbots. Da es sich hier um eine anhaltende Aneinanderreihung von Vorkommnissen handelt, die insgesamt das Betriebsklima schädigen, ist die zeitliche Konnexität zur Kündigung weniger zu gewichten (OGer ZH ). AGer ZH erachtete die Rückstufung eines Gebietsleiters zum Verkäufer als begründeten Anlass zur Kündigung und damit verbunden den Wegfall des Konkurrenzverbotes als gegeben. Der Gebietsleiter hatte diese Funktion durch Beförderung erreicht und währen Jahren zufriedenstellend ausgeführt, die Rückstufung bedeutete eine qualitative Minderung seiner Tätigkeit hinsichtlich Verantwortung und Mitentscheidung (AGer ZH ). BGer bestätigt, dass bei einer Kündigung auf Wunsch des Arbeitgebers, sich der Arbeitnehmer dann nicht auf den Wegfall des Konkurrenzverbotes berufen kann, wenn er im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung gewisse Seite 13 von 17

14 Vorteile zugesprochen erhalten hat (4A_209/2008). 7. Fazit Der Wegfall des Konkurrenzverbotes wurde zwar zum Schutz des Arbeitnehmers eingeführt, es bleibt jedoch zu beachten, dass der Berufung auf Art. 340c Abs. 2 OR Grenzen gesetzt sind. Wird der Arbeitnehmer bei der Kündigung durch den Arbeitgeber anhand einer einvernehmlichen Einigung Vorteile zugestanden, ist eine Anrufung des Wegfalls des Konkurrenzverbotes nicht mehr möglich. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer die Kündigung unmittelbar auf das Fehlverhalten folgend auszusprechen. Dem Arbeitnehmer steht aber auf jeden Fall eine kurze Bedenkfrist zu. Bei anhaltenden Verfehlungen ist an die zeitliche Konnexität geringe Anforderung zu stellen. Nur der tatsächliche Grund bzw. der tatsächlich Anlass zur Kündigung ist massgebend bei der Beurteilung, ob das Konkurrenzverbot wegfällt oder nicht. 8. Rechtsfolge Ist ein Konkurrenzverbot gültig und genügend begrenzt, ist es dennoch nicht unantastbar. Der Arbeitnehmerschutz wird in Art. 340c OR verwirklicht, indem das Konkurrenzverbot unter bestimmten Bedingungen wegfallen kann. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer sind gehalten sich vor dem Aussprechen der Kündigung in Betracht zu ziehen, dass das Konkurrenzverbot wegfallen bzw. trotzdem bestehen bleiben kann. Seite 14 von 17

15 V. Beispiel für eine Arbeitsrechtliche Konkurrenzklausel 1. a) Der Arbeitnehmer hat in seiner Position als Einblick in den Kundenkreis / in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse. b) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder direkt noch indirekt, in irgendeiner Form für ein Unternehmen entgeltlich oder unentgeltlich weder tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen, noch ein eigenes Unternehmen zu gründen und zu betreiben, das als Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb zum Arbeitgeber steht. c) Ein Unternehmen fällt insbesondere dann unter Konkurrenz, wenn es im Gebiet tätig ist. Als Beispiele von konkurrierenden Unternehmen sind zu nennen: d) Das Verbot gilt ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses während einer Periode von 6 Monaten / 1 Jahr / 2 Jahre und erstreckt sich auf die Kantone / ist im Umkreis von km gültig. 2. a) Für jede Verletzung des Konkurrenzverbotes schuldet der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ohne Nachweis eines Schadens eine Konventionalstrafe in der Höhe von 3 / 6 / 12 zuletzt bezogenen Monatsgehältern (Brutto). Darüber hinausgehende Schadenersatzforderungen bleiben vorbehalten. Die Bezahlung der Konventionalstrafe und des Schadenersatzes entbinden den Arbeitnehmer nicht von der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbotes. b) Bei andauernder Konkurrenzierung gilt jeweils die Tätigkeit während eines Monats als selbständiger Verstoss. c) Der Arbeitgeber hat darüber hinaus bei Verletzung des Verbots das jederzeitige Recht, die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes mittels Realexekution des Konkurrenzverbotes zu verlangen. (Art. 340b Abs. 3 OR) Seite 15 von 17

16 3. Das Konkurrenzverbot fällt nur unter den Voraussetzungen von Art. 340c OR weg. Insbesondere bei Kündigung durch den Arbeitgeber, ohne dass den Arbeitnehmer daran ein Verschulden trifft, oder bei Kündigung durch den Arbeitnehmer, wegen einem vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass. Eine Aufhebungsvereinbarung oder ähnliches lässt das Konkurrenzverbot nur wegfallen, wenn explizit darauf verzichtet wird. Unterschriften (Arbeitgeber/Arbeitnehmer) Datum Bemerkungen zur Individualisierung der Konkurrenzklausel: Bei einem Trennstrich / ist jeweils eine Auswahl zu treffen. Zu 1a: Hier ist die Position und Funktion des Arbeitnehmers zu nennen. Zusätzlich kann der Einblick in die Geheimnisse konkreter angepasst werden. Zu 1b: Will der Arbeitgeber nur eine Kundenschutzklausel verfassen, muss dieser Abschnitt mit dem folgenden Inhalt ersetzt werden: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder direkt noch indirekt in einem Konkurrenzunternehmen oder einem eigenen Betrieb oder einem solchen, an dem er sich beteiligt, für die von ihm in den letzten Monaten betreuten Kunden tätig zu werden oder diese abzuwerben. Zu 1c: Hier sind die Branche / die Tätigkeit des Unternehmens / Produkte des Unternehmens oder eine Auflistung mit Konkurrenzunternehmen zu Seite 16 von 17

17 nennen. Zu 1d: In diesem Abschnitt wird jeweils die maximal nötige zeitliche und örtliche Begrenzung gewählt. Je enger die Auswahl getroffen wird, desto stärker wirkt das Konkurrenzverbot. Wird beispielsweise die zeitliche Eingrenzung kurz gehalten, wird dafür bei der örtlichen Eingrenzung etwas mehr toleriert. Die örtliche Ausdehnung umfasst maximal das Tätigkeitsgebiet des Arbeitgebers. Zu 2a: Hier sollte auf die Mitarbeiterstufe des jeweiligen Arbeitnehmers, und allenfalls auf dessen Schadenspotential abgestellt werden. Es können stattdessen auch Fixbeträge abgemacht werden. Zu 3: Dieser Zusatz ist ebenfalls freiwillig, und dient lediglich der Erinnerung an die zwingenden gesetzlichen Möglichkeiten des Wegfalls eines Konkurrenzverbotes. Zusatz: Das Vereinbaren einer Karenzentschädigung ist freiwillig und grundsätzlich möglich. Sie soll allfällige Lohnausfälle des Arbeitnehmers aufgrund des Konkurrenzverbotes decken. Staad, 7. März 2012 ********** RA lic. iur. N. Osterwalder / MLaw F. Zobrist / lic. iur. HSG A. Bomatter / lic. iur. oec. HSG D. Zünd Seite 17 von 17

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