Mediation und Vertragsrecht

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1 Mediation und Vertragsrecht Gliederung: I. Mediationsklauseln...S.2 II. Mediation und Anwalt...S.3 III. Anwendungsfälle...S.5 IV. Mediation und Recht- Zusammenspiel oder Alternative?...S.6 V. Entwicklung der letzten Jahre...S.6 VI. Formen der Mediation in Gerichtsverfahren...S.7 VII. Ausblick in Nachbarländer...S.10 VIII. 1

2 I. Mediationsklauseln 1.) Entstehung Mediation ist ein strukturiertes freiwilliges Verfahren zur Konfliktbeilegung. Viele Konflikte lassen sich jedoch oftmals nicht durch ein Gerichtsverfahren oder durch ein Urteil beheben. Es handelt sich um zwischenmenschliche Konflikte die in Form eines Rechtsstreits ausgetragen werden. Wichtig ist jedoch, dass die Konflikte für immer aus dem Weg geräumt werden. Vor allem, wenn die Parteien geschäftlich miteinander zu tun haben. Dies ist bei Streitigkeiten innerhalb einer Firma zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Form von Kündigungen oder zwischen zwei Gesellschafter der Fall. In einer Mediation können dann solche Probleme oftmals besser aufgearbeitet werden, als durch einen Urteilsspruch. Möglich ist eine Mediation auch dann noch, wenn die Parteien anwaltlich vertreten werden. Es bietet sich daher an, im vornherein Mediationsklauseln für den Abschluss eines Vertrages festzulegen. Unter Mediationsklauseln versteht man eine genau definierte Einzelbestimmung, die in Verträgen mit eingearbeitet wird. Dabei soll vorgebeugt werden, dass es im Falle eines Streits zwischen den Parteien nicht gleich zu einem Gerichtsstreit kommt. Die vorschnelle Anrufung des Gerichts soll vermieden werden. a) Verbindliche Mediationsklauseln Dabei muss zwischen zwei Arten von Mediationsklauseln unterschieden werden. Zum einen gibt es die verbindlichen Mediationsklauseln. Diese können vorliegen wie folgt aussehen: Kommt es im Zusammenhang mit diesem Vertrag zu Streitigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten, verpflichtet sich die Parteien, vor Aufrufung eines ordentlichen Gerichts ein Mediationsverfahren durchzuführen. Der Mediator ist einvernehmlich von beiden Parteien innerhalb von x-wochen zu bestimmen, nachdem eine Partei der anderen Partei dieses Verlangen schriftlich zur Kenntnis gegeben hat. Sollten sich die beiden Parteien nicht geeinigt haben, so ist die Institution anzurufen, die Mediatoren vermittelt um einen geeigneten für den Streit zu finden. Entscheidend bei verbindlichen Mediationsklauseln ist, dass die Parteien hier verpflichtet sind sich zuerst in die Mediation zu begeben, als gleich zu Gericht zu gehen. Typisch für die Mediation ist wiederum, dass den Parteien zuerst die Möglichkeit gegeben wird, dass sie sich einvernehmlich einen Mediator aussuchen können. b) Unverbindliche Mediationsklauseln Zum anderen gibt es die unverbindlichen Mediationsklauseln. Eine solche könnte vorliegend wie folgt aussehen: Da sich die Parteien beim Vertragsschluss nicht zu einem 2

