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1 Christian Kreibich Kommunale Strom- und Gasverteilernetzbetreiber zwischen Entflechtungsgebot und Zusammenschlusskontrolle Eine Untersuchung unter Heranziehung des Kommunal-, Gesellschafts- und Kartellrechts

2 Schriften des Instituts für Energiewirtschaftsrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Technik Wirtschaft Recht Band 4 Herausgegeben von Prof. Dr. Christian Alexander, Prof. Dr. Walter Bayer, Prof. Dr. Michael Brenner, Prof. Dr. Andreas Freytag, Prof. Dr. Reinhard Gaupp, Prof. Dr. Michael Lippert, Prof. Dr. Christoph Ohler, Prof. Dr. Gerhard G. Paulus, Prof. Dr. Matthias Ruffert, Prof. Dr. Johannes Ruhland, Norbert Schremb und Prof. Dr. Dirk Westermann

3 Kommunale Strom- und Gasverteilernetzbetreiber zwischen Entflechtungsgebot und Zusammenschlusskontrolle Eine Untersuchung unter Heranziehung des Kommunal-, Gesellschafts- und Kartellrechts von Christian Kreibich JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2013

4 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über < abrufbar. Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades doctor iuris (Dr. iur.) vorgelegt dem Fakultätsrat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena Alle Rechte vorbehalten 2013 JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft mbh Druck: Bookstation GmbH, Sipplingen Satz: Societas Verlag ( Printed in Germany ISBN Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet:

5 Meiner Familie

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7 Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2012 bei der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation eingereicht. Tag der Disputation war der 22. Oktober In der Druckfassung der Arbeit wurden Gesetzgebung, erschienene Rechtsprechung und Literatur bis Stand Juni 2012 berücksichtigt. Zuerst möchte ich mich bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Torsten Körber LL.M. (Berkeley) für die intensive Betreuung der vorliegenden Dissertation bedanken. Seine stets freundliche Unterstützung, seine kritisch-konstruktiven Anregungen und wertvollen Ratschläge haben zu einem erheblichen Teil zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Ebenso danke ich Herrn Prof. Dr. Christoph Ohler LL.M. (Brügge), dass er die Erstellung des Zweitgutachtens übernommen und die Arbeit binnen kurzer Zeit umfassend gewürdigt hat. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Walter Bayer als geschäftsführendem Direktor des Instituts für Energiewirtschaftsrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena e.v., dass er sich im Namen des Instituts bereit erklärt hat, die Herausgeberschaft dieser Arbeit zu übernehmen. Ganz besonders herzlich bedanken möchte ich mich an dieser Stelle bei meiner Familie. Ohne ihre Unterstützung, ihre Geduld und ihren Zuspruch wäre ein Zustandekommen dieser Arbeit wohl kaum möglich gewesen.

8 Zu guter Letzt danke ich meiner Lebensgefährtin Frau Sandra Hellmann, die während der Dauer der Erstellung dieser Arbeit häufig auf meine Gesellschaft verzichten musste und mich doch durch Ihren Zuspruch immer zur Fertigstellung motiviert und mir durchweg liebevoll zur Seite gestanden hat. Suhl, im Januar 2013 Christian Kreibich

9 Inhaltsübersicht Vorwort Abkürzungsverzeichnis Einleitung und Definition des Verteilernetzbetriebs Rechtsrahmen des kommunalen Wirtschaftsrechts Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Zusammenschlussvorhaben kommunaler Strom- und Gasverteilernetzbetreiber unter Berücksichtigung von energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen Fusionskontrollrechtliche und allgemein-kartellrechtliche Zulässigkeit von Zusammenschlüssen kommunaler Strom- und Gasverteilernetzbetreiber Zusammenfassung der wichtigsten Untersuchungsergebnisse in Thesen Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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11 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungsverzeichnis Einleitung und Definition des Verteilernetzbetriebs 27 A. Einleitung B. Gang der Untersuchung C. Definition des Verteilernetzbetriebs I. Unterscheidung zwischen Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber II. Unterscheidung zwischen Fernleitungs- und Verteilernetzbetreiber III. Definition des Netzbetriebs Rechtsrahmen des kommunalen Wirtschaftsrechts 49 A. Verfassungsrechtliche Vorgaben I. Allgemein II. Energieversorgung als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft Sämtliche Stufen der Wertschöpfungskette umfassender Ansatz Zwischen Energieerzeugung und Energieverteilung differenzierende Betrachtungsweise Energieverteilung als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft ablehnende Auffassung Würdigung Organisationshoheit und Möglichkeit des Netzbetriebs in Rechtsformen des Privatrechts 56

