ÜBUNGSBLÄTTER STUDENTEN

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1 AUFSATZ STRAFRECHT DIE GOLDFÜLLER-GIER VI. Immunität Abschließend soll noch darauf hingewiesen werden, dass die Immunität der Betroffenen einer Strafverfolgung nicht entgegensteht. Zwar liegt grundsätzlich ein Verfahrenshindernis vor, welches bereits die Einleitung eines Strafverfahrens hindert (vgl. Art. 46 II GG). 45 Die Immunität gilt jedoch zum einen nur zeitlich begrenzt bis zum Ausscheiden des Volksvertreters aus dem Bundestag. 46 Zum anderen fasst das Parlament traditionellerweise zu Beginn jeder Wahlperiode einen Beschluss, wonach Ermittlungsverfahren gegen Mitglieder des Bundestages wegen Straftaten (von gewissen Ausnahmen wegen politischer Beleidigungen abgesehen) ohne Einzelfallprüfung und ohne Einzelfallgenehmigung eingeleitet und durchgeführt werden dürfen. 47 Nur die Anklage bedarf dann einer gesonderten Autorisierung durch Aufhebung der Immunität. 48 D. ZUSAMMENFASSUNG Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Goldfüllerkäufe im Deutschen Bundestag den Straftatbestand der Untreue erfüllen können. Das ist zunächst bei einer zweckwidrigen (also nicht dienstlich motivierten) Verwendung der Mittel der Fall. Besonders nah liegt dies, wenn Abgeordnete zum Abschied aus dem Bundestag noch Bestellungen tätigen, bei denen eine mandatsbezogene Veranlassung bereits aus zeitlichen Gründen fern liegend ist. Aber auch darüber hinaus kann eine allzu verschwenderische Anschaffungspraxis, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar ist, eine Strafbarkeit auslösen. So kann ein undifferenziertes Verteilen der Luxusfüller im Mitarbeiterkreis oder eine absolut nicht zu rechtfertigende Anschaffungszahl für den Eigengebrauch den Vorwurf einer auch durch 266 StGB zu ahndenden Verschwendung öffentlicher Mittel begründen. Angesichts der exorbitanten Bestellmengen ist auch dies im Einzelfall keineswegs fern liegend. 45 Maunz/Düring/Klein (Fn. 8) Art. 46 Rn. 52; Meyer-Goßner StPO, 52. Aufl. 2009, 152 a Rn Maunz/Düring/Klein (Fn. 8) Art. 46 Rn Meyer-Goßner (Fn. 45) 152 a Rn. 4; Maunz/Düring/Klein (Fn. 8) Art. 46 Rn. 55, 97 ff.; die Vorabgenehmigung wird 48 Stunden nach Mitteilung an den Bundestagspräsidenten und den betroffenen Abgeordneten wirksam. 48 Maunz/Düring/Klein (Fn. 8) Art. 46 Rn. 97, 100; Meyer-Goßner (Fn. 45) 152 a Rn. 4. BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG Akad. Rat a.z. Moritz von Bismarck, Universität Hannover * Grundpfandrechte: Einführung in die Rechtsverhältnisse und den Ersterwerb Grundstücke sind als Sicherungsmittel von Darlehen in der Kreditpraxis von essentieller Bedeutung. Dies zeigt sich vor allem bei einem Blick auf das Volumen grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen. Dieses beläuft sich nach dem Monatsbericht der Bundesbank für September 2010 aktuell auf insgesamt 1145,9 Mrd. (Stand: Juni 2010). 1 Entsprechend ihrer wirtschaftlichen Bedeutung spielen die Grundpfandrechte auch in der Studiums- und Examenspraxis eine immer erheblichere Rolle. Dabei bereitet die komplexe dogmatische Konstruktion insbesondere den Studierenden in den Anfangssemestern beträchtliche Probleme. Ziel dieses Beitrags soll es daher sein, eine übersichtliche Einführung in die rechtliche Konstruktion der Grundpfandrechte zu geben und somit den Einstieg in dieses Rechtsgebiet zu erleichtern. Dazu wird zunächst eine allgemeine Einführung (siehe hierzu unter A.) gegeben. Im Anschluss daran werden die Anforderungen an die Bestellung (siehe hierzu unter B.) erläutert. A. EINFÜHRUNG Der Begriff Grundpfandrechte bezeichnet die drei Immobiliarsicherheiten des BGB; also die Hypothek, die Grundschuld und die Rentenschuld. 2 Neben der Wertbeständigkeit von Grundstücken ergibt sich die Beliebtheit von Grundpfandrechten als Kreditsicherungsmittel aus ihrer gesetzlichen Konstruktion. Insbesondere ihre Ausgestaltung als sog. beschränkt dingliche Rechte, die allein darauf abzielen bei Eintritt des Sicherungsfalles das Grundstück zu verwerten, machen Grundpfandrechte zu einem sehr geeigneten Kreditsicherungsmittel. Soweit der Kredit nämlich ordnungsgemäß bedient wird, schränken sie die Nutzbarkeit des Grundstücks nur in geringem Umfang ein. Das Grundpfandrecht lastet lediglich latent und mit dinglicher Wirkung auf dem Grundstück und wird erst virulent, wenn der Sicherungsfall tatsächlich eintritt. Soweit der Eigentümer nicht den Haftungsverband des Grundpfandrechts gefährdet (vgl. die Schutzansprüche der 1133 ff. BGB), kann er trotz eines bestehenden Grundpfandrechts mit dem Grundstück weiterhin nach Belieben verfahren. 3 Selbst an einer Veräußerung ist er durch ein Grundpfandrecht nicht gehindert. Eine eventuelle Veräußerung hätte vielmehr lediglich zur Folge, dass das Eigentum am Grundstück zwar wirksam an den Erwerber übergeht, die Belastung des Grundstücks aber weiterhin fortbesteht. Das Grundstück wäre also aufgrund der dinglichen Wirkung weiterhin mit einem potentiellen Anspruch aus 1113 BGB bzw BGB belegt, der sich gegen den jeweiligen Eigentümer richtet. 4 * Der Autor ist Akademischer Rat auf Zeit am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches, Europäisches und internationales Zivilprozessrecht (Prof. Dr. Christian Wolf), Leibniz Universität Hannover. 1 Monatsbericht der Bundesbank für September 2010; S. 32 des statistischen Teils; abrufbar unter: 2 Die Rentenschuld stellt eine besondere Form der Grundschuld dar. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass eine laufende Leistung aus dem Grundstück zu erbringen ist. Aufgrund ihrer sehr geringen praktischen und examensspezifischen Relevanz wird im Zuge dieses Beitrags nicht weiter auf sie eingegangen. 3 Baur/Stürner Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 36 Rn Bülow Recht der Kreditsicherheiten, 7. Aufl. 2007, Rn /2011

2 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG Der Erhalt der wirtschaftlichen Nutzbarkeit für den Eigentümer wird insbesondere dadurch erreicht, dass das Bestehen eines Grundpfandrechts anders als Pfandrechte an beweglichen Sachen keinen Besitz seitens des Grundpfandrechtsgläubigers voraussetzt; die Grundpfandrechte sind sog. besitzlose Pfandrechte. 5 Die sachenrechtlich notwendige Publizität, die bei der Bestellung eines dinglichen Rechts prinzipiell gegeben sein muss, wird in diesem Zusammenhang allein über die Eintragung im Grundbuch hergestellt. Diese sog. Buchpublizität ist gleich in mehrfacher Hinsicht von Vorteil. Einerseits verbleibt die wirtschaftliche Nutzbarkeit wie gerade dargestellt beim Eigentümer oder dem jeweils Berechtigten (wie z.b. dem Mieter oder dem Pächter). Andererseits ergibt sich der aktuelle Belastungsstand des Grundstücks ohne weiteres aus dem Grundbuch. Dies ermöglicht die realistische Risikobewertung eines Kreditbegehrens. 6 Selbst dann, wenn der wiedergegebene Inhalt des Grundbuchs im Ausnahmefall nicht dem tatsächlichen Rechtsstand entspricht, ist ein potentieller Kreditgeber über die 892, 893 BGB in seinem Sicherungsbedürfnis geschützt. 7 I. Die dogmatischen Unterschiede der Grundpfandrechte Im Grundsatz handelt es sich bei der Hypothek und der Grundschuld um gleichwertige Sicherungsmittel. Sie dienen demselben ökonomischen Zweck. 8 Die gemeinsame Konstruktion geht dabei soweit, dass es im Bedarfsfall möglich ist, jedes Grundpfandrecht in ein jeweils anderes umzuwandeln (vgl S. 1 BGB). 9 Dementsprechend sind die Grundpfandrechte auch gesetzgeberisch konzipiert. Die Hypothek ist dabei als gesetzliches Grundmodell der Grundpfandrechte ausgestaltet. Dies bedeutet, dass lediglich die Hypothek in den BGB detailliert geregelt ist. Diese Vorschriften werden dann über Verweisnormen ( 1192 bzw BGB) auch für die anderen Grundpfandrechte für entsprechend anwendbar erklärt. 1. Die Akzessorietät der Hypothek und die Abstraktheit der Grundschuld Trotz der gemeinsamen Grundkonstruktion besteht ein entscheidender dogmatischer Unterschied zwischen den Grundpfandrechten. Die Hypothek ist anders als die Grundschuld in Entstehung, Übertragung und Bestand von der gesicherten Forderung abhängig. 10 Man bezeichnet dies als sog. Akzessorietät der Hypothek. Ohne die in Bezug genommene Forderung kann es folglich auch keine Hypothek geben. Die Akzessorietät ist bereits im Wortlaut des 1113 BGB ( wegen einer Forderung ) angelegt, findet im Hypothekenrecht aber verschiedene Ausprägungen (vgl. nur 1153 BGB). 11 Im Gegensatz hierzu ist die Grundschuld zumindest in der dogmatischen Konstruktion ein selbstständiges Recht. Eine Forderung ist also gerade nicht notwendig. 12 Dieser entscheidende Unterschied zwischen den beiden Grundpfandrechten ergibt sich aus dem Wortlaut des 1191 BGB. Dieser enthält im Gegensatz zu 1113 BGB keinen Verweis auf die gesicherte Forderung. Dies bedeutet indes keineswegs, dass die Grundschuld nicht zur Sicherung einer Forderung dienen kann. Ganz im Gegenteil: Die Grundschuld ist zwar als isoliertes Verwertungsrecht konzipiert; die Bestellung einer isolierten Grundschuld stellt in der Rechtspraxis aber die Ausnahme dar. In aller Regel sichert auch die Grundschuld eine Forderung. 13 Man bezeichnet diese Form der Grundschuld als sog. Sicherungsgrundschuld, die das Gesetz inzwischen ausdrücklich anerkannt hat. So enthält der neu eingeführte 1192 Ia BGB u.a. eine Legaldefinition der Sicherungsgrundschuld. 14 Die Rechtswirksamkeit der Sicherungsgrundschuld war aber auch bereits vor Einführung des 1192 Ia BGB allgemein anerkannt. Eine sehr plastische Formulierung bezüglich des Verhältnisses zwischen der Sicherungsgrundschuld und der jeweiligen Forderung findet sich bereits in den Motiven zum Entwurf des BGB, in dem die Sicherungsgrundschuld noch nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen war. Die Möglichkeit ihrer Bestellung wurde jedoch offensichtlich stillschweigend vorausgesetzt. Hier heißt es nämlich, dass die Verknüpfung von Grundschuld und Forderung zwar grundsätzlich möglich sei, dass eine solche Abrede dann jedoch nur als Motiv, nicht als Erfordernis der Begründung des Rechts in Betracht käme. 15 Der Unterschied zwischen Sicherungsgrundschuld und Hypothek liegt damit allein in der sachenrechtlichen Verknüpfung von Grundpfandrecht und Forderung. Bei der Sicherungsgrundschuld wird diese Verknüpfung durch schuldrechtliche Parteivereinbarung erreicht. Sie ist nicht wie bei der Hypothek sachenrechtlicher Natur und wirkt dementsprechend grundsätzlich auch nur zwischen den Parteien. Diese gelockerte Abhängigkeit von der gesicherten Forderung führt zu einer erhöhten Flexibilität der Grundschuld. Dies hat entscheidende Vorteile. Beispielsweise ist es deswegen bei der Grundschuld ohne weiteres möglich, verschiedene oder auch austauschbare Forderungen zu besichern. Hierzu ist lediglich die Änderung des Sicherungsvertrages notwendig, was durch formfreie (sogar mündliche) Modifikation des Beziehungsgegenstandes im Sicherungsvertrag erfolgen kann. 16 Im Gegensatz zur Rechtslage bei der Hypothek 17 bedarf es darüber hinaus keiner Eintragung im Grundbuch. 18 Diese erhöhte Anpassungsfähigkeit hat dazu geführt, dass die Hypothek im Laufe der Zeit als Kreditsicherungsmittel immer mehr zurückgedrängt worden ist Die auf die Grundschuld anwendbaren Vorschriften Der Gesetzgeber hat die Grundschuld nicht umfassend eigenständig geregelt, sondern verweist grundsätzlich auf das Hypothekenrecht (s.o.). Auf die Grundschuld sind demnach gem I BGB alle Hypothekenvorschriften anwendbar, wenn sich nicht daraus etwas anderes ergibt, dass die Grundschuld keine Forderung voraussetzt. Die jeweilige Norm im Hypothekenrecht darf also nicht auf der Akzessorietät zwischen Hypothek und gesicherter Forderung beruhen. Diese Einschränkung folgt denknotwendig aus der Abstraktheit der 5 Habersack Examens-Repetitorium Sachenrecht, 3. Aufl. 2006, Rn Dieses Sicherungsniveau für den Kreditgeber wird auch nicht durch die Möglichkeit der Übertragung außerhalb des Grundbuchs durch Briefübergabe eingeschränkt. Denn auch hier ist die Bestellung grundbuchpflichtig. Aus dem Grundbuch ergibt sich folglich nur nicht, wem das Grundpfandrecht zusteht; dass und in welcher Höhe es besteht, ergibt sich daraus jedoch schon. 7 MüKo-BGB/Eickmann Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 1113 Rn Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn Staudinger/Wolfsteiner BGB, Bearbeitung 2009, Einl zu 1113 Rn Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn Jauernig/Jauernig BGB, 13. Aufl. 2009, 1113 Rn Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Vorbem zu 1191 ff. Rn. 2; Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Vorbem zu 1191 ff. Rn Demnach liegt eine Sicherungsgrundschuld vor, wenn diese zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden ist. 15 Motive zu dem Entwurf eines BGB, III S. 779 (Begriff). 16 BGH NJW-RR 2008, 780 (782); Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn. 79 a. 17 Bei der Hypothek ist eine Forderungsauswechslung gem BGB zwar möglich, dies setzt jedoch eine Eintragung ins Grundbuch voraus. 18 Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn. 79 a. 19 Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Vorbem zu 1191 ff. Rn. 23; MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 5, demnach liegt das Verhältnis zwischen Hypothek und Grundschuld bei ungefähr 20% zu 80%. 8/

