Hinweise zu. Hinweise zu arbeitsrechtlichen. arbeitsrechtlichen Grundl. Grundlagen bei. agen bei Beschäftigten. Beschäftigten TVöD. TVöD. -3.

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1 Hinweisezu Hinweisezu Hinweisezu Hinweisezu arbeitsrechtlichen arbeitsrechtlichen arbeitsrechtlichen arbeitsrechtlichen Grundl Grundl Grundl Grundlagenbei agenbei agenbei agenbei Beschäftigten Beschäftigten Beschäftigten BeschäftigtenTVöD TVöD TVöD TVöD -Ermahnung Ermahnung Ermahnung Ermahnung-Abmahnung Abmahnung Abmahnung Abmahnung-Kündigung Kündigung Kündigung Kündigung- fürführungskräfteundbeschäftigte mitpersonal-und Organisationsverantwortung -3.Auflage.Auflage.Auflage.Auflage- AmtfürZentralenService

2 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten DienachstehendenAusführungenwurdenerstelltund zusammengefasstvomamtfürzentralenservice,basierend aufgesetzen,aktuellenurteilen,kommentarenunddembuch: DiearbeitsrechtlicheAbmahnungalsRechtsinstitut vonnils MatthiasKoffka,VerlagPeterLang. EswerdenimnachfolgendenTextgeschlechtsneutrale Formulierungengewählt.Wodiesnichtmöglichwar,wurdefürdie besserelesbarkeitdaraufverzichtet,beidegeschlechterzunennen,es sindaberjeweilsbeidegeschlechtergemeint. Impressum Herausgeber Herausgeber:StadtEssen-DerOberbürgermeister-AmtfürZentralenService Verfasser Verfasser:UlrichBeyer,Abteilung11-2,N11260, Stand tand:3.auflage,märz2010 2

3 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten Inhaltsverzeichnis Seite te 1.Vorwort 4 2.Einführung 5 3.ArbeitsrechtlicheMaßnahmen:Ermahnung Abmahnung-Kündigung 6 4.Ermahnung 7 5.Abmahnung 8 5.1FormaleVoraussetzung 9 5.2NotwendigeBestandteilederAbmahnung EntbehrlichkeitderAbmahnung AbmahnungenbeibesonderemBestandschutz RegelausschlussfristundVerwirkungdesAbmahnungsrechts WirkungsdauerderAbmahnung UmfangderAbmahnung WeristzurAussprachederAbmahnungberechtigt? AlkoholundAbmahnung 19 6.Kündigung KündigungauspersonenbedingtenGründen KündigungausverhaltensbedingtenGründen SexuelleBelästigung StrafbareHandlungen TätlicherAngriffunterKollegen AußerdienstlichesVerhalten PflichtenwährendderArbeitsunfähigkeit Druckkündigung KontrollederArbeitszeit KündigungausbetriebsbedingtenGründen KündigungwährendderProbezeit OrdentlicheKündigung(=fristgerechteKündigung) AußerordentlicheKündigung(=fristloseKündigung) RechtlicheMöglichkeitenderArbeitnehmersichgegeneineAbmahnung/ Kündigungzuwehren 40 7.AuflagebeiArbeitsunfähigkeitsnachweisen 43 8.Korruption 44 9.GesetzlicheBestimmungen WichtigeLeitsätzederRechtsprechung Anlagen 65 3

4 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 1. Vorwort Nach den im Juli 2002 veröffentlichten Leitlinien für Führungskräfte der Stadt Essen gehört unter anderem zur SozialkompetenzvonFührungskräftensowohldie FähigkeitKonfliktezuerkennenundzulösen,alsauchMitarbeiterzumotivierenbzw. motivationshemmende Faktoren zu erkennen und zu beseitigen. Des Weiteren streben Führungskräfte eine erfolgreiche Zusammenarbeit auf der Grundlage von Glaubwürdigkeit, Offenheit und Vertrauen an. Ein Werkzeug hierzu sind die regelmäßigen Orientierungsgespräche, in welchen es auch um die AufgabenerledigungundFührunggeht. Bei aktuellen Anlässen sollte aber nicht bis zum nächsten Orientierungsgespräch gewartet werden. Vielmehr sollte zeitnah ein entsprechendes Gespräch geführt werden. Schließlich hat jeder Beschäftigte das Recht, eindeutig zu erfahren, was er falschbzw.gutundrichtiggemachthat,undzwarumgehend. Der Beschäftigte sollte dabei konkret und unmittelbar auf das Verhalten bzw. die Leistungangesprochenwerden.EinsolchesGesprächkann-imFalleeinerSchlecht- oder Nichterfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten- bereits eine Ermahnung im arbeitsrechtlichensinnesein. Gem.deno.g.LeitlinienwerdenunterdemStichwortFachkompetenzunteranderem auch Grundkenntnise des Arbeits- und Tarifrechtes als wesentliche Anforderung dargestellt. HierzusollendienachstehendenAusführungeneinezusammenfassendeHilfestellung geben. Die3.AuflageenthältimWesentlichendieÄnderungen,diesich durchdieeinführungdestvödunddesneuenlpvgergeben. 4

5 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 2. Einführung Ein Arbeits- / Beschäftigungsverhältnis ist ein Austauschverhältnis zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber. Es wird Arbeitsleistung gegen Arbeitsentgelt ausgetauscht. Dieses Verhältnis kann nur ungestört funktionieren, wenn sich beide VertragspartneranihreRechteundPflichtenhalten. GrundlagehierfüristinderRegeleinschriftlicherArbeitsvertrag,derindenmeistenFällen auf einen Tarifvertrag verweist. Darüber hinaus ist das gegenwärtige Arbeitsrecht das ErgebniseinerüberhundertjährigenEntwicklungderRechtsprechung. Die Entwicklung des Arbeitsrechtes als Schutzrecht bezieht seine Rechtfertigung aus der besonderen soziologischen Lage des Arbeitnehmers. Diese unterscheidet sich durch die persönlicheabhängigkeit,d.h.eristzurpersönlichenarbeitsleistungverpflichtetundhat denweisungenseinesarbeitgebersimhinblickaufort,artundzeitderarbeitsleistung zu folgen. Mit der persönlichen Abhängigkeit geht zumeist die wirtschaftliche Abhängigkeit einher. Der Arbeitnehmer ist von Ausnahmefällen abgesehen- zur BestreitungseinesLebensunterhaltesaufdieAusnutzungseinerArbeitskraftangewiesen. Zum Ausgleich seiner persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit bedarf der ArbeitnehmerdahereinesbesonderenSchutzes. Das Allgemeine Arbeitsrecht versucht die Schutzinteressen beider Seiten, also die Interessen der Arbeitgeber und die Interessen der Arbeitnehmer gegeneinander abzuwägen. Zur Vermeidung gerichtlicher Auseinandersetzungen sollten die Arbeitgeber daher rechtzeitigundobjektivdiejeweiligeninteressenabwägen,bevormöglicherweisefalsche Entscheidungengetroffenwerden. 5

6 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 3. ArbeitsrechtlicheMaßnahmen: Ermahnung Abmahnung Abmahnung #Kündigung # Bei Verstößen gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten durch Beschäftigte hat der ArbeitgeberverschiedeneMöglichkeitenzureagieren.DieseMöglichkeitensindwiefolgt abgestuft: 1. Ermahnung 2. Abmahnung 3. Kündigung KündigungenunterscheidetmannachdemGrund: 3.1personenbedingteKündigung(z.B.:beiKrankheit) 3.2verhaltensbedingteKündigung 3.3betriebsbedingteKündigung bzw.nachderfrist: 3.4KündigunginnerhalbderProbezeit 3.5fristgerechteKündigung 3.6außerordentliche(fristlose)Kündigung DieKündigung,insbesonderedieaußerordentlicheKündigung,dientnichtmehrderVerhaltensänderung, sondern löst das Beschäftigungsverhältnis. Nach dem Ultima-Ratio- PrinzipistdieKündigungjedochalsletztmöglicheMaßnahmeanzuwenden. 6 DieErmahnung Ermahnungunddie unddieabmahnung AbmahnungsindMaßnahmen,diedas sindmaßnahmen,diedas Verhalten haltendesarbeitnehmers/derarbeitnehmerin desarbeitnehmers/derarbeitnehmerinändernsollen. ändernsollen.