12 12 Inhaltsverzeichnis B. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die unternehmerische Betätigung von Gemeinden außerhalb des eigenen Gemeindegebiets I. Grundsätzliche Problemstellung und Einführung 59 II. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft Die örtliche Gemeinschaft in der Rechtsprechung des BVerfG Geografische Gebietsabgrenzung Funktionsbezogene Gebietsabgrenzung Öffentlicher Zweck a) Verfassungsrechtliche Vorgaben und öffentlicher Zweck b) Erfordernis der Unmittelbarkeit des öffentlichen Zwecks? Das Subsidiaritätsprinzip als Tatbestandsmerkmal des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG? Randnutzungen und Hilfs- bzw. Annextätigkeiten Interkommunale Kooperation a) Kommunale Gemeinschaftsarbeit als zulässiger öffentlicher Zweck b) Kommunale Zusammenarbeit und Strom- bzw. Gasverteilernetzbetrieb c) Bundesländerübergreifende Zusammenarbeit von Kommunen d) Exkurs: Interkommunale Kooperationen mit Privaten III. Zusammenfassung C. Bestimmungen des Kommunalwirtschaftsrechts ausgewählter Bundesländer unter besonderer Berücksichtigung einer überörtlichen gemeindlichen unternehmerischen Betätigung I. Einführung II. Thüringen Einfachgesetzliche Regelungen Allgemein Wirtschaftliches Unternehmen Gründung, Übernahme, Erweiterung Öffentlicher Zweck

13 Inhaltsverzeichnis Angemessenes Verhältnis zum voraussichtlichen Bedarf Subsidiarität a) Problemaufriss b) Das Besser-Prinzip aa) Dogmatische Ausgangslage bb) Zweck-Mittel-Relation cc) Würdigung Die Bestimmung des 71 Abs. 4 ThürKO Gestattung einer überörtlichen gemeindlichen Tätigkeit für Wettbewerbsunternehmen? 104 III. Bayern, Nordrhein-Westfalen IV. Sachsen-Anhalt V. Rheinland-Pfalz VI. Sachsen D. Europäisches Gemeinschaftsrecht und Örtlichkeitsprinzip I. Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit vs. Örtlichkeitsprinzip II. Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit vs. Örtlichkeitsprinzip Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Zusammenschlussvorhaben kommunaler Stromund Gasverteilernetzbetreiber unter Berücksichtigung von energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen A. Einführung und Überblick B. Vorgaben des Unbundling I. Entflechtungszweck II. Verteilernetzbetreiber als vertikal integriertes EVU mit mehr als Kunden III. Rechtliche Entflechtung IV. Operationelle Entflechtung V. Exkurs 1: Buchhalterische Entflechtung VI. Exkurs 2: Informatorische Entflechtung VII.Exkurs 3: Eigentumsrechtliche Entflechtung C. Geeignetheit einzelner Gesellschaftsformen für kommunale Verteilernetzbetreiber I. Mögliche Modelle der Umsetzung

14 14 Inhaltsverzeichnis 1. Eigentums-, Betriebspacht- oder Betriebsführungslösung Netztochtermodell Netzmuttermodell Holdingmodell II. Vorrang öffentlich-rechtlicher Organisationsformen? Allgemein Vorrang öffentlich-rechtlicher Organisationsformen bei der Entflechtung kommunaler Strom- und Gasverteilernetzbetreiber? III. Einzelne Rechtsformen im Überblick Personengesellschaften allgemein GmbH a) Weisungsrechte der Gesellschafter b) Rechtswirkungen des 7a Abs. 4 EnWG n.f. 158 c) Erfordernisse und Optionen zur Einschränkung des Weisungsrechtes d) Auskunfts- und Einsichtsrechte e) Widerruf der Geschäftsführerbestellung f) Resümee Aktiengesellschaft a) Vorstand und Aufsichtsrat der AG im Spannungsfeld der Entflechtungsvorgaben 166 b) Die Rechte der Aktionäre und Entflechtungsvorgaben AG & Co. KG sowie GmbH & Co. KG Die eingetragene Genossenschaft eg a) Allgemein b) Vorstand und Aufsichtsrat der eg im Spannungsfeld der Entflechtungsvorgaben 173 c) Das Einsichts- und Informationsrecht des Aufsichtsrats unter besonderer Berücksichtigung der genossenschaftlichen Pflichtprüfung d) Resümee D. Die Vereinbarkeit von deutschem Kommunalrecht mit energiewirtschaftsrechtlichen Entflechtungsvorgaben