3 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG Grundschuld. Beim rechtlichen Umgang mit der Grundschuld ist daher immer zu prüfen, ob die jeweilige Hypothekenvorschrift auf der Akzessorietät beruht oder nicht. Hierbei kann man die jeweiligen Normen in verschiedene Kategorien einordnen: Zunächst kann sich eine Vorschrift allein auf das dingliche Recht beziehen, sodass sie uneingeschränkt auf die Grundschuld anwendbar ist (z.b.: 1117 BGB). Bei dieser Kategorie ist von der Forderung auch im Wortlaut des Gesetzestextes keine Rede. Die Anwendbarkeit ist insoweit also eindeutig und leicht zu erkennen. 20 Weniger eindeutig gestaltet sich die Lage, wenn der Gesetzestext ausdrücklich von der Forderung spricht. Hier ist danach zu unterscheiden, ob die Norm tatsächlich auf der Untrennbarkeit von gesicherter Forderung und Hypothek basiert oder ob die Referenz auf die Forderung lediglich zufällig geschieht, ohne dass es tatsächlich auf die Akzessorietät ankäme. Ist die jeweilige Vorschrift allein aufgrund der Akzessorietät zwischen Hypothek und gesicherter Forderung erklärbar, basiert sie also auf dieser speziellen Verknüpfung (z.b.: 1163 BGB), ist die Norm nicht (auch nicht analog) auf die Grundschuld anwendbar. 21 Erwähnt die jeweilige Vorschrift die Forderung andererseits, ohne einen wirklichen Bezug zu der akzessorischen Verknüpfung zwischen Hypothek und gesicherter Forderung zu haben (z.b.: 1154 BGB), ist sie entsprechend auf die Grundschuld anwendbar, wobei dann bei der Auslegung der Norm das Wort Forderung durch das Wort Grundschuld ersetzt werden muss. 22 II. Die Rechtsverhältnisse bei Sicherungsgrundpfandrechten 23 Bei den Sicherungsgrundpfandrechten (also die Grundpfandrechte, die zur Sicherung einer Forderung dienen) bestehen zwischen den jeweils Beteiligten (hierzu unter 1.) verschiedene Rechtsverhältnisse (hierzu unter 2.), die in der rechtlichen Behandlung immer streng auseinander zu halten sind. 1. Die Beteiligten bei den Sicherungsgrundpfandrechten Aus 1143 BGB ergibt sich unmittelbar, dass der persönliche Schuldner und der Grundstückseigentümer nicht zwangsläufig identisch sein müssen. Ein Grundpfandrecht kann also nicht nur für eigene Verbindlichkeiten (sog. Zweipersonenverhältnis) haften. Es ist auch möglich eine fremde Schuld abzusichern (sog. Dreipersonenverhältnis). 24 In der Dreipersonenkonstellation hat der Eigentümer des belasteten Grundstücks folglich eine Stellung, die mit der eines Bürgen vergleichbar ist. Anders als der Bürge haftet er aber nicht mit seinem gesamten Vermögen, sondern nur mit dem belasteten Grundstück. Das Risiko ist hier also auf den Wert des Grundstücks beschränkt. Bei der Sicherung fremder Verbindlichkeiten ergeben sich zwangsläufig besondere Fragestellungen, die in einem Zweipersonenverhältnis naturgemäß keine Rolle spielen. Dem trägt das Gesetz an verschiedenen Stellen Rechnung (siehe nur 1137, 1142 ff., 1156 ff. BGB). Insbesondere der Regress ist hier spezialgesetzlich geregelt. 25 Auch bei Personenidentität ist aber dogmatisch immer zwischen persönlicher und dinglicher Schuld zu unterscheiden. Die Rechtsverhältnisse stehen abstrakt nebeneinander. Im Gegensatz dazu ist eine Personenverschiedenheit auf Gläubigerseite zumindest bei der Hypothek in aller Regel ausgeschlossen. 26 Der Gläubiger einer Hypothek muss vielmehr auch zwangsläufig Inhaber der gesicherten Forderung sein. 27 Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus 1153 BGB, der ausdrücklich normiert, dass Hypothek und Forderung immer in derselben Hand liegen müssen. Die zwingende Personenidentität auf Gläubigerseite ist somit eine Folge der hypothekarischen Akzessorietät. 28 Etwas anderes gilt dementsprechend für die Grundschuld, da sie schließlich abstrakt von der gesicherten Forderung ist und 1153 BGB nicht anwendbar ist. Eine Personenverschiedenheit ist dementsprechend (zur getrennten Abtretbarkeit von Grundschuld und Forderung s.u.) auch auf Gläubigerseite prinzipiell möglich. 29 Diese Art der Drittsicherung stellt jedoch in praxi die Ausnahme dar. In der Regel dient auch die Grundschuld der Sicherung eigener Ansprüche des Grundschuldgläubigers Der Sicherungsvertrag und die Rechtsverhältnisse im Einzelnen Bei den Sicherungsgrundpfandrechten erwirbt der Gläubiger folglich in aller Regel neben der gesicherten Forderung auch das dingliche Grundpfandrecht. Es ist wie dargestellt erforderlich, diese verschiedenen Rechtsverhältnisse konsequent auseinanderzuhalten. 31 Insbesondere bei der Frage der Tilgung ist immer genau festzustellen, ob auf die persönliche oder auf die dingliche Schuld geleistet worden ist. Darüber hinaus besteht eine weitere Rechtsbeziehung zwischen dem Sicherungsgeber (also dem Eigentümer des zu belastenden Grundstücks) und dem Sicherungsnehmer (also dem Gläubiger), die man als sogenannten Sicherungsvertrag (im Folgenden SV ) bezeichnet. 32 Der SV ist insbesondere für die Grundschuld relevant, für den er den Rechtsgrund für die Bestellung bildet. Ferner legt er die gesicherte Forderung fest und enthält überdies wichtige Punkte für die Abwicklung der Grundschuld (hierzu sogleich). 33 Zwar besteht auch bei der Hypothek ein SV, der auch hier den Rechtsgrund für die Bestellung des dinglichen Rechts bildet. Jedoch hat der SV bei der Hypothek nicht denselben Stellenwert. Dies liegt vornehmlich daran, dass die Fragen, die bei der Grundschuld im SV geregelt werden, bei der akzessorischen Hypothek zu ganz überwiegendem Teil Bestandteil des dinglichen Rechts sind. 34 Der SV ist damit bei der Hypothek von eher untergeordneter Bedeutung Vgl. mit weiteren Beispielen MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1192 Rn Vgl. mit weiteren Beispielen MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1192 Rn Schulze/Dörner/Ebert/Eckert BGB, 5. Aufl. 2009, 873 Rn Auf die isolierte Grundschuld wird aufgrund ihrer geringen Bedeutung im Weiteren nicht mehr eingegangen. 24 BGH NJW 1959, 984 (984); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1113 Rn Bei der Frage des Regresses geht es um die Frage des Rückgriffs auf den Schuldner, wenn der Eigentümer vom Gläubiger aus dem Grundpfandrecht in Anspruch genommen worden ist ( 1143 BGB). Vgl. Habersack (Fn. 5) Rn Eine Ausnahme gilt, wenn man bei Anwendung des 1138 BGB den Vertretern der sog. Trennungstheorie folgt. 27 MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1113 Rn MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1113 Rn. 12; eine Ausnahme besteht nur bei einer gutgläubig erworbenen sog. forderungsentkleideten Hypothek i.s.v BGB. 29 Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn. 79 a. 30 MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 24 u Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Vorbem zu 1191 ff. Rn Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Einl zu 1113 ff. Rn So ist etwa in 1163 BGB ausdrücklich gesetzlich festgelegt, welche Rechtsfolgen ein Untergang der gesicherten Forderung hat. Diese Regelungen über das Schicksal des dinglichen Rechts sind ferner aufgrund des sachenrechtlichen Typenzwangs keiner Parteiabrede zugänglich. Vgl. Bülow (Fn. 4) Rn Bülow (Fn. 4) Rn /2011