7 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten BishergaltenfürArbeiter/innenundAngestellteBATundBMTG-NW: Gem. 11aAbs.2BMT-G(BundesmanteltarifvertragfürArbeiterinnenundArbeiter gemeindlicherverwaltungen)bzw. 13Abs.2BAT(Bundesangestelltentarifvertrag) mussderarbeiterbzw.angestellteüberbeschwerdenundbehauptungentatsächlicherartdie für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor Aufnahme in die Personalakte gehörtwerden.seineäußerungistzudenpersonalaktenzunehmen. NEU: NEU: Seit dem gilt für die Beschäftigten(gemeint sind alle ehemaligen Arbeiter/innen und Angestellte) der Tarifvertrag für den öffentlichendienst,(tvöd): (TVöD): "DieBeschäftigtenhabeneinRechtaufEinsichtinihrevollständigenPersonalakten.Sie können das Recht auf Einsicht auch durch eine/n hierzu schriftlich Bevollmächtigte/n ausübenlassen.siekönnenauszügeoderkopienausihrenpersonalaktenerhalten." DanachhabenalleBeschäftigteeinRechtaufEinsichtindiePersonalaktegem. 3Abs4 TVöD.DiebisherigenRegelungendes 11Abs.2BMTGbzw.13.Abs.2BATsindentfallen. Diesbezüglich gilt seitdem das allgem. Arbeitsrecht. Hiernach besteht ein Anspruch auf "rechtlichesgehör" Der Anspruch auf rechtliches Gehör garantiert dem Berechtigten lediglich die Möglichkeit, sich imverfahrenzuäußern.haterdiesemöglichkeitimeinzelfallgehabt, hat er sie aber nicht wahrgenommen, so ist trotzdem ausreichendes rechtliches Gehör gewährt worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt außerdem(zwangsläufig) keinrechtdarauf,dassdieentscheidungletztlichauchganzimsinnedesvorbringensdes Berechtigten getroffen wird. Die Ausführungen des Beteiligten sind nämlich nur zu "berücksichtigen". Das schließt nicht aus, sie zu verwerfen, wenn sie unerheblich oder unzutreffendsind. DasgenerelleRechtdesBeschäftigtenaufEinsichtindievollständigePersonalaktewurde indasneuerechtübernommen( 3Abs.5Satz1TVöD).Ebenfallsunverändertgeblieben ist das Recht des Beschäftigten, die Einsicht durch einen hierzu schriftlich Bevollmächtigten ausüben zu lassen( 3 Abs.5 Satz2 TVöD). Die Beschäftigten können Auszüge oder Kopien aus ihren Personalakten erhalten; auch insoweit ist eine Rechtsänderungnichterfolgt( 3Abs.5Satz3TVöD). 7

8 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten DieneueRegelungbeschränktsichandererseitsaufdieseallgemeinenGrundsätze.Nähere RegelungenzurBevollmächtigung,diebisherimTarifrechtenthaltenwaren,sindwegen derbedeutungslosigkeitinderpraxisentfallen. Die tariflich vorgeschriebene Anhörung soll sicherstellen, dass der Arbeitgeber die belastenden Folgen der beabsichtigten Maßnahme für den Arbeitnehmer und seine Familie richtig einschätzen und seine Entscheidung aufgrund einer alle wesentlichen UmständeberücksichtigendenInteressenabwägungtreffenkann. (BAGv AZR216/83 APNr. 1zu 12BAT). Unterlässt der Arbeitgeber die Anhörung, führt dies nicht zu einer Unwirksamkeit der Versetzung oder Abordnung. Die Anhörung ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Es handeltsichindiesemfallumeineverletzungeinertariflichenverpflichtung,dieggf.zu SchadensersatzansprüchendesBeschäftigtenführenkann. Die vorherige Anhörung ist nach der Tarifvorschrift dann erforderlich, wenn die VersetzungodereinevoraussichtlichlängeralsdreiMonatedauerndeAbordnunganeine DienstelleodereinenBetriebaußerhalbdesbisherigenArbeitsortes(politischeGemeinde) erfolgt. DerBeschäftigtemussvorAufnahmeungünstigerBeschwerdenoderBehauptungenindie Personalakte, z.b. einer Abmahnung, nicht mehr zwingend gehört werden. Es gelten diesbezüglichalsokünftigauchimarbeitsrechtdesöffentlichendienstesdieallgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätze; eine Abmahnung ist nicht wie im Geltungsbereich des BAT schon deswegen aus der Personalakte zu entfernen, weil die Anhörung versäumt wurdeoderformalnichtordnungsgemäßerfolgte.gegenüberdembisherigenrechtstellt dies eine Vereinfachung und Entbürokratisierung des arbeitgeberseitigen Ermahnungs- undabmahnungsrechtsimöffentlichendienstdar. UnabhängighiervonwirdbeiderStadtEssenjedochweiterhinderBeschäftigevor AusspracheeinerAbmahnungangehört,umihmGelegenheitzurStellungnahmezu geben.überdieskanndieanhörungdurchdiefürsorgepflichtgebotensein. 8

9 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 4. Ermahnung mahnung DieErmahnungisteinVerweisdurchdenArbeitgeberbeigeringenVerstößengegendie arbeitsvertraglichen Pflichten. Sie sollte aus Nachweisgründen schriftlich erfolgen. Die Ermahnung enthält keine Androhung arbeitsrechtlicher Maßnahmen. Die Ermahnung wird in der Praxis als Vorstufe zur Abmahnung empfohlen, weil sie das mildeste Rügemittel darstellt und damit keine so heftige Reaktion des Arbeitnehmerswiebeider Abmahnungauslöst. LeichteVerstößegegendiearbeitsvertraglichenPflichtensindz.B. verspätetekrankmeldung, verspätetedienstaufnahmeoder unentschuldigtesfehlenaneinemtag. Die Ermahnung ist kein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand nach dem LPVG/NW und kann daher ohne Beteiligung des Personalrates ausgesprochen werden. Die Ermahnung muss nicht von dem zur Kündigung Berechtigten ausgesprochen werden, sondern sollte im Fachbereich erfolgen. Die Zuständigkeit wurde daher mit Verfügung 11-1 vom aufdieFachbereicheübertragen. Hinweis:EinSachverhalt,fürdenbereitseineErmahnungausgesprochenwordenist,kann nichtnochmalsherangezogenwerden,umeineabmahnungauszusprechen. DieErmahnungmussnichtschriftlicherfolgen.JenachvorliegendemPflichtverstoßkann die Ermahnung auch mündlich oder zur Niederschrift erfolgen. Dies sollte auf den Einzelfall abgestellt werden. Wenn Sie der Meinung sind, dass ein mündlicher Hinweis ausreichend ist, können Sie auf eine schriftliche Ermahnung verzichten. (Stichwort: Fingerspitzengefühl) WeitereInformationenzurErmahnung findensieinderanlageaufderseite63ff. 9

10 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 5. Abmahnung Die Abmahnung ist weder gesetzlich noch tarifvertraglich geregelt, sondern ergibt sich ausderständigenrechtsprechung. Die Abmahnung ist die Ausübung eines vertraglichen Rügerechts, mit dem der GläubigerdenSchuldneraufVertragsverletzungenhinweist,vonihmfürdieZukunft vertragsgemäßes Verhalten fordert und ihm ggf. mögliche individualrechtliche KonsequenzenbeierneuterVertragsverletzunginAussichtstellt. (BAGvom AZR342/76) Als Rechtsgrundlage für die Abmahnung wird u. a. die Fürsorgepflicht gesehen: Der Arbeitgeber darf seinen Arbeitnehmer nicht sehenden Auges schuldig werden lassen. Er sollihm,wennnötig,mahnendhelfen,denanforderungenzuentsprechen. InsbesonderevordemHintergrund,dassdieAbmahnungVoraussetzungeinerevtl.später auszusprechenden verhaltensbedingten Kündigung ist, sind folgende Funktionen der Abmahnungfestzuhalten: 1. Dokumentationsfunktion: Da nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden Ultima-Ratio-Prinzip in der Regel nicht beimerstenvertragsverstoßsoforteine Kündigungausgesprochenwerdendarf,dientdieAbmahnungunteranderemder Dokumentation des Fehlverhaltens der Beschäftigten für einen evtl. künftigen KündigungsschutzprozessimFalleweiterereinschlägigerVerstöße. 2. Hinweisfunktion: Mit der Abmahnung sollen Beschäftigte darauf hingewiesen werden, daß der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten nicht duldet und als Vertragsverstoß ansieht. Um diesen Zweck zu erreichen, muss dasbeanstandete Verhalten genau beschrieben werden. Nur bei einer genauen Beschreibung des Fehlverhaltens kann erwartet werden, dass die Beschäftigten sich künftig vertragsgerechtverhalten. 10

11 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 3. Warnfunktion: Die wichtigste Funktion der Abmahnung ist schließlich die Warnfunktion.DemBeschäftigtenmussverdeutlichtwerden,welcheBedeutung derarbeitgeberderpflichtwidrigkeitbeimisstunddassernichtmehrgewilltist, dies weiter hinzunehmen. Die Konsequenz einer Wiederholung soll dem BeschäftigtendeutlichvorAugengeführtwerden. 5.1 FormaleVoraussetzungen Esistnichtvorgeschrieben,dassdieAbmahnungschriftlichausgesprochenwerdenmuss. AberalleinausBeweisgründensolltesieimmerschriftlichausgesprochenwerden.Die Beweislast für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Abmahnung trägt im KündigungsschutzprozessderArbeitgeber. Nicht nur für die Aufklärung eines Sachverhalts, sondern auch um dem Beschäftigten Gelegenheit zur Erklärung und ggf. subjektiven Rechtfertigung seines objektiv vertragswidrigenverhaltenszugeben,kannseineanhörungerforderlichsein,bevordie außerordentlichekündigungausgesprochenwird. DieFürsorgepflichtdesArbeitgebersgebietetes,demBeschäftigtenvorAussprucheiner außerordentlichen(fristlosen)kündigunggelegenheitzurstellungnahmezugeben,wenn nicht auszuschließen ist, dass diese Stellungnahme zur Entlastung des Arbeitnehmers führt." Es gibt keinen allgemeinen Rechtssatz, dass eine außerordentliche Kündigung stets ausgeschlossen sei, wenn der zu Kündigende nicht vorher zu den die Kündigung im wesentlichen Gründen gehört worden sei. In welchen Fällen eine solche Anhörung erforderlichist,richtetsichnachdenumständendeseinzelfalles." Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Abmahnung vorliegen, gibt es keine VerpflichtungdesArbeitgebers,einesolcheauchtatsächlichauszusprechen.Esbleibtdem Arbeitgeber vielmehr nach der Rechtsprechung selbst überlassen, wie er auf ein Fehlverhalten reagiert. Bestehen z.b. zwischen verschiedenen Arbeitnehmern einer Abteilung Spannungen, so kann der Arbeitgeber frei entscheiden, ob er denjenigen Arbeitnehmer,denerfürverantwortlichhält,abmahntoderoberdurcheineUmsetzung des betreffenden Mitarbeiters auf die Spannungen innerhalb der Abteilung reagiert. (UrteildesBAGvom AZR64/59 APNr.3zu 123BGB) 11

12 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten AbmahnungscharakterkannaucheineerfolglosgebliebeneKündigungdesArbeitgebers haben. Scheitert die Kündigung im Prozess nur aus formellen Gründen(z.B. wenn die Beteiligungsrechte des Personalrates nicht richtig beachtet wurden) oder in der Interessenabwägung, obwohl die Tatsachen, auf die die Kündigung gestützt wird, feststehen,dannerfülltdiefehlgeschlagenekündigungdiefunktioneinerabmahnung. DieAbmahnungwirdnurwirksam,wennsiedem/derBeschäftigtenauchzugegangen ist. Da der Arbeitgeber auch die Beweislast für den Zugang der Abmahnung trägt, ist es empfehlenswert,wennersichdenempfangbestätigenläßt.solltederbeschäftigtehierzu nicht bereit sein, sollte die Übergabe der Abmahnung durch einen Zeugen schriftlich dokumentiertwerden. Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, können die Warnfunktion der Abmahnungen abschwächen. Der Arbeitgeber muss dann die letzte Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigungbesonderseindringlichgestalten,umdemArbeitnehmerklarzumachen,dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zum Ausspruch einer Kündigung führen werden.(urteildesbagvom azr609/ NotwendigeBestandteilederAbmahnung 1. WichtigistdiediegenaueAngabedesFehlverhaltens. Formulierungenwiez.B. -schlechteleistung -häufigeszuspätkommen -unzureichendearbeitsleistungen -ungebührlichesverhalten -wiederholtenichtbefolgungvonarbeitsanweisungen eignensichnicht nichtfürdiedarlegungdesfehlverhaltens. 12

13 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten DerArbeitgebermussinderAbmahnungdasbeanstandeteVerhaltenineinerfürden BeschäftigtendeutlicherkennbarenWeise(Ort,Zeit,Datum,ArtundWeise)vorAugen führen.dembeschäftigtenmussdeutlichwerden,durchwelchehandlungergegen welchevertragspflichtverstoßenhat. 2. Der Hinweis, dass dieses Verhalten als vertragswidrig angesehen wird und die Aufforderung,dasFehlverhaltenzuändern.Esmussdeutlichgemachtwerden,wieersich korrekt zu verhalten hätte, sofern sich dies nicht von selbst aus der dargestellten Pflichtverletzung ergibt.(ggfls. Darstellung des vertragsgerechten Verhaltens) Dies gilt insbesondere bei Leistungsmängeln. Wird z.b. bei einem Außendienstmitarbeiter bemängelt,dasserzuwenigekundenamtagaufsucht,somussinderabmahnungdarauf hingewiesen werden, wieviele Kundenbesuche täglich von dem abgemahnten Mitarbeiter erwartetwerden.selbstverständlichmüssendieerwartungendesarbeitgebersauchinder Praxisumsetzbarsein. 3. Der Hinweis auf die arbeitsrechtlichen Folgen bezüglich der Kündigung des BeschäftigungsverhältnissesbeiWiederholungbzw.erneuterArbeitspflichtverletzung. (Beispiel: Sollten Sie erneut gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, insbesondere durch unentschuldigtes Fehlen, müssen Sie mit der Kündigung des Beschäftigungsverhältnissesrechnen. ) BeiderAndrohungderKündigungdarfnichtaußerAchtgelassenwerden,dassgeradebei lediglich leichten Pflichtverstößen, langjährig bestehenden Arbeitsverhältnissen oder bloßen Nebenpflichtverletzungen in der Regel ein einmaliger Verstoß nicht immer ausreicht, um im Wiederholungsfall sofort den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen zu können. Der Hinweis bezüglich der Konsequenzen für den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses soll je nach Art und Schwere unterschiedlich ausfallen. BeiAbmahnungenisteineBeteiligungdesPersonalratesnachdemneuenLPVGNW seitoktober2007nichtmehrerforderlich. Bei Schwerbehinderten ist gem. 87 Abs.2 SGB IX der Vertrauensmann für die Schwerbehindertenanzuhören.Diesgiltbereits,sofernderBeschäftigteeinenAntragauf AnerkennungalsSchwerbehindertergestelltunddenArbeitgeberdavonunterrichtethat. Jedoch ist bereits im Vorfeld gem. 84 SGB IX als Präventivmaßnahme die SchwerbehindertenvertretungunddasIntegrationsamteinzuschalten. 13

14 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten Im Übrigen wird auf die spezielle Veröffentlichung des Amtes für Zentralen Service im INTRANET HinweisezumSonderkündigungsschutzeinesschwerbehinderten vomjuli2002verwiesen. Menschenundeines/einerGleichgestellten 5.3 EntbehrlichkeitderAbmahnung Grundsätzlich muss einer verhaltensbedingten Kündigung, sowie einer Kündigung aus Leistungsgründen, sofern diese vom Arbeitnehmer zu vertreten sind, eine Abmahnung vorausgehen.gleichwohlgibtesauchhierbeiausnahmen.inderrechtsprechungundin der Literatur wird im Wesentlichen in den folgenden Fällen ausnahmsweise eine Abmahnungalsentbehrlichangesehen,wenn -derbeschäftigtenichtinderlageist,seinverhaltenzuändern,(z.b.bei Erkrankung;dannpersonenbedingt,nichtverhaltensbedingt) -derbeschäftigteeinenpflichtverstoßimvertrauensbereichbegangenhat, (KassiererhatGeldunterschlagen,DiebstahlunterKollegen,Urkundenfälschung) -derbeschäftigtenichtwillensist,seinverhalten zuändern(derbeschäftigtemachtbereitsbeideranhörungdeutlich, dasserweiterhinanseinemverhaltenfesthaltenwilloderdies nichtändernkann) oder -derbeschäftigtewegeneinesbesondersschweren Pflichtverstoßesnichtdamitrechnenkonnte,dassderArbeitgeber seinverhaltenbilligenwerde. LiegteinFehlverhalteneinesBeschäftigtenvor,sokanndiesesnurdannabgemahnt werden,wennessichumeinsteuerbares,alsokorregierbaresverhaltendesbeschäftigten handelt. 14

15 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten EineAbmahnungistdeshalbnurvoreinerverhaltensbedingten nurvoreinerverhaltensbedingten Kündigungerforderlich. Voraussetzungistjedoch,dassdemBeschäftigteneinFehlverhaltenvorgeworfenwerden kann, dass im Wiederholungsfall geeignet ist, einen Kündigungsgrund abzugeben. EntbehrlichisteineAbmahnungimmerdann,wennderArbeitgeber bei seiner Prognose über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu dem Ergebnis kommen muss, dass der Arbeitnehmer auch nach einer Abmahnung sein Verhalten nicht umstellen wird (Verhaltensprognose) oder aber die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses endgültigzerstörtist(vertrauensprognose). 5.4 AbmahnungbeibesonderemBestandsschutz nungbeibesonderembestandsschutz Mutterschutz Mutterschutz Gem. 9MuSchG(Mutterschutzgesetz)istjedeKündigunggegenübereinerFrauwährend derschwangerschaftundbiszumablaufvon4monatennachderentbindungunzulässig, wenndemarbeitgeberzurzeitderkündigungdieschwangerschaftoderdieentbindung bekanntwaroderinnerhalbvon2wochennachzugangderkündigungmitgeteiltwird. Gem. 9 Abs. 2 des Mutterschutzgesetzes kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau währendderschwangerschaftoderihrerlagebiszumablaufvonviermonatennachder Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären.währenddermutterschutzfristsolldiewerdendemutterunddiewöchnerinvor den wirtschaftlichen Nachteilen einer Kündigung geschützt werden. Eine Abmahnung währenddieserzeitkönntedeshalbunzulässigsein,weilderarbeitgeberdieandrohung arbeitsrechtlicherkonsequenzenimwiederholungsfallnichtdurchsetzenkann.sinnund Zweck des Mutterschutzgesetzes ist es jedoch nicht, dass Pflichtverstöße der Frau während der Schutzfrist gegen den Arbeitsvertrag auch nach Ablauf des Kündigungsverbotes ohne Konsequenzen bleiben. Der Arbeitgeber kann deshalb eine Kündigung nach Ablauf der Mutterschutzfrist auf Pflichtverletzungen stützen, die währendderschutzfristbegangenundabgemahntwordensind. EineAbmahnungwährendderbesonderenKündigungsschutzfristist deshalbzulä deshalbzulässig. ssig. 15

16 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 5.5 RegelausschlussfristundVerwirkungdesAbmahnungsrechts fristundverwirkungdesabmahnungsrechts DieFrage,obesfürdieAusspracheeinerAbmahnungFristengibt,istnichtabschließend geklärt. Das BAG hat hierzu vertreten, dass es eine Regelausschlussfrist für Abmahnungennichtgebe.EinArbeitgeberseimangelsgesetzlicherNormierungnichtan einebestimmtefristgebunden,innerhalbderereineabmahnungausgesprochenwerden müsse.dieserauffassunghatsichauchdieüberwiegendeliteraturangeschlossen. Es gibt jedoch auch Auffassungen, dass der Arbeitgeber das Recht, eine Abmahnung auszusprechen, spätestens in zwei bis vier Wochen nach dem Pflichtverstoß des Arbeitnehmersverlorenhabe.Esempfiehltsichdaher,dieAbmahnungmöglichstzeitnah auszusprechen. 16