3 Mediationsverfahren verpflichtet haben, steht den Parteien der gesamte Rechtsweg auch ohne Inanspruchnahme einer Mediation grundsätzlich offen. Gleichwohl ist es die erklärte Absicht der Parteien, sich mit Nachdruck dafür einzusetzen, den entstandenen Konflikt einvernehmlich zu lösen. Anstatt, dass sich die Parteien, wie bei der verbindlichen Mediationsklausel, verpflichten, beabsichtigen die Parteien nur vorliegend den Streit zunächst durch Mediation zu beseitigen, sind aber keinesfalls dazu verpflichtet nicht sofort den Rechtsweg zu wählen. Es stellt sich bei der unverbindlichen Mediationsklausel die Frage nach dem Erfolg im Streitfall. Solch eine Unverbindlichkeit kann natürlich leichter dazu führen, dass die Parteien im Streit dazu geneigt sind, sich gleich an das Gericht zu wenden, um so den Konflikt zu lösen. Es erscheint für viele oftmals schwierig im Streit einen kühlen Kopf zu bewahren und das Problem objektiv zu lösen. Gerade deshalb erscheint die verbindliche Mediationsklausel sinnvoller. Grundsätzlich machen solche Mediationsklauseln in Verträgen auf jeden Fall Sinn, da jeder ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis hat. Ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, wenn der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Rechtsschutzform hat. Dabei gilt, dass bei mehreren möglichen Verfahrensarten, der Kläger dazu angehalten ist, die einfachste und am weitreichende Klageart zu wählen. Dieser ungeschriebene Grundsatz führt dazu, dass eine Klage dann ungültig ist, wenn das Interesse des Klägers an einer gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche nicht ersichtlich ist. Daraus lässt sich schließen, dass eine Mediation dem Sinn des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses entspricht. Es gibt keine festgesetzten Mediationsklauseln. Wichtig ist, dass die Mediationsklauseln beiden Parteien entsprechen und beiden darüber einig sind diese in dem Vertrag anzuwenden. Eine vorhergehende Uneinigkeit beim Erstellen der Mediationsklauseln führt auch sicher später bei einem auftretenden Konflikt nicht zu einer Lösung. II. Mediation und Anwalt Mediation ist in anderen Ländern oftmals weiterentwickelt, als in Deutschland. Viele Anwälte haben noch nichts oder wenn dann nicht sehr wenig von Mediation gehört. Viele sehen in ihrem anwaltlichen Tätigwerden schon eine Mediation. Anwälte versuchen zwar Konflikte zu lösen, jedoch geschieht dies sehr einseitig, indem sie die Interessen ihrer Partei so gut wie möglich vertreten. Die Mediation versucht jedoch vor allem beiden Parteien gerecht zu werden. Bei dem Mediator handelt es sich um ein neutrales Organ, welches unparteilich eine Lösung sucht. 3

4 1.) Mediation ist zu zeitaufwendig Eine große Sorge der Anwälte ist es, dass sie zu viel Zeit mit Reden und Verhandeln verbrauchen. Hauptaufgabe des Anwalts ist es Schriftsätze an die gegnerische Kanzlei zu verfassen und zu Gericht zu gehen. Zudem besteht auch die große Gefahr, dass ein Anwalt der keine Ausbildung zum Mediator gemacht hat, nicht die Fähigkeiten hat den Konflikt durch Reden beheben zu können und somit der Fall trotzdem vor Gericht geht. 2.) Anwalt besserer Sicherheitsgeber Trotz des vorhandenen Unterschieds zwischen Anwalt und Mediator, hat der Anwalt eine wichtige Bedeutung für den Mandanten. Aufgabe des Anwalts ist es, dass er die Interessen seines Mandanten bestmöglich vertritt. Er gewährt seinem Mandant die Sicherheit, dass dieser mit seinen Interessen nicht übergangen wird oder seine Anliegen hinter denen des Gegners zurückbleiben. Der Anwalt sorgt demnach dafür, dass der Mandant nicht Interessen aufgibt, welche unter Umständen bei Gericht berücksichtigt geblieben wären. Darin besteht wohl der größte Unterschied. Der Mediator versucht eine Lösung für beide Parteien zu finden, dafür müssen die Parteien aber auch mitspielen. Es soll so gut wie möglich herausgefiltert werden, wo sich das eigentliche Problem befindet. Dafür ist es aber auch notwendig gewisse Aussagen außen vor zu lassen, da sie oftmals für die Konfliktlösung keine Rolle spielen. 3.) Mediation als Konkurrenz Oftmals wird die Mediation als Konkurrenz zum anwaltlichen Tätigwerden wahrgenommen. Dabei steht für den Anwalt auch im Vordergrund das Beste für seinen Mandanten zu wollen. Daher kann es auch nur in seinem Interesse sein, die bestmögliche Variante zur Konfliktlösung vorzuschlagen. Es sollte demnach immer die Möglichkeit der Mediation vorgeschlagen werden, wenn es sinnvoll erscheint. Denn erfährt der Mandant möglicherweise selber von der Mediation, während er sich schon in einem Rechtsstreit befindet, kann es gut sein, dass er darüber enttäuscht ist, nicht diese Möglichkeit von seinem Anwalt erfahren zu haben. Die grundsätzliche Sorge des Anwalts seine Mandanten zu verlieren erscheint unbegründet. Ein Beispiel dafür, der Hausarzt würde bei einer erforderlichen OP diese nie selber durchführen, sondern seinen Patienten zu einem Experten verweisen, welcher dann die OP erfolgreich durchführt. Verweist der Anwalt seinen 4

5 Mandanten zu einem Mediator, wird dieser bei einem nächsten Problem wieder seinen Anwalt aufsuchen, mit dem Vertrauen, dass ihm in seinem Interesse geholfen wird. Mit der Mediation können auch die überforderten Gerichte entlastet und lange Streitigkeiten vor Gericht vermieden werden. Dabei gilt es noch ein paar Zahlen zu erwähnen: Von Richterinnen und Richter werden 3,9 Mio Gerichtsverfahren erledigt. Ein Verfahren vor dem Amtsgericht dauert durchschnittlich 6 Monate. Ein Verfahren vor dem Landgericht ca. 11 Monate. Demnach erscheint eine Alternative zur Konfliktlösung mehr als sinnvoll. III. Anwendungsfälle der Mediation in unterschiedlichen Rechtsfeldern 1.) Familienmediation Zum einen wird die Mediation in dem Bereich der Scheidung angewandt. Hier erscheint es besonders sinnvoll einen Mediator einzuschalten. Gefühle spielen bei der Scheidung eine große Rolle. Mit dem Ausspruch der Scheidung sind oftmals noch nicht alle Fragen geklärt. Das elterliche Sorgerecht oder auch Unterhaltszahlungen sowie Ausgleichsansprüche spielen hierbei eine große Rolle. Diese Bereiche sind besser durch eine neutrale Person im Vorfeld zu klären, als durch hitzige Diskussionen vor Gericht. In diesem Bereich wird schon oft eine Mediation angewendet. 2.) Wirtschaftsmediation Unter Wirtschaftsmediation versteht man die Mediation im Rahmen wirtschaftlicher Konflikte. Ausgangspunkt sind dabei Konflikte zwischen Arbeitskollegen, Mitarbeiter und Führungskräften. Wichtig ist auch hierbei, dass der reibungslose Ablauf in einem Betrieb gesichert werden soll und es nicht zu Streitigkeiten kommt, die eventuell auch das Ansehen des Unternehmens negativ schaden könnten. Insofern bietet es sich zum Beispiel an Mediationsklauseln in Arbeitsverträgen aufzunehmen um fristlosen Kündigungen entgegenzuwirken. 3.) Gemeinwesen Von immer größerer Bedeutung erscheinen Konflikte zwischen Nachbarn. Auch hier ist eine Mediation geeignet Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen. In Österreich ist man schon fortschrittlicher. Seit Juli 2004 besteht die Pflicht für streitende Nachbarn, eine 5

6 außergerichtliche Einigung anzustreben, bevor eine Klage erhoben wird. Diese Pflicht wurde im Nachbarrechtsänderungsgesetz verankert. IV. Mediation und Recht: Zusammenspiel oder Alternative? Zunächst kann man sich die Fragen stellen: Braucht das Recht die Mediation? und Braucht die Mediation das Recht?. Eine Mediation endet häufig mit einer rechtsverbindlichen Vereinbarung der Medianten. Die Mediation mündet also in einen Vertrag, welcher am Recht zu messen ist, falls dieser wirksam und vollstreckbar sein soll. Die zwei Parteien erhalten so eine sichere Grundlage für die Folgen ihrer Einigung. Es ist daher sinnvoll, in der Mediation über geltendes Recht zu beraten. Eine Vereinbarung zu treffen und später feststellen zu müssen, dass man bei einer gerichtlichen Entscheidung mehr bekommen hätte, führt oft zu Unzufriedenheit. Die Kenntnis über die Rechtssituation kann jedoch die Konfliktparteien behindern. Deshalb ist es ratsam, zunächst die Parteien eigenständig eine Lösung ausarbeiten zu lassen und das Ergebnis danach mit dem geltenden Recht zu vergleichen. Das Recht dient dann nur als eine Art Messlatte. V. Entwicklung letzter Jahre Viele Anwälte haben sich auf Mediation spezialisiert und darin einen neuen Geschäftszweig entdeckt. Gerichte haben Mediationskammern eingerichtet und Landesjustizverwaltungen experimentieren immer mehr mit verschiedenen außergerichtlichen Verfahren. 1.) Das Mediationsgesetz a) Entstehung Das Mediationsgesetz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung will den Entwicklungen einen rechtlichen Rahmen geben. Es konzentriert sich auf die Mediation, die mildeste Form außergerichtlicher Konfliktlösung und stellt die außergerichtliche und gerichtsinterne Mediation in Deutschland auf eine gesetzliche Grundlage. Der Anstoß für das Mediationsgesetz kam aus Brüssel. Die Mediationsrichtlinie der EU musste bis zum 21.Mai 2012 in deutsches Recht umgesetzt werden. Der Regierungsentwurf des Bundesjustizministeriums zur Förderung der Mediation 6