4 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG Schuldner / Eigentümer Schuldner Innenverhältnis (z.b. 662) Eigentümer Sicherungsvertrag gesicherte Forderung (z.b. 488 BGB) dingliches Grundpfandrecht gesicherte Forderung (z.b. 488 BGB) Sicherungsvertrag dingliches Grundpfandrecht Gläubiger Gläubiger a) Der Sicherungsvertrag als causa des dinglichen Bestellungsakts In erster Linie verpflichtet sich der Grundstückseigentümer im SV gegenüber dem Gläubiger zur Bestellung des dinglichen Grundpfandrechts. 36 Der SV bildet somit die causa des dinglichen Bestellungsaktes. Fehlt er oder fällt er im Nachhinein weg, so fehlt der dinglichen Grundpfandrechtsbestellung der Rechtsgrund, 37 was zu bereicherungsrechtlichen Ansprüchen führen kann (insbesondere 812 ff. BGB und 821 BGB). 38 Die zu sichernde Forderung ist im Gegensatz dazu gerade nicht Rechtsgrund für das jeweilige Sicherungsgrundpfandrecht, sondern bildet lediglich den Anlass für seine Bestellung. 39 b) Gestaltung des Innenverhältnisses zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer Ferner trifft der SV meist konkrete Bestimmungen über das Innenverhältnis zwischen Sicherungsgeber (Eigentümer des Grundstücks) und Sicherungsnehmer (Gläubiger des Grundpfandrechts). Es werden beispielsweise die Modalitäten der Verwertung 40 oder die sog. Tilgungsbestimmung, durch die festgelegt wird, auf welche Forderung etwaige Zahlungen durch den Sicherungsnehmer anzurechnen sind, 41 vertraglich festgelegt. c) Die Zweckabrede Überdies enthält der SV bei der Grundschuld die sog. Zweckabrede oder auch Sicherungsabrede, die bestimmt, welche Ansprüche besichert werden. 42 Dabei kann sich aus der Abrede ergeben, dass neben den primär gesicherten Ansprüchen auch etwaige Ersatzansprüche vom Sicherungszweck erfasst sein sollen, sodass auch diese durch das Grundpfandrecht gesichert werden. 43 Eine solche Absicherung der Ersatzansprüche kann zunächst ausdrücklich im SV geregelt werden. 44 Ist dies aber nicht explizit erfolgt, kann sich durch Auslegung des SV ( 133, 157 BGB) ein entsprechend weiter Sicherungszweck ergeben. 45 Ein solcher Parteiwille ist nach ganz h.m. zumindest immer dann anzunehmen, wenn die in Frage stehenden Ansprüche typischerweise und unmittelbar mit dem Kreditgeschäft in Verbindung stehen. 46 Problematisch ist in diesem Zusammenhang ferner die Rechtswirksamkeit einer sog. weiten Sicherungsabrede. Hierbei werden alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche des Gläubigers aus der Geschäftsverbindung mit dem Schuldner in den Sicherungsbereich des Grundpfandrechts mit einbezogen. 47 Individualvertraglich stehen einer solchen Klausel nach allgemeiner Ansicht keine Bedenken entgegen. 48 Bei einer formularmäßigen Einbeziehung kann eine weite Sicherungsabrede hingegen als überraschende Klausel gem. 305 c BGB zu werten und folglich nichtig sein. Dies ist dann der Fall, wenn der entsprechenden Klausel ein Überrumpelungseffekt zukommt. Dies ist anzunehmen, wenn der Sicherungsgeber nach den konkreten Umständen des Einzelfalls nicht mit einer derartig weiten Absicherung zu rechnen brauchte. 49 Maßgebliches Kriterium ist dabei insbesondere der Anlass des in Frage stehenden Kreditgeschäfts. 50 Legt dieser einen weiten Sicherungszweck nahe, fehlt es an einem Überrumpelungseffekt, der von 305 c BGB vorausgesetzt wird. 51 Bei der notwendig vorzunehmenden Einordnung wird danach unterschieden, ob der Sicherungsgeber gleichzeitig Kreditnehmer ist oder nicht; der Betroffene also für eigene oder fremde Verbindlichkeiten mit dem besicherten Grundstück eintreten will. 52 Liegt eine entsprechende Personenidentität vor, so ist eine weite Sicherungsabrede nach allgemeiner Ansicht unproblematisch möglich, da hier die Höhe der besicherten Verbindlichkeiten allein in der Hand des Sicherungsgebers liegt. 53 Komplizierter gestaltet sich die Rechtslage hingegen bei der Besicherung fremder Verbindlichkeiten. Hier ist eine weite Sicherungsabrede in der Regel als überraschend einzustufen und daher stets gem. 305 c BGB nichtig. 54 Ausnahmsweise kann es indessen auch hier an der Überrumpelung fehlen, wenn besondere Umstände des Einzelfalls belegen, dass dem Sicherungsgeber die weite Sicherungsabrede bekannt war. 55 Der Nachweis hierüber obliegt aber dem Sicherungsnehmer. 56 Bei der Verkehrshypothek ist die Vereinbarung eines 36 Habersack (Fn. 5) Rn MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 24; Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Einl zu 1113 ff. Rn MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn Habersack (Fn. 5) Rn. 346; Bülow (Fn. 4) Rn. 49 u. 155; a.a.: Neuhof/Richrath NJW 1996, 2894 (2899). 40 Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Vorbem zu 1191 ff. Rn Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn. 44 ff. 42 Habersack (Fn. 5) Rn BGH NJW 1968, 1134; MüKo-BGB/Oechsler (Fn. 7) Anh. nach Rn BGH NJW 1968, BGHZ 114, 57 (72 f.); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn BGHZ 114, 57 (72 f.); Wie diese Frage bei der Hypothek zu beantworten ist, ist umstritten. Dabei geht die wohl h.m. davon aus, dass die Hypothek im Zweifel nicht für Ersatzansprüche haftet. Da sich das Problem bei der Hypothek jedoch im Rahmen der gesicherten Forderung und nicht bei der Frage des SV stellt, soll dies auch an entsprechender Stelle behandelt werden. 47 MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn Siehe nur BGHZ 101, 29 (33). 49 BGHZ 109, 197 (201); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn Die Rechtsprechungspraxis des BGH wird daher auch als sog. Anlassrechtsprechung bezeichnet. 51 BGH NJW 1989, 831 (833); Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn. 14 ff. 52 BGHZ 101, 29 (33); Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn. 14 ff. 53 BGH NJW 1989, 831 (833); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn BGH NJW 1987, 1636 (1637); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn BGHZ 101, 197 (202 f.); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 32 ff. 56 BGHZ 109, 197 (203); Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn /

5 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG so weiten Sicherungszweckes hingegen überhaupt nicht möglich. 57 d) Schuldrechtliche Umsetzung des Akzessorietätsprinzips bei der abstrakten Grundschuld Aus dem SV ergeben sich für die Grundschuld 58 überdies noch zwei weitere wichtige Rechtsfolgen. Dies ist zum einen die Verpflichtung die Grundschuld nach der Erfüllung der gesicherten Forderung an den Sicherungsgeber zurückzugeben (hierzu unter aa). Zum anderen folgt hieraus das schuldrechtliche Verbot der Trennung von Forderung und Grundschuld (hierzu unter bb). Diese beiden Aspekte, die bei der Hypothek durch das gesetzliche Akzessorietätsprinzip sichergestellt werden, dienen dem Schutz des Sicherungsgebers vor einer doppelten oder ungerechtfertigten Inanspruchnahme. Sie werden daher in der Regel auch dann in den SV hineingelesen, wenn sie keinen ausdrücklichen Niederschlag im Vertragswerk gefunden haben. Der SV setzt damit das sachenrechtliche Akzessorietätsprinzip für die Grundschuld zumindest teilweise schuldrechtlich um. Diese schuldrechtliche Akzessorietät hat gegenüber der Hypothek auf den ersten Blick den Nachteil, dass es an der dort bestehenden absoluten Wirkung fehlt; die Abrede also unmittelbar nur zwischen den Parteien des SV Geltung beansprucht. Nach der Einführung des 1192 Ia BGB hat diese Unterscheidung aber erheblich an Bedeutung verloren; da nun gesetzlich festgelegt ist, dass dem Erwerber einer Grundschuld auch die Einwendungen aus dem SV entgegengehalten werden können. aa) Rückgabepflicht. Die aus dem SV folgende Verpflichtung, die Grundschuld nach der Erfüllung der gesicherten Forderung zurückzugeben, geht in diesem Zusammenhang so weit, dass der Sicherungsnehmer keine über den SV hinausgehenden Zurückbehaltungsrechte (etwa aus 273 BGB) geltend machen kann. Der SV ist für das Behaltendürfen zwischen den Parteien abschließend. 59 bb) Trennungsverbot. Das Verbot der Trennung von Forderung und Grundschuld vor Fälligkeit der gesicherten Forderung 60 folgt im Zweifel ebenfalls direkt aus dem SV, auch wenn es nicht ausdrücklich in den Vertragstext aufgenommen wird. 61 Das Trennungsverbot kann aber ausdrücklich abbedungen werden. Ohne weitere Vereinbarung hat es lediglich schuldrechtliche Wirkung und ist nicht als Abtretungsverbot i.s.v. 399 BGB, das zum absoluten Ausschluss der Abtretung führen würde, zu verstehen. Soll eine absolute Wirkung erzielt werden, bedarf es einer diesbezüglich eindeutigen Regelung und bezüglich des dinglichen Rechts der Eintragung im Grundbuch. 62 Eine isolierte Verwertung ist folglich in aller Regel zwar sachenrechtlich wirksam, verstößt aber gegen die aus dem SV folgenden Pflichten. Die vertragswidrige Abtretung kann aber schadensersatzrechtliche Folgen haben. 63 e) Parteien des Sicherungsvertrages Es bleibt außerdem zu bedenken, dass trotz der Einführung von 1192 Ia BGB auch beim SV der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse gilt. Parteien des SV sind somit nur diejenigen, die ihn auch geschlossen haben. Bei einer eventuellen Abtretung des Grundpfandrechts tritt der potentielle Zessionar folglich auch nicht ohne weiteres in die Rechte und Pflichten des SV ein. Hierzu bedarf es vielmehr der ausdrücklichen Übernahme durch den Zessionar und der Genehmigung des Sicherungsgebers i.s.v. 415 I BGB. 64 Lediglich bestimmte Einreden bleiben dem Eigentümer nach 1192 Ia BGB trotz einer Veräußerung erhalten. Dasselbe Problem stellt sich auch für einen Parteiwechsel auf Gläubigerseite, da auch hier der neue Grundstückseigentümer nicht Partei des SV ist. 65 Hier ist ferner noch ungeklärt, ob die Wirkungen des 1192 Ia BGB auch hier greifen, wenn also beispielsweise der Eigentümer ein bereits belastetes Grundstück im Nachhinein erwirbt. Bisher wurde dies von der h.m. verneint. 66 Die Gesetzesmaterialien befassen sich mit diesem Problem nicht. 67 Ein weites Verständnis, dass die Norm auch bei einem Parteiwechsel auf Gläubigerseite greifen soll, ist durchaus mit dem Wortlaut des 1192 Ia Hs. 1 Fall 2 BGB zu rechtfertigen. Ferner entspricht es der Intention des Gesetzgebers, dem Grundstückseigentümer die Einreden aus dem SV zu erhalten. 68 III. Rechtsfolge und Schutz der Sicherungsgrundpfandrechte Einheitliche Rechtsfolge der Grundpfandrechte ist es nach der Formulierung des Gesetzes, dass eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Dies ist nicht wörtlich zu verstehen, da eine Zahlung aus dem Grundstück begrifflich unmöglich ist. 69 Die Durchsetzung der Grundpfandrechte erfolgt vielmehr ausschließlich nach Maßgabe des 1147 BGB. Demnach kann bei Fälligkeit des Grundpfandrechts die Zwangsvollstreckung in das Grundstück stattfinden, die der Eigentümer dulden muss. Der Gläubiger hat demgegenüber keinen direkten Zahlungsanspruch gegen den Eigentümer aus dem Grundpfandrecht. 70 Er kann lediglich das Grundstück verwerten und versuchen aus dem Erlös seinen Anspruch zu befriedigen. 71 Dem Grundstückseigentümer steht es hingegen offen, die Forderung des Gläubigers nach 1142 BGB freiwillig zu befriedigen, um die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück zu verhindern. 72 In 57 Dies liegt daran, dass der Hypothek sonst die notwendige Bestimmtheit fehlt. Die Sicherung mehrerer Forderungen ist nur im Wege einer sog. Höchstbetragshypothek i.s.v BGB möglich. Diese hat jedoch den Nachteil, dass sie zum einen keine Zinsen besichern kann und überdies die Beweislast für die Höhe der Forderung beim Sicherungsnehmer liegt. Um diese Nachteile zu umgehen, hatte sich bis zur weitgehenden Durchsetzung der Grundschuld die Rechtsfigur der sog. verdeckten Höchstbetragshypothek entwickelt, die von der ganz h.m. für zulässig erachtet wird. Verkürzt gesagt, wird hier ein abstraktes Schuldversprechen in bestimmter Höhe für alle künftigen Forderungen abgegeben, die dann durch eine Verkehrshypothek gesichert wird. Die Konstruktion ist durch die Verbreitung der Grundschuld jedoch nicht mehr üblich. Vgl.: Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Vorbem zu 1113 ff. Rn. 20 ff. 58 Bei der Hypothek folgen die hier geschilderten Rechtsfolgen bereits aus dem gesetzlichen Akzessorietätsprinzip. 