17 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 5.6 WirkungsdauerderAbmahnung InderLiteraturundderRechtsprechungwerdensehrunterschiedlicheAuffassungenzur Frage der Wirkungsdauer einer Abmahnung vertreten. So schwanken die dort angegebenen Zeiträume zwischen 2 und 4 Jahren. Nach anderer Auffassung soll die Wirkungsdauer einer Abmahnung zwar zeitlich beschränkt sein, ohne dass allerdings hierfür feste zeitliche Grenzen festgesetzt werden können. Auch das BAG folgt dieser Ansicht: EineAbmahnunggegenüberdemArbeitnehmerkanndurchZeitablaufwirkungsloswerden.Dies lässtsichjedochnichtanhandeinerbestimmtenregelfrist(z.b.2jahre),sondernnuraufgrund allerumständedeseinzelfallesbeurteilen. (BAGvom APNr.17zu 1KSchG1969,VerhaltensbedingteKündigung) DieWarnfunktionderAbmahnung verflüchtigt sichbeileichterenverstössenschneller, so dass der Beschäftigte nach einem bestimmten Zeitraum wieder davon ausgehendarf, dasseinerneuterpflichtverstoßnichtsoforteinekündigungzurfolgehat.demgegenüber kann sich ein groberverstoß z.b. imvertrauensbereich auch nach mehreren Jahren bei derinteressenabwägungvoreinerkündigungzumnachteildesbeschäftigtenauswirken. Eine einheitliche Tilgungsfrist, so wünschenswert dies aus Gründen der Rechtssicherheit auchwäre,kanndeshalbnichtbestimmtwerden.diewirkungsdaueristvielmehrstetsim Einzelfall und unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen, wobei es entscheidendaufdieartundschweredesverstoßesankommtmitderfolge,dass leichteverstößebiszu2jahrenund leichteverstößebiszu2jahrenund schwereverstößebiszu4jahren (nurinausnahmefällenbeiwirklich schwerenverstößen,dieeigentlichohneabmahnungzurkündigung geführthätten) kündigungsrechtlichebedeutungentfaltenkönnen,bevorihrekündigungsrechtliche Wirkung verblasst ist. 17

18 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 5.7 UmfangderAbmahnung Das Bemühen des Arbeitgebers in einem Abmahnungsschreiben möglichst viele Vertragsverstöße zusammenzufassen, kann sich u. U. nachteilig auswirken. Stellt sich späterheraus,dassnureinerdererhobenenvorwürfeunberechtigtodernichtbeweisbar ist, führt dies zur Unwirksamkeit der gesamten Abmahnung. Eine solche Abmahnung ist nicht nur aus der Personalakte des Beschäftigten zu entfernen, sie ist auch als Vorstufe zurverhaltensbedingtenkündigungungeeignet.(urteildesbagvom )obwohl dasbagdemarbeitgeberindiesemfallediemöglichkeitüberlässt,mitdenverbleibenden Vertragsverstössen eine neue Abmahnung auszusprechen, ist dies wenig tröstlich, insbesonderedann,wennsichderfehlererstimkündigungsschutzprozessherausstellt.im Kündigungsschutzprozess wird die Grundlage für eine verhaltensbedingte Kündigung, nämlich die vorherige einschlägige Abmahnung mit geprüft. Möglicherweise verliert der ArbeitgeberdenProzessallein,weilesaneinerwirksamenAbmahnungfehlt. Deshalb wird dringend empfohlen, Sammelabmahnungen zu vermeiden. Einzelne oderwenigeklarundkonkretbeschriebenevertragsverstößereichenzurstützung ertragsverstößereichenzurstützung einer Abmahnungvölligaus.InsoweitgiltauchfürdieAbmahnung, dassweniger oft mehr ist. In Zweifelsfällen sollten ggf. zwei Abmahnungsschreiben gefertigt werden. 18

19 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 5.8 WeristzurAussprachederAbmahnungberechtigt? echtigt? Nicht abschließend geklärt ist in der Rechtsprechung die Frage, ob zwischen Abmahnungsbefugnis und Kündigungsberechtigung Deckungsgleichheit bestehen muss. Richtig ist zunächst, dass weisungsberechtigte Personen ein Fehlverhalten rügen können.inderpraxiskanngeradederunmittelbarevorgesetztewiez.b.einmeisteroder Abteilungsleiter als erster oder einziger den Pflichtverstoß des Arbeitnehmers erkennen und beurteilen. Das Erfordernis einer Abmahnung wird aus dem bei einer Kündigung zu beachtendenverhältnismäßigkeits-grundsatzabgeleitet.voraussprucheinerabmahnung muss geprüft werden, ob durch die Androhung individualrechtlicher Konsequenzen eine Kündigung vermieden werden kann. Eine derartige Prognoseentscheidung kann in dem erforderlichen Umfang nur von demjenigen durchgeführt werden, der auch befugt und kompetentist,einekündigungauszusprechenundsämtliche,beiderinteressenabwägung zu berücksichtigenden Umstände kennt. Hierfür spricht auch, dass Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses, insbesondere also eine Kündigung, sinnvollerweise nur androhen kann, wer dann auch tatsächlich diese Drohung im Wiederholungsfalledurchzusetzenbefugtist. Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass zwar jeder weisungsberechtigte Vorgesetzte einfehlverhaltendesbeschäftigtenrügenkann,indemerdiesenermahnt ermahnt,künftigwieder vertragsgerecht zu arbeiten. Die für eine Abmahnung unabdingbare Ankündigung von KonsequenzenfürdenBestanddesBeschäftungsverhältnisseskannjedochnurvoneiner kündigungsberechtigten Person ausgesprochen werden, weil die Befugnis hierzu unmittelbarausdemkündigungsrechtentspringtundnichtjedemweisungsberechtigten Vorgesetztenzusteht. Grundsätzlich gelten alle vorstehend beschriebene formelle Grundsätze auch für Auszubildende der Stadtverwaltung Essen. Bei allen arbeitsrechtlichen Maßnahmen istjedochrechtzeitigdieabteilung11-4-aus-undfortbildungeinzubinden. 19

20 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 5.9 AlkoholundAbmahnung/Kündigung Zum Thema Alkohol und Abmahnung/ Kündigung wird auf die Dienstvereinbarung Sucht der Betrieblichen Beratungsstelle IMPULS vom (Mitteilungsblatt Nr. 7 vom unddasdarinfestgelegteabgestufteverfahrenverwiesen.grundsätzlich sind jedoch auch bei diesem Verfahren die hier beschriebenen formellen Grundsätze zu berücksichtigen(pr-beteiligung,schwerbehindertenrechtetc.). Alkoholbedingte Kündigungen sind grundsätzlich personenbedingte (krankheitsbedingte) Kündigungen, die nach den hierfür vorgesehen Grundsätzen des BAG zu beurteilen sind. Obwohl in solchen Fällen eine Abmahnung nicht erforderlich wäre, hat das BAG in seiner Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass zur Durchsetzung von Therapiemaßnahmen auch von dem Mittel der Abmahnung Gebrauchgemachtwerdenkann. 20

21 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten 6. Kündigung DieKündigungbeendetdasBeschäftigungsverhältnisundistdaher nachdemultima-ratio-prinzipnuralsletztesmittel alsletztesmitteleinzusetzen. 6.1 KündigungauspersonenbedingtenGründen, Nach der Rechtsprechung des BAG sind personenbedingte Gründe Umstände, die negativeauswirkungenaufdieweiteredurchführungdesarbeitsverhältnisseshaben,die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegende Störquelle beruhen(bagvom ,-2azr21/85undbagvom ,- 7AZR724/85) Personenbedingte Gründe sind insbesondere mangelnde fachliche oder gesundheitliche Eignung, also Kündigung wegen Krankheit oder andauernder ArbeitsunfähigkeitsowiedasNachlassenderLeistungsfähigkeit. WeitereEinzelfällederpersonenbedingtenKündigungkönnensein: -ArbeitsverweigerungausGewissensgründen(sieheUrteilBAGvom ,2AZR285/88) -AusländischerWehrdienst(sieheUrteildesBAGvom ,- 2AZR682/87) -EntziehungderFahrerlaubniseinesKraftfahrers/Kraftfahrerin -FehlendeArbeitserlaubnisfürausländischeArbeitnehmer/ Arbeitnehmerinnen -Untersuchungshaft 21

22 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten AufweitereAusführungenzurkrankheitsbedingtenKündigungwurdewegendes erheblichenumfangesverzichtet.hierzuwirdaufdiespezielleveröffentlichungvom AmtfürZentralenService: DiekrankheitsbedingteKündigungimSpiegelderaktuellen aktuellen RechtsprechungdesBundesarbeitsgerichtes vomjuli2001verwiesen. (AuchimIntranetunter Dienstrecht ) 6.2 KündigungausverhaltensbedingtenGründen, Der Begriff der verhaltensbedingten Kündigung ist ebenfalls im Gesetz nicht erläutert. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch objektive Umstände, die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im Vertrauensbereich der Vertragsparteien oder im behördlichen oder betrieblichenaufgabenbereichbeeinträchtigtsein. EineverhaltensbedingteKündigungistinderRegelnurzulässig,wennderArbeitgeberdas entsprechende Verhalten durch eine vorangegangene einschlägige Abmahnung formgerechtgerügthat. UmeineeinschlägigeAbmahnunghandeltessichnichtnur,wenndergleicheTatbestand bereits abgemahnt wurde, sondern auch dann, wenn die Pflichtverletzung dem gleichen Bereich zuzuordnen ist (Neben- oder Ordnungspflichten, Leistungspflichten, Vertrauensbereich). Eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens ist nicht einschlägig bei einer Beleidigung des Vorgesetzten oder bei ausländerfeindlichen Äußerungen,jedochbeiwiederholterUnpünktlichkeitoderArbeitsverweigerung. Auch eine erfolglos gebliebene Kündigung kann als Abmahnung angesehen werden, wennsieaufvergleichbareeinschlägigetatsachenwiedieneuekündigunggestütztwar 22

23 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten und die erste Kündigung im Schutzprozeß nur aus formellen Gründen oder in der Interessenabwägung,obwohldieTatsachenfeststanden,nichtzumTragenkam. AbgemahnterundkündigungsbegründenderPflicht AbgemahnterundkündigungsbegründenderPflichtverstoßmüssen verstoßmüssengleichartig gleichartig, abernichtidentischsein. sein. DieseRegelungwirdvonvielenArbeitsrichternnachmeinerErfahrungjedochsehreng ausgelegt,wasletztendlichbedeutet,dassdergrundfüreineabmahnungalsgrundlage füreinekündigungfastidentischseinsolltemitdemgrundfürdiedaraufaufbauende Kündigung. BeispielefürverhaltensbedingteKündigungen: -DiebstahlimDienst 1 -unentschuldigtesfehlen - Arbeitsverweigerung 2 - Schlecht-oderMinderleistungen(soweitvom Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinbeeinflussbar) - Unpünktlichkeit(wiederholt) - VerletzungvonAnzeige-undNachweispflichtenimKrankheitsfall 3 - NebentätigkeitenwährendeinerArbeitsunfähigkeit,wodurchdie ArbeitsunfähigkeitinZweifelgezogenwird 4 - eigenmächtigerurlaubsantritt 5 - AndrohungeinerArbeitsunfähigkeit(ggf.ohneAbmahnungmöglich) - TätlichkeitenundBeleidigungengegenüberdemArbeitgeber, VorgesetztenoderKollegen/Kolleginnen 1 EswidersprichtunsererRechtsordnung,vorsätzlichenundwiderrechtlichenVerletzungendesEigentumsoderVermögensdes ArbeitgebersdurchdenArbeitnehmeralleinwegeneineralsgeringfügiganzusehendenSchädigungdesArbeitgebersvon vornhereindieeignungfüreineaußerordentlicheoderordentlichekündigungabzusprechen.vielmehristimrahmender InteressenabwägungbeifestgestelltenEigentums-oderVermögensdeliktenzuprüfen,welchesGewichtdiesesVerhaltendes ArbeitnehmersaufdasArbeitsverhältniszumArbeitgeberhat.DabeikannderUmfangdesdemArbeitgeberzugefügten Schadens,insbesonderenachderStellungdesArbeitnehmers,derArtderentwendetenWareunddenbesonderenVerhältnissen desbetriebeszuunterschiedlicherbeurteilungderschwerederpflichtverletzungführen(bag,urteilvom AZR 3/83 APNr.14zu 626BGBVerdachtstrafbarerHandlung). 2 EinebeharrlicheArbeitsverweigerungberechtigtgrundsätzlichzuraußerordentlichenKündigung(vgl. 54BAT). 3DieKündigungdesArbeitsverhältnisseswegenVerletzungderAnzeigepflichtbzw.PflichtzurVorlageeiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungwirdnurbeiwiederholten(undvorherjeweilsabgemahnten)VerstößeninBetrachtkommen. 4 DasVortäuscheneinerKrankheitundErschleichenderLohnfortzahlungstellteinenGrunddar,dereinefristloseKündigung rechtfertigenkann.arbeitetderarbeitnehmerwährendderärztlichbestätigtenarbeitsunfähigkeitbeieinemanderen Arbeitgeber,soistdiesgeeignet,denBeweiswertderärztlichenArbeitsunfähigkeitsbescheinigungzuerschütternbzw.zu entkräften.derarbeitnehmerhatdannseinerseitskonkretdarzulegen,weshalbergesundheitlichnichtinderlagegewesensein soll,inseinem"hauptarbeitsverhältnis"zuarbeiten,obwohlerdernebenbeschäftigungnachgehenkonnte.eskannnichtvom ArbeitgeberderzwingendeNachweisverlangtwerden,daßderArbeitnehmertatsächlichnichtarbeitsunfähigwar. 5 DieSelbstbeurlaubungkannebenfallseinGrundfüreineKündigungsein."LehntderArbeitgebereinUrlaubsgesuchdes ArbeitnehmersohneausreichendenGrundabundtrittderArbeitnehmerdaraufhindenverweigertenUrlaubeigenmächtigan, sorechtfertigtdaskeineaußerordentliche,sondernnureinefristgemäßekündigungdesarbeitsverhältnisses."lag Hamm SA707/97 23

24 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten - ausländerfeindlicheundantisemitischeäußerungen 6 - sexuellebelästigungamarbeitsplatz(s.nächstenabsatz) - StörungdesBetriebsfriedens -AusübungvonNebentätigkeiten/Tätigkeitenwährendeinerbe- stehendearbeitsunfähigkeit,diedemheilungsprozessabträglich sind - AbwerbungvonArbeitskollegen/Arbeitskolleginnen - Arbeitsverweigerung - MissbrauchderamtlichenStellung -NichtbefolgungdienstlicherAnweisungen - SonstigeVermögensschädigungengegenüberdemArbeitgeber 7 Das BAG unterscheidet bei Vertragsverletzungen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, Störungen in verschiedenen Bereichen des Arbeitsverhältnisses,insbesondere - BegründungdesArbeitsverhältnisses, - denleistungsbereich(unzureichendearbeitsleistung), - denbereichderbetrieblichenverbundenheitdermitarbeiter(z.b. VerstößegegenBetriebsordnung,BeleidigungvonKollegen), - denpersönlichenvertrauensbereichderarbeitsvertragspartner (z.b.verdachtstrafbarerhandlungen), -ausderpersondesarbeitnehmers(z.b.krankheit). Bei Störungen im Leistungsbereich fordert das BAG regelmäßig, daß der Kündigung ein Abmahnungvorauszugehenhat 6.21 SexuelleBelästigung Eigentlich sollte essoetwasgarnichtgeben.unddeshalbwurdedasthemaauchlange Jahre totgeschwiegen. Trotzdem ist das Problem heutzutage noch so aktuell wie um die 6 DasBAGhatentschieden,dassselbsteinBerufsausbildungsverhältniswegenrassistischemVerhaltensohneAbmahnung außerordentlichgekündigtwerdenkann(bagvom AZR676/98 APNr.11zu 15BBiG;s.auchRz11zu 23 MTV-Auszubildende,TeilV1.1). 7 IArbGWürzburgvom Ca1326/97 BB1998,S.1318: 1.TelefonierteinArbeitnehmerinnichtnurgeringfügigemUmfangunberechtigtaufKostendesArbeitgebersunderstatteter diesemdiedafürverbrauchtentelefoneinheitennichtzurück,begehtereinenvollendetenbetrugimsinnedes 263StGB,der einengrobenverstoßimvertrauensbereichdarstellt. 2.EinsolchesVerhaltenrechtfertigtinallerRegeleineaußerordentlicheKündigungauchdann,wennkeinevorherige AbmahnungvorliegtundderMitarbeiterlangjährigbeschäftigtwar(hier:18,5Jahre). 24

25 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten Jahrhundertwende. Eine Umfrage in mehreren großen Betrieben Deutschlands hat ergeben, dass zwei von drei weiblichen Angestellten während ihres Berufslebens bereits einmal in irgendeiner Form sexuell von einem Kollegen oder Vorgesetzten belästigt wurden. KamdiesinfrüherenZeitenüberhaupteinmalzurSprache,wurdedasganzeimHinblick aufdasantiquiertefrauenbildindergesellschaftalskavaliersdeliktabgetan.erstimjahre 1994 hat sich der Gesetzgeber entschlossen, zumindest den Versuch zu machen, bedrängten Frauen durch das "Gesetz zum Schutze der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz" (Beschäftigtenschutzgesetz vom BGBl.I S.1412,) zu Hilfe zu kommen. EshatzumZiel,dieWahrungderWürdevonFrauenund Männern durch den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz zu wahren( 1 Abs.1). Das Gesetz gesteht im Falle einer sexuellen Belästigung den Betroffenen erhebliche Rechte zu und verpflichtet den Arbeitgeber, Maßnahmen zum Schutz des Beschäftigten zu ergreifen. Dieses Gesetz ist in das neue"allgemeine Gleichbehandlungsgesetz" AGG (auszugsweise unter Ziffer 8, Tarifliche/gesetzliche Bestimmungen) vom eingeflossen. Der Schutz nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz umfasst auch vorbeugende Maßnahmen( 12Abs.1AGG),z.B.imRahmenvonFortbildungsmaßnahmen( 12Abs.2). Für den Bereich der Stadt Essen wurde darüber hinausdiedienstanweisungzumschutz vorsexuellerbelästigungüberarbeitetalsneue DienstanweisungzumSchutzvorsexuellerBelästigungund Nachstellung(Stalking)amArbeitsplatz (SiehehierzuauchdieVeröffentlichungimIntranet) DefinitionderSexuelleBelästigunggem. 12Abs.4AGG: "Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenneinunerwünschtes,sexuellbestimmtesverhalten,wozuauchunerwünschtesexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, BemerkungensexuellenInhaltssowieunerwünschtesZeigenundsichtbaresAnbringenvon pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeldgeschaffenwird". 25

26 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten.DenbetroffenenBeschäftigtenstehteinBeschwerderecht( 13Abs.1),aufdie der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen zu treffen hat, um die festgestellten Belästigungenzuunterbinden( 12Abs.3AGG).AlsMaßnahmenkommenAbmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung in Betracht. (Die Ermahnung als unterste Stufe arbeitsrechtlicher Maßnahmen hat der Gesetzgeber offensichtlich als nicht ausreichend angesehen.) Ergreift der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung der sexuellen Belästigung, sind die belästigten Arbeitnehmer berechtigt, ihre Tätigkeit am betreffenden Arbeitsplatz ohne Verlust des Arbeitsentgelts einzustellen, soweit dies zu ihrem Schutz erforderlich ist ( 14 Abs.1 AGG).= =Leistungsverweigerungsrecht DasLAGHammhatimUrteil Sa730/96 APNr.136zu 626BGB,DB 1997, S. 482; BB 1997, S. 99 zur Frage einer Kündigung wegen sexueller Belästigung Stellunggenommen: "Bei sexuellen Belästigungen hat der Arbeitgeber die zum Schutz der Mitarbeiter vorgesehenen gesetzlichen Maßnahmen zu ergreifen. Er hat dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeitzubeachten. Reicht eine Abmahnung nicht aus, um die Fortsetzung sexueller Belästigungen mit der gebotenen Sicherheit zu unterbinden, und kommt eine Umsetzung oder Versetzung des Störers nicht in Betracht, kann der Arbeitgeber mit einer Kündigung auf die sittlichen Verfehlungenreagieren.EineaußerordentlicheKündigungistallerdingsnurangemessen, wennderumfangunddieintensitätdersexuellenbelästigungensowiedieabwägungder beiderseitigeninteressendiesemaßnahmerechtfertigen." AusdenEntscheidungsgründen: "2. Das Arbeitsverhältnis ist jedoch durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte ordentlichekündigungbeendetworden. a) Wie in 2 Abs. 3 BSchG normiert, sind sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz als Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zu qualifizieren. Daß der KlägerdieZeuginHinerheblicherundgroberWeiseamArbeitsplatzsexuellbelästigthat, istunter1a)dargelegt.dakeinemöglichkeitbestand,denklägeraufdauerumzusetzen oder zu versetzen, mußte die Beklagte nach 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 BSchG auf das FehlverhaltendurcheineKündigungreagieren.IngleicherWeisehatdasHessischeLAGin einemähnlichenfallentschieden(urteilvom Streit1996,S.131). Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Kläger nicht zuvor abgemahnt hat. Im Rahmen des Beschäftigtenschutzgesetzes ist die Abmahnung als die mildeste Reaktion in der in 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 BSchG normierten Stufenskala vorgesehen. Eine Abmahnung ist daher nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber, wie 26