7 wurde am beschlossen. Jedoch kam es zu einigen Unstimmigkeiten und so erfolgte die Umsetzung verspätet Ende Juni b) Gesetzesinhalt Laut Gesetz, soll der Mediator die Kommunikation der Parteien fördern. Der Staat gibt den gesetzlichen Rahmen für die Mediation vor, für die Zulassungsvoraussetzungen der Mediatoren sind aber weiterhin die Kammern und Verbände zuständig. Die Anforderungen an Grundkenntnisse und Kernkompetenz eines Mediators sollen aber in der Zukunft noch präzisiert werden. Die Vorschriften aus dem Mediationsgesetz sollen für alle Mediatoren gelten, also auch für richterliche Mediatoren. Der entscheidendste Punkt des Gesetzes ist wohl, dass mit dem Verhandlungsergebnis der Mediation auch juristisch etwas anzufangen ist.das Ergebnis kann wie ein Urteil vom Gericht oder vom Notar einfach und kostengünstig für vollstreckbar erklärt werden. Man kann also damit zum Gerichtsvollzieher gehen. Auch wenn die Mediation eigentlich dazu führen soll, dass die Leute ohne Zwangsmittel auskommen. In der Klageschrift muss zudem vermerkt werden, ob es vor Klageerhebung den Versuch einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung gegeben hat oder ob es Hinderungsgründe gab, die dagegen gesprochen haben. Dagegen lässt sich sagen, dass es sich hierbei lediglich um eine bloße Formvorschrift handelt. Außerdem steht im Ermessen der Streitparteien was einen Hinderungsgrund darstellt. Durch das Vermerken soll jedoch das Bewusstsein für außergerichtliche Konfliktlösungen gestärkt werden. Die Richter werden außerdem zukünftig prüfen, ob sie Parteien ein außergerichtliches Verfahren vorschlagen. Die Verjährung der Ansprüche ist während der Zeit der Mediationsverhandlungen gehemmt. Die Mediationsparteien können jederzeit die Gespräche in der Mediation abbrechen und zum richtigen Gericht gehen. Ein großes Manko des Gesetzes ist hingegen, dass es einen Anreiz wie eine Mediationskostenhilfe nicht vorsieht. Eine Prozesskostenhilfe gibt es schon lange. VI. Formen der Mediation im Gerichtsverfahren 1.) Reine Mediation 7

8 In der reinen Mediation unterstützt eine dritte, allparteiliche Person die Parteien dabei eine eigene Lösung für ihren Konflikt zu finden. 2.) Gerichtsinterne Mediation Bei der gerichtsinternen Mediation wird ein Richter als Mediator tätig. An diesen wurde das Verfahren von dem zuvor zuständigen Richterkollegen gem. 278 V 1 ZPO analog abgegeben. Ist die Mediation erfolgreich, wird das Ergebnis als vollstreckbarer Vergleich von dem mediierenden Richter protokolliert. Scheitert die Mediation, wird das Verfahren an den zuvor zuständigen Richter zurückgegeben. Es kommt mit der Zwischenschaltung demnach zu keinem Nachteil. Der Gesetzesbeschluss vom Bundestag Ende 2011 hätte Mediationsverfahren, welche an Gerichten stattfinden, nur noch für eine Übergangszeit erlaubt. Die neuen Projekte wurden jedoch bereits 2010 in Sachsen, außerdem in Bayern, Berlin, Niedersachen, Freiburg und Rostock ausprobiert. Nach der Ursprungfassung des Mediationsgesetzes hätten sie beendet werden müssen. Nach der Einigung im Vermittlungsausschuss wurden die Projekte nun ins Gesetz integriert und die Länder dürfen sogar für diese werben. 3.) Das erweiterte Güterichtermodell Der Vermittlungsausschuss hat im Rahmen dieser Einigung das erweiterte Güterichtermodell erfunden. Der Güterichter darf, im Gegensatz zum Mediator, rechtliche Bewertungen vornehmen und den Parteien eine Lösung für den Konflikt vorschlagen. Aus diesem Grund darf er sich nicht Mediator nennen, sich aber der Methoden der Mediation bedienen. Der Güterichter hat also eine Zwischenstellung zwischen einem Mediator und einem Richter. Er hat keine Befugnis zur hoheitlichen Entscheidung des Streits. Er darf jedoch die Prozessakten ohne Zustimmung der Parteien einsehen und einen vollstreckbaren Vergleich gerichtlich protokollieren. 4.) Gerichtsnahe Anwaltsmediation Bei dieser Form wird das Gerichtsverfahren an einen anwaltlichen Mediator zur Durchführung einer Mediation abgegeben. Bei Erfolg, protokolliert der Richter den beschlossenen Vergleich. Bei einem Scheitern verhandelt der Richter das Verfahren weiter. 8