59 BGH NJW 1988, 3260 (3262); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn Anders ist dies wohl nach Verwertungsreife, vgl. etwa Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn BGH NJW-RR 1987, 139 (141); MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 98; Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn. 58 f.; a.a. Palandt/Bassenge BGB, 69. Aufl. 2010, 1191 Rn Bezüglich der Forderung ist es ohne weiteres möglich, wie sich unmittelbar aus 399 BGB ergibt. 63 MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 53, 98; Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1191 Rn. 21 f. 66 BGH NJW 1991, 1821 (1822); Baur/Stürner (Fn. 3) 45 Rn. 79; a.a.: Ahrens AcP 200 (2000), 123 (140 ff.). 67 Zetzsche AcP 209 (2009), 543 (557). 68 So auch Zetzsche AcP 209 (2009), 543 (556 f.); a.a. wohl Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1191 Rn So die heute ganz h.m.: BGHZ 7, 123 (126); Wilhelm Sachenrecht, 3. Aufl. 2008, 1434; Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn. 68. Aufgrund des Wortlauts des 1113 BGB werden hingegen bis heute auch andere Ansätze vertreten. Zu nennen sind diesbezüglich die Theorie der Realobligation (Fuchs Grundbegriffe des Sachenrechts, 1917, S. 103 ff.) und die Theorie der dinglichen Schuld (v. Gierke Das Sachenrecht des bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1959, 56 S. 167). Vgl. insgesamt die kritische Darstellung bei Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Einl zu 1113 ff. Rn. 36 ff. 70 Baur/Stürner (Fn. 3) 36 Rn Vieweg/Werner Sachenrecht, 4. Aufl. 2010, 15 Rn Habersack (Fn. 5) Rn /2011

6 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG der Regel geht dann bei Personenverschiedenheit der gesicherte Anspruch im Wege einer Legalzession (cessio legis) i.s.v BGB auf den zahlenden Eigentümer über. 73 Eine Zahlungsverpflichtung besteht aber allein aus dem gesicherten schuldrechtlichen Anspruch und richtet sich ausschließlich gegen den persönlichen Schuldner. Dementsprechend ergeben sich auch divergierende Haftungsgegenstände für die unterschiedlichen Rechtsverhältnisse. Haftungsgegenstand des gesicherten schuldrechtlichen Anspruchs ist das gesamte Vermögen des persönlichen Schuldners. Der dingliche Anspruch ist dagegen ausschließlich auf das belastete Grundstück und die Gegenstände bzw. Rechte, die zum sogenannten Haftungsverband der Hypothek/ Grundschuld i.s.v ff. BGB gehören, anzuwenden. Im Zweipersonenverhältnis erweitert die Bestellung eines Grundpfandrechts somit nicht die Haftungsmasse. Schließlich kann der Gläubiger bereits aus dem Zahlungsanspruch auf das Grundstück des Schuldners zugreifen. Dennoch bietet sich auch in den Zweipersonenverhältnissen die zusätzliche Bestellung eines Grundpfandrechts an. Auch wenn hierdurch das haftende Vermögen nicht erweitert wird, so wird doch zumindest die Zugriffsmöglichkeit auf das belastete Grundstück dinglich festgeschrieben. Unabhängig davon, ob der Schuldner das Grundstück im Nachhinein veräußert, kann der Gläubiger seinen absoluten Anspruch aus der Hypothek gegen einen eventuellen Erwerber durchsetzen. 74 Überdies ergeben sich erhebliche vollstreckungsrechtliche Vorteile. So eröffnet ein Grundpfandrecht dem Begünstigten die Möglichkeit, vor den nicht grundpfandrechtlich gesicherten Gläubigern (sog. persönliche Gläubiger) das Grundstück selbst oder dessen Nutzungen privilegiert zu verwerten. 75 Der Grundpfandrechtsgläubiger kann damit vorrangig auf das Grundstück zugreifen. 76 Überdies hat der Grundpfandrechtsgläubiger im Falle einer Insolvenz eine verbesserte Rechtsstellung. Er ist nach 49 InsO absonderungsberechtigt und nicht auf eine quotale Masseforderung beschränkt, die sich bei einer Geldforderung ergeben würde. 77 Der grundpfandrechtlich gesicherte Gläubiger genießt überdies auch außerhalb der Zwangsvollstreckung einen besonderen Schutz. Dabei sind insbesondere die in den BGB spezialgesetzlich (lex specialis zu 1004 BGB) geregelten negatorischen Rechtsschutznormen zu nennen. 78 Diese sind bei Eingriffen in die Substanz des Grundstücks oder den Haftungsverband der Grundpfandrechte einschlägig und geben dem Gläubiger einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Unterlassung der jeweiligen Beeinträchtigung i.s.d ff. BGB. 79 Überdies stellt das Grundpfandrecht ein absolutes Recht i.s.v. 823 I BGB dar. 80 Auch unter dem Gesichtspunkt des 823 II BGB kann sich eine Schadensersatzhaftung ergeben, da zumindest die h.m. die Normen der 1133 ff. BGB als Schutzgesetze qualifiziert. 81 B. DER RECHTSGESCHÄFTLICHE ERSTERWERB VON GRUNDPFANDRECHTEN Grundpfandrechte können rechtsgeschäftlich, durch Hoheitsakt (beispielsweise 867 BGB) oder kraft Gesetzes (beispielsweise 1287 S. 2 BGB) entstehen. Die Anforderungen an die Bestellung von Grundpfandrechten unterscheiden sich lediglich da, wo es auf die Akzessorietät der Hypothek ankommt. Es soll im Folgenden daher zunächst die Bestellung der Hypothek dargestellt werden (hierzu unter I.). Dann werden kurz die Besonderheiten bei der Grundschuldbestellung beleuchtet (hierzu unter II.). I. Der rechtsgeschäftliche Ersterwerb der Hypothek Prüfungsschema für den Ersterwerb der Hypothek: Bestehen der Geldforderung (nur für die Hypothek) Einigung Eintragung Übergabe des Briefes oder Eintragung der Bucheigenschaft Einigsein Berechtigung 1. Bestehen der gesicherten Geldforderung Aufgrund der Akzessorietät der Hypothek zur Forderung entsteht die Hypothek nur, wenn auch die gesicherte Forderung entsteht. Diese muss hinreichend bestimmt sein; insbesondere auf die Zahlung einer der Höhe nach bestimmten Geldsumme abzielen. 82 Wegen der Akzessorietät muss der Inhaber der Hypothek zwangsläufig auch Gläubiger der gesicherten Forderung sein. Die Rechtsstellungen können gemäß 1153 BGB nicht auseinanderfallen (siehe bereits oben). 83 Ferner legt 1113 II BGB ausdrücklich fest, dass eine Hypothek auch für bedingte oder künftige Forderungen bestellt werden kann. In diesem Fall entsteht die Hypothek jedoch erst bei Eintritt der Bedingung oder des bestimmten Termins. Liegen alle sonstigen Voraussetzungen vor, entsteht während dieser Schwebezeit nach 1163, 1177 BGB eine sog. Eigentümergrundschuld. Das Grundpfandrecht steht also dem Eigentümer zu. Es sichert den Rang der Hypothek, die erst mit Eintritt der Bedingung oder des Termins existent wird; in diesem Zeitpunkt wandelt sich die Eigentümergrundschuld kraft Gesetzes in eine Hypothek mit entsprechendem Rang um. Es bedarf keiner weiteren Handlung seitens der Parteien. Eine Eigentümergrundschuld entsteht ferner auch nachträglich, wenn die gesicherte Forderung unter einer auflösenden Bedingung begründet wird und diese dann eintritt (vgl I 2, 1177 BGB). 