27 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten vorliegend,gezwungenist,anderegeeignetemaßnahmenzutreffen,umdiefortsetzung sexuellerbelästigungenzuunterbinden. Unabhängig von der im Beschäftigtenschutzgesetz vorgenommenen Wertung war eine Abmahnungauchdeshalbentbehrlich,weilderKlägerunterkeinemGesichtspunktdamit rechnenkonnte,daßdiebeklagteseinvertragswidriges Verhaltenbilligenwerde.IneinerderartigenSituationisteineAbmahnunggenerellkein ausreichendesmittelzurinteressenbefriedigungdesarbeitgebers BAG,Urteilevom , b) Die bei einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung vorzunehmende Interessenabwägung führt zu keiner für den Kläger günstigeren Beurteilung. Eine WeiterbeschäftigunganseinembisherigenArbeitsplatzverbotsichaus den unter 1b) erörterten Gründen. Wenn es nach der Auffassung der Kammer der Beklagtenauchzumutbarwar,denKlägervorübergehendanderweitigeinzusetzen,kann die Beklagte nicht auf Dauer damit belastet werden, den Kläger weiterzubeschäftigen. Insoweitistauchanzuerkennen,dassdieBeklagtezurWahrungdesBetriebsfriedensund zur Aufrechterhaltung der Arbeits- und Betriebsdisziplin berechtigt ist, durch den Ausspruch der ordentlichen KündigungdeutlichzumAusdruckzubringen,daßsienicht gewillt ist, sexuelle Belästigungen ihrer Mitarbeiter zu dulden und die zu ihrem Schutz vorgesehenen gesetzlichen Maßnahmen konsequent ergreift. Diesen Umständen ist gegenüber dem Interesse des Klägers an einer Aufrechterhaltung seines Arbeitsplatzes trotz der zu seinen Gunsten sprechenden Gesichtspunkte, die unter 1c) erörtert worden sind,vorrangeinzuräumen..." Das LAG Hamm hat mit Urteil vom SA1 544/96-bezüglich AuszubildendenundAusbildernwiefolgtgeurteilt: 1. Zwar stellt das Umlegen eines Armes um die Schultern einer Auszubildenden durch den Ausbilder auch dann eine sexuelle Belästigung der Auszubildenden am Arbeitsplatz imsinnedes 2Abs.2Ziffer2Beschäftigungsschutzgesetzdar,wennzwarderAusbilder mit diesem Verhalten keine sexuellen Absichten verfolgt, wenn sich aber die Auszubildende gegenüber dem Ausbilder gegen eine solchen Verhalten ausgesprochen hat.dennnach 2Abs.2Ziffer2Beschäftigungsschutzgesetzsindsämtlichekörperliche Berührungen, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild für das allgemeine Verständnis eine Beziehung zum Geschlechtlichen aufweisen und die von dem/der hiervon Betroffenenerkennbarabgelehntwerden,untersagt. 2.Daabergemäß 4Abs.1Ziffer1Beschäftigungsschutzgesetz 8 vomarbeitgeberbei seiner Reaktion auf sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz ebenfalls der allgemein im 8 4 Beschäftigtenschutzgesetz, Maßnahmen des Arbeitgebers oder Dienstvorgesetzten, Leistungsverweigerungsrecht (1) Bei sexueller Belästigung hat 1. der Arbeitgeber die im Einzelfall angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Die Rechte des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 1, 99 und 102 des 27

28 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten Arbeitsrecht geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist, darf der Arbeitgeber auf eine solches Armumlegen grundsätzlich gegenüber dem Ausbilder zunächst nur mit einer Abmahnung und nicht bereits mit einer außerordentlichen fristlosenkündigungreagieren." Eine schwerwiegende verbale sexuelle Belästigung(hier: Aufforderung zu sexuellen Handlungen u.a. mit den Worten, kleine süße Sau Titten ), kann ohne vorherige Abmahnung bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer eine außerordentliche Kündigungauchdannrechtfertigen,wenndiesereineBetriebszugehörigkeitvonüber20 Jahrenaufweist." (ArbGDüsseldorfvom Ca122/97 ) "EsstellteinenwichtigenGrundfüreineaußerordentlicheKündigunggem. 54BATdar, wenn ein Angestellter der Bundeswehr eine sog.,witzesammlung, die zu einem erheblichenteiljudenwitze,ausländerwitzeundsexistischefrauenwitzevoneklatantdie MenschenwürdeverachtendemCharakterenthält,übereindienstlichesMEMO-Systemin KenntnisihresInhaltsweiterverbreitet." (LAGKölnvom Sa220/99 ) "Ein kündigungsbegründender Vertragsverstoß kann auch in einem Verhalten einer Arbeitsvertragsparteiliegen,dasnichtexaktdieMerkmaleeinersexuellenBelästigungam Arbeitsplatz im Sinne des Beschäftigtenschutzgesetzes erfüllt, ihnen aber zumindest nahekommtodereinenentsprechendenbezughat. AusdenEntscheidungsgründen: "Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmungen in dem Gesetz zum Schutz der BeschäftigtenvorsexuellerBelästigungamArbeitsplatz(Beschäftigtenschutzgesetz)vom stellt die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar ( 2 Abs. 3 BeschSchG) 9. Ziel des Gesetzes ist die WahrungderWürdevonFrauenundMännerndurchdenSchutzvorsexuellerBelästigung am Arbeitsplatz( 1 Abs. 1 BeschSchG). Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatzverletzt.DazugehörensexuelleHandlungenundVerhaltensweisen,dienach den strafgesetzlichen Vorschriften unter Strafe gestellt sind, sowie sonstige sexuelle Betriebsverfassungsgesetzes und des Personalrates nach 75 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 a und Abs. 3 Nr. 15, 77 Abs. 2 und 79 des Bundespersonalvertretungsgesetzes sowie nach den entsprechenden Vorschriften der Personalvertretungsgesetze der Länder bleiben unberührt; 9 2 Beschäftigtenschutzgesetz, Schutz vor sexueller Belästigung (3) Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten oder ein Dienstvergehen. 28

29 ArbeitsrechtlicheGrundlagenbeiArbeitern/ArbeiterinnenundAngestellten Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen, die von dem Betroffenen erkennbar abgelehnt werden ( 2Abs.2BeschSchG).Nach 4Abs.1Nr.1BeschSchGhatderArbeitgeberbeisexueller Belästigung die im Einzelfall angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Durch das Beschäftigtenschutzgesetz hat sich kündigungsrechtlich allerdings nichts geändert. Dies bedeutet, daß ein kündigungsbegründender Vertragsverstoß auch im Verhalten einer Arbeitsvertragspartei liegen kann, das nicht exakt die Merkmale einer sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz im Sinne des Beschäftigtenschutzgesetzes erfüllt. Für die Frage,obeinwichtigerGrundvorliegt,kommtesinsbesondereaufUmfangundIntensität der sexuellen Belästigungen an. Reicht eine Abmahnung nicht aus, um die Fortsetzung sexueller Belästigungen mit der gebotenen Sicherheit zu unterbinden, und kommt auch eineumsetzungoderversetzungdesstörersnichtinbetracht,kannderarbeitgebermit einer Kündigung auf die sittlichen Verfehlungen reagieren. Eine außerordentliche Kündigung ist angemessen, wenn der Umfang und die Intensität der sexuellen Belästigungen sowie die Abwägung der beiderseitigen Interessen diese Maßnahme rechtfertigen. (LAGSachsenvom SA635/99) Die vom Arbeitgeber gemäß 2 BeschSchG zu treffenden vorbeugenden SchutzmaßnahmengegensexuelleBelästigungamArbeitsplatzberechtigenihnnicht,der sexuellen Belästigung beschuldigte Arbeitnehmer zu entlassen, wenn ihnen eine entsprechende Tat nicht nachgewiesen werden kann. Auch 4 BeschSchG gewährt insoweitkeinkündigungsrecht. Eine Kündigung wegen des Verdachts sexueller Belästigung bleibt nach allgemeinen Grundsätzenzulässig." (BAGvom ABR1/00 ) 6.22 StrafbareHandlungen Der Verdacht eines Arbeitgebers, der Beschäftigte habe eine strafbare Handlung begangen,kannanlassfüreinefristlosekündigungsein.dabeieinerverdachtskündigung 29