9 Dies verursacht nur geringfügige Zusatzkosten, die zu gleichen Teilen von Parteien getragen werden. Dieses Verfahren ist seit 2007 in Köln möglich, außerdem mittlerweile an einigen Stellen in Baden-Württemberg und Nürnberg. Die Anwälte brauchen für diese Tätigkeit eine Ausbildung als Mediator nach 7 a der Berufsordnung der Rechtsanwälte. Die Tätigkeit ist als Teilbereich der Anwaltstätigkeit erkannt, das heißt jeder Rechtsanwalt darf mediierend tätig werden. Die Mediation gewinnt zunehmend an Bedeutung für den Anwaltsberuf. Dies lässt sich auch an der Aufnahme in 18 der Berufsordnung sehen: Wird der Anwalt als Vermittler, Schlichter oder Mediator tätig, unterliegt er den Regeln des Berufsrechts. Die mediierenden Anwälte haben ein Zeugnisverweigerungsrecht nach der ZPO. Sie unterliegen zudem bei der Mediation ihrer anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht. Auch müssen sie sich an die Neutralitätspflicht eines Mediators halten: Sie dürfen mit dem mediierenden Fall nicht zuvor befasst gewesen sein. Auch nach der Mediation ist dies nach dem Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen nicht erlaubt. Ein Verstoß zieht jedoch keine berufsrechtlichen Folgen für den Anwalt nach sich. Er verletzt dadurch jedoch eine vertragliche Pflicht des Mediationsvertrages und ist demnach gegebenenfalls schadensersatzpflichtig. 5.) Sachverständiger als Mediator Es gibt außerdem noch die Möglichkeit, dass die Mediation vor oder inmitten eines Verfahrens von einem Sachverständigen übernommen wird. Dies wird in Heidelberg seit 2010 angeboten. Früher war diese Form sehr umstritten, wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz. Seit 2008 ist im 2 III Nr. 3 des Rechtsdienstleistungsgesetzes aber geklärt: Die Mediation ist keine Rechtsdienstleistung, wenn keine rechtlichen Regelungsvorschläge erfolgen. 6.) Integrierte Mediation Die integrierte Mediation stellt kein eigenständiges Verfahren dar. In das Gerichtsverfahren werden mediative Kompetenzen und Prinzipien miteinbezogen. Dies findet unter anderem bereits in Regensburg und Koblenz statt. 7.) Reines Gerichtsverfahren Der Richter, als neutrale dritte Person, setzt seine Entscheidungsmacht zur Falllösung ein. 9

10 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es künftig in der deutschen Justiz mehr Eigenverantwortung geben wird. Justitia wird immer noch eine Waage in der Hand halten, aber immer öfter ohne Schwert auftreten. VII. Ausblick in andere Länder 1.) Österreich In Nachbarschaftsstreitereien besteht, wie oben bereits erwähnt, die Pflicht eine Mediation durchzuführen. Außerdem wurde mit dem sogenannten Behindertengleichstellungspaket Anfang 2006 der Diskriminierungsschutz für Menschen mit Behinderungen gesetzlich verankert. Wird gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, besteht zunächst die Pflicht einen Schlichtungsversuch durchzuführen. In dessen Rahmen kann zwischen verschiedenen Verfahren gewählt werden, Mediation ist auch eine Wahlmöglichkeit. Erst danach können gerichtlich Schadensersatzansprüche erhoben werden. Die Kosten für das außergerichtliche Verfahren trägt der Bund. 2.) Schweiz In der Schweizerischen Zivilprozessordnung wurden Anfang 2011 die Schnittstellen zur Mediation geregelt. Außer in gewissen Fällen ist vor dem Gang zu Gericht ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Die Parteien können sich statt einem staatlichen Schlichtungsverfahren auf eine Mediation einigen. Die Parteien müssen das Mediationsverfahren jedoch selbst organisieren und dies hat unabhängig vom Gericht zu erfolgen. 10

11 Quellen: (zuletzt besucht am ) html rt.html?nn=