84 Ist die Forderung hingegen nur noch nicht fällig, hat dies keine Auswirkungen auf das dingliche Recht. Es entsteht also keine Eigentümergrundschuld, sondern eine (Fremd-)Hypothek. Die 1163 I 2, 1177 BGB sind hier weder direkt noch analog anwendbar. Auch bei der Hypothek stellt sich die Frage, ob bei einem nichtigen, aber bereits valutierten hypothekarisch gesicherten Darlehen zumindest der Bereicherungsanspruch gesichert wird. 85 Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass anders als bei der Grundschuld eine Haftungserweiterung der Hypothek auf den Bereicherungsanspruch ausscheidet. Nach ihrer Auffassung entsprechen sich die Forderungen inhaltlich 73 Anders ist dies, wenn der zahlende Eigentümer im Innenverhältnis zum Ausgleich der Forderung verpflichtet ist. Dann geht die Forderung nicht auf ihn über. 74 Bülow (Fn. 4) Rn Dabei kann der Gläubiger im Wege der Zwangsversteigerung vorgehen und damit auf die Substanz des Grundstücks zugreifen. Ferner besteht die Möglichkeit im Wege der Zwangsverwaltung auf das Grundstück zuzugreifen und sich so die Erträge zu sichern; vgl. zu den Unterschieden: Weber Kreditsicherungsrecht, 8. Aufl. 2006, S. 252 ff. 76 Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) Einl zu 1113 ff. Rn Dies bedeutet, dass das Grundstück zwar weiterhin zu der zu verwertenden Masse gehört und der Gläubiger es folglich nicht i.s.v. 47 InsO aussondern kann. Der Grundpfandrechtsgläubiger kann jedoch verlangen, vor den übrigen Insolvenzgläubigern befriedigt zu werden; vgl. Bork Einführung in das Insolvenzrecht, 5. Aufl. 2009, Rn. 246 f. 78 Bülow (Fn. 4) Rn. 183 ff. 79 Bülow (Fn. 4) Rn Schulze/Dörner/Ebert/Eckert (Fn. 22) 823 Rn. 31; Bülow (Fn. 4) Rn BGH NJW 1983, 746 (747); Weber (Fn. 75) S. 224 ff; Habersack (Fn. 5) Rn Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1113 Rn. 16 f. 83 Baur/Stürner (Fn. 3) 37 Rn Baur/Stürner (Fn. 3) 37 Rn Zur Parallelproblematik bei der Grundschuld s.o. 8/

7 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG nicht. Der Bereicherungsanspruch sei insbesondere sofort und nicht erst nach entsprechender Kündigung fällig. Außerdem könne aus der dinglichen Einigung in der Regel keine dementsprechende Willensrichtung entnommen werden. 86 Die Gegenansicht hält die dingliche Abrede hingegen für ausreichend bestimmt. Der Bereicherungsanspruch sei mehr oder weniger Ersatz für die nichtige Darlehensforderung und die Rückzahlung der Darlehensvaluta sei in jedem Fall geschuldet Einigung Die Entstehung einer Hypothek setzt überdies die nicht formgebundene Einigung der Parteien darüber voraus, an welchem Grundstück eine Hypothek in welcher Form und für welche Forderung bestellt werden soll ( 873, 1113 BGB). Im Gegensatz zur Auflassung ist die Einigung auch unter einer Bedingung wirksam. 88 Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus 925 II BGB. Ist die Einigung nichtig, so kommt es auch nicht zur Entstehung der Hypothek. Fraglich ist jedoch, ob eine Eigentümergrundschuld begründet wird, wenn die Hypothekenbestellung lediglich an Willensmängeln des vermeintlichen Erwerbers scheitert. Nach wohl h.m. kann die gescheiterte Bestellung einer Hypothek nach 140 BGB in einen Antrag auf Eintragung einer Eigentümergrundschuld i.s.v BGB umgedeutet werden. Die Tatsache, dass der Eintragungsantrag nicht auf den Namen des Eigentümers, sondern auf den des verhinderten Hypothekars lautet, spiele, wie sich aus 1163 BGB ergebe, keine entscheidende Rolle. 89 Hiergegen wendet sich die Gegenauffassung, die eine wirksame Bestellung i.s.v. 873 BGB für die Rechtsfolge des 1163 BGB für nötig hält. Eine solche liege aber wegen der fehlenden Einigung nicht vor. Für eine Umdeutung, wie dies von der h.m. gemacht wird, bestehe überdies kein Raum Eintragung Außerdem muss die Hypothek zu ihrer wirksamen Entstehung eingetragen werden. Der erforderliche Inhalt der Eintragung ergibt sich aus 1115 BGB. Entspricht die Eintragung nicht den Vorgaben des 1115 BGB, ist diese nichtig. Fehlt hingegen lediglich eine Angabe zu Nebenleistungen oder ist diese fehlerhaft, so gilt die Hypothek im Übrigen als entstanden Briefübergabe Die Hypothek ist gem II BGB im Zweifel ein sogenanntes Briefrecht, wenn die Parteien keine abweichende Abrede treffen und dies im Grundbuch eintragen lassen (dann liegt ein sogenanntes Buchrecht vor). Die Ausgestaltung als Briefrecht führt zu einer besseren Umlauffähigkeit der Grundpfandrechte, da die Übertragung (sogenannter Zweiterwerb, s.u.) eines Grundpfandrechts auf einen Dritten keine (weitere) Eintragung im Grundbuch voraussetzt. Als Publizitätselement ist lediglich die Übergabe des Briefes erforderlich. Bei der Bestellung der Hypothek muss hingegen gemäß 1117 BGB neben die Eintragung auch die Briefübergabe treten. Dabei ist die Übergabe entsprechend dem Verständnis zu 929 BGB zu verstehen. Nach 1117 I 2 BGB finden auch die entsprechenden Übergabesurrogate ( 929 S. 2, 930, 931 BGB) auf die Briefübergabe Anwendung. Ferner kodifiziert 1117 II BGB ein weiteres Übergabesurrogat. Demnach kann an die Stelle der Übergabe die Vereinbarung zwischen den Parteien treten, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief direkt durch das Grundbuchamt überreichen zu lassen. Man bezeichnet dies als Aushändigungsabrede. Eine einseitige Anweisung durch den Gläubiger genügt den von 1117 II BGB gesetzten Voraussetzungen hingegen nicht. Im Fall einer wirksamen Aushändigungsabrede ist der Zeitpunkt der Entstehung der Hypothek unabhängig davon, wann der Hypothekenbrief hergestellt oder ausgehändigt wird. Es kommt allein auf die Verwirklichung des übrigen Erwerbstatbestands, also Einigung, Eintragung und Forderung an. 92 Ohne eine solche Aushändigungsabrede steht dem Eigentümer gemäß 1163 II BGB solange eine Eigentümergrundschuld zu, bis der Brief an den Gläubiger übergeben wird. Sobald dies geschieht, erwirbt der Eigentümer dann die Hypothek kraft Gesetzes Einigsein Für das Einigsein gelten keine Besonderheiten. Die Parteien können bei Vorliegen der Voraussetzungen des 873 II BGB an ihre Einigung ausnahmsweise gebunden sein. Ansonsten ist die Einigung bis zur Perfektionierung des Rechts sachenrechtlich wirksam widerrufbar, selbst wenn eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung besteht. Der Berechtigte ist in diesem Fall auf eventuelle Schadensersatzansprüche beschränkt. 6. Berechtigung Grundsätzlich bedarf es der Berechtigung des Verfügenden. Jedoch kann die Hypothek als dingliches Recht gem. 892 BGB auch vom nichtberechtigten Bucheigentümer wirksam erworben werden. Die Vorschriften über den Redlichkeitserwerb können aber lediglich Mängel bezüglich des dinglichen Rechts überwinden und helfen nicht über Mängel bei der schuldrechtlichen Forderung hinweg. Auch die Vorschrift des 1138 BGB führt diesbezüglich zu keinem anderen Ergebnis. Sie gilt ausschließlich für den Zweiterwerb der Hypothek. Fehlt es an der entsprechenden Forderung, so scheitert die Begründung der Hypothek. Dies folgt aber nicht aus der fehlenden dinglichen Berechtigung, sondern bereits aus dem Grundsatz der Akzessorietät. 94 Auch die Vorschriften der 185, 878 BGB können eine fehlende dingliche Berechtigung des Bestellers nach den allgemeinen Grundsätzen überwinden. II. Der rechtsgeschäftliche Ersterwerb der Grundschuld Prüfungsschema für den Ersterwerb der Grundschuld: Einigung Eintragung Übergabe des Briefes oder Eintragung der Bucheigenschaft Einigsein Berechtigung Zur Entstehung der Grundschuld ist Einigung und Eintragung ( 873 BGB) erforderlich, bei der Briefgrundschuld zusätzlich die Briefübergabe, sonst die Eintragung im Grundbuch ( 1192, 1117 BGB). Das Entstehen der Forderung ist 86 Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1113 Rn. 16.; Jauernig/Jauernig (Fn. 11) 1113 Rn MüKo-BGB/Eickmann (Fn. 7) 1113 Rn. 72; Baur/Stürner (Fn. 3) 37 Rn Weber (Fn. 75) S Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) 1192 Rn Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1163 Rn Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1115 Rn Baur/Stürner (Fn. 3) 37 Rn Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1163 Rn Habersack (Fn. 5) Rn /2011

8 BASICS LERNBEITRAG ZIVILRECHT GRUNDPFANDRECHTE: EINFÜHRUNG hingegen selbst bei der Sicherungsgrundschuld gerade nicht Entstehungsvoraussetzung für das dingliche Recht. Jedoch hat der Eigentümer im Falle ihres Fehlens einen Rückübertragungsanspruch. 95 Im Grundbuch müssen Gläubiger, Geldbetrag und der Zinssatz der Grundschuld eingetragen werden, wobei bei fehlender Eintragung des Zinssatzes die Grundschuld im Übrigen entsteht. 96 Sie ist dann lediglich unverzinslich. 97 Die einer Sicherungsgrundschuld zugrunde liegende Forderung ist hingegen aufgrund der Abstraktion von Grundschuld und Forderung nicht eintragungsbedürftig ( 1115 BGB). Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Sicherungseigenschaft einer Grundschuld eintragungsfähig ist. Diese Frage war bisher umstritten. Die kritischen Stimmen, die die Eintragungsfähigkeit verneinten, beriefen sich dabei insbesondere auf den sachenrechtlichen Typenzwang und auf den Ansatz, dass die Grundschuld nicht mit der zu sichernden Forderung verknüpft werden dürfe. 98 Nach der gesetzlichen Kodifizierung der Sicherungsgrundschuld in 1192 Ia BGB stellt die Sicherungsgrundschuld jedoch eine eigene Rechtsfigur dar, sodass beiden Einwänden der argumentative Boden entzogen ist. Es ist daher sehr fraglich, ob es inzwischen nicht konsequenter ist, mit der bisherigen Mindermeinung 99 von der Eintragungsfähigkeit der Sicherungseigenschaft auszugehen. Nur dies wird der neuen quasi-sachenrechtlichen Stellung des SV wirklich gerecht. 100 Unter Rechtsschutzgesichtspunkten wäre sogar eine Eintragungspflicht des Sicherungscharakters wünschenswert. Schließlich können die Einwendungen, die sich aus dem SV ergeben, selbst einem redlichen Erwerber entgegengehalten werden, der weder von der Sicherungseigenschaft noch von der Einwendung Kenntnis hat (vgl Ia 1 BGB). Dies findet jedoch derzeit keine gesetzliche Grundlage. Eine Eintragungspflicht ist daher nicht anzunehmen. 101 Bezüglich der Frage des Einigseins, der Briefübergabe bzw. der Berechtigung ergeben sich keine Unterschiede im Vergleich zur Rechtslage bei der Hypothek. 95 Woraus sich dieser ergibt, ist umstritten. Entsteht die Forderung nicht (etwa weil sie nicht valutiert wird), so gibt die wohl h.m. einen Anspruch aus dem SV auf Rückübereignung (Baur/Stürner [Fn. 3] 45 Rn. 26). Eine andere Ansicht hält auch hier die Lösung über das Bereicherungsrecht für sinnvoller (vgl. MüKo-BGB/Eickmann [Fn. 7] Vor 1191 ff. Rn. 16). Im praktisch relevanteren Fall, dass die Forderung (beispielsweise durch Tilgung) nachträglich erlischt, ist nach allgemeiner Ansicht ein vertraglicher Rückgewährsanspruch aus dem SV gegeben (vgl. MüKo-BGB/Eickmann [Fn. 7] Vor 1191 ff. Rn. 17). 96 BGH NJW 1975, 1314 (1314 f.). 97 BGH NJW 1975, 1314 (1314 f.); Staudinger/Wolfsteiner (Fn. 9) 1115 Rn BGH NJW 1986, 53 (54); Palandt/Bassenge (Fn. 61) 1191 Rn Vgl. etwa Friedrich NJW 1968, 1655 (1659); Wilhelm (Fn. 69) Rn ff. 100 So auch Nietsch NJW 2009, 3606 (3606 f.); Meyer WM 2010, 58 (62). 101 So wohl auch Meyer WM 2010, 58 (62); Nietsch spricht hingegen davon, dass eine Eintragung zu fordern sei, Nietsch NJW 2009, 3606 (3607). EXAMINATORIUM KLAUSUR ZIVILRECHT DAS GESCHÄFT MIT DEN PUNKTEN... Julius Forschner, Universität Tübingen * Das Geschäft mit den Punkten in Flensburg THEMATIK SCHWIERIGKEITSGRAD BEARBEITUNGSZEIT HILFSMITTEL Widerrufsrecht bei nichtigen Verträgen, Hin- und Rücksendekosten, Kondiktionsrecht Examen 5 Stunden Schönfelder Deutsche Gesetze & SACHVERHALT A und B verkaufen über die Internetauktionsplattform ebay neben anderem Autozubehör Pkw-Innenspiegel mit integrierten Radarwarngeräten. Die Innenspiegel haben einen Sensor eingebaut, der die elektromagnetischen Wellen der Radargeräte der Polizei registriert und den Fahrer durch einen dezenten Piepton auf Radarfallen aufmerksam macht. Nach einer Erhöhung der Bußgelder in Deutschland floriert das Geschäft. Im Jahr 2009 haben A und B insgesamt ca. 400 dieser Innenspiegel für verschiedene Modelle abgesetzt. Der Aufwand in der Buchhaltung hält sich jedoch noch so in Grenzen, dass A diese Tätigkeit leicht nebenbei erledigt. Während A regelmäßig damit betraut ist, die Innenspiegel im osteuropäischen Ausland zu beschaffen, ist es die Aufgabe des B, die Verkaufsseiten bei ebay einzustellen und den Kauf abzuwickeln. Beim Einstellen verwendet B den Benutzernamen A und B Autoteile GbR, der so für jeden Interessenten auch gut sichtbar auf den einzelnen Angebotsseiten angezeigt wird. Die standardmäßig verwendete Angebotsseite enthält neben einer ordnungsgemäßen Beschreibung des Produkts unter anderem folgenden Inhalt: Das Radarwarnmodul enthält eine Codierung für die in Deutschland eingesetzten Radargeräte. ( ) * Der Verfasser ist wissenschaftlicher Angestellter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung und Rechtstheorie (Prof. Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M.) an der Universität Tübingen. 8/

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