15 Inhaltsverzeichnis 15 I. Gewährleistung demokratischer Legitimation trotz Unbundling Problemstellung und Inhalt des Demokratieprinzips Problemstellung Inhalt des Demokratieprinzips a) Niveau der Legitimation b) Personelle Legitimation und sachlichinhaltliche Legitimation c) Austauschbarkeit einzelner Elemente der demokratischen Legitimation? d) Ausnahmen vom Legitimationserfordernis 185 e) Mittelbare Beteiligungen gemeindlicher Unternehmen Prinzip demokratischer Legitimation und Europarecht a) Exkurs: Strom- und Gasverteilernetzbetrieb als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse i.s.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV? b) Vorhandensein einer europäischen Kompetenz zur Aufhebung des Niveaus demokratischer Legitimation? Folgerungen Verhältnis der Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechtes zu den Normen des EnWG 199 a) Verhältnis von EnWG und demokratischer Legitimation in kommunalen Strom- bzw. Gasverteilernetzbetriebsunternehmen b) Grundsätzliches Verhältnis von Bundesrecht und Landesrecht c) Anwendbarkeit von Art. 31 GG? d) Resümee II. Möglichkeiten der gemeindlichen Einflussnahme auf eine Netzbetriebsgesellschaft unter Berücksichtigung der Vorgaben des 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ThürKO

16 16 Inhaltsverzeichnis 1. Gewährleistung der gemeindlichen Einflussnahme auf Unternehmen mit gemeindlicher Beteiligung a) Einflussnahmepflicht der Gemeinde b) Einflussnahmemöglichkeit der Gemeinde Unternehmensvertragliche und schuldrechtliche Instrumentarien der Einflussnahme auf eine Netzbetriebsgesellschaft a) Ergebnisabführungs- und Beherrschungsverträge aa) Allgemeines bb) Beherrschungsverträge cc) Gewinnabführungsverträge dd) Exkurs: Faktische Beherrschung ohne Bestehen eines Beherrschungsvertrages b) Schuldrechtliche Vereinbarungen Gesellschaftervereinbarungen neben dem Gesellschaftsvertrag (side-letters) c) Zusammenfassung Gesellschaftsrechtliche Instrumentarien der Einflussnahme einer Gemeinde auf eine Netzbetriebsgesellschaft a) Problem: Umfang der Einwirkungsmöglichkeiten und Bindung an erteilte Weisungen b) Einwirkungsmöglichkeiten auf eine GmbH 221 c) Einwirkungsmöglichkeiten auf eine Aktiengesellschaft d) Einwirkungsmöglichkeiten auf eine AG & Co. KG/ GmbH & Co. KG e) Einwirkungsmöglichkeiten auf eine eingetragene Genossenschaft f) Exkurs: Der Aufsichtsrat in einer kommunalen GmbH aa) Die GmbH-Satzung als Ursprung des Aufsichtsrats bb) Weisungen an den fakultativen Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH.. 233

17 Inhaltsverzeichnis Folgerungen für die Sicherung gemeindlicher Einflussnahme gemäß 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ThürKO III. Weitere tatbestandliche Voraussetzungen des 73 ThürKO für eine gemeindliche unternehmerische Betätigung in privater Rechtsform Allgemeine Zulassungsvoraussetzungen nach 71 Abs. 1 und 2 ThürKO Verhältnis zur Leistungsfähigkeit Verlustübernahme Haftungsbegrenzung Sicherstellung des öffentlichen Zwecks und Genehmigung Vertretungsregelungen a) Allgemein b) Besonderheiten interkommunaler Gesellschaften c) Berücksichtigung der Vorgaben zur personellen Entflechtung IV. Besonderheiten des Betriebs eines Strom- bzw. Gasverteilernetzes unter Beachtung der Vorgaben der Gemeinde- und Kommunalordnungen weiterer Länder Bayern Nordrhein-Westfalen Sachsen-Anhalt Rheinland-Pfalz Sachsen Fusionskontrollrechtliche und allgemeinkartellrechtliche Zulässigkeit von Zusammenschlüssen kommunaler Strom- und Gasverteilernetzbetreiber A. Fusionskontrollrechtliche Zulässigkeit I. Verhältnis deutscher zu europäischer Fusionskontrolle II. Tatbestandliche Voraussetzungen europäischer Fusionskontrolle Zusammenschluss Gemeinschaftsweite Bedeutung

18 18 Inhaltsverzeichnis 3. Verweisung des Zusammenschlussvorhabens an das BKartA Räumlicher Referenzmarkt a) Methoden der Marktabgrenzung aa) Bedarfsmarktkonzept bb) Konzept der Wirtschaftspläne cc) Theorien der Kreuz-Preis- Elastizitäten und Substitutionsbzw. Abwanderungsraten (Diversion Ratio) dd) Hypothetischer Monopolistentest SSNIP-Test ee) SIEC-Test ff) Folgerungen b) Wettbewerb um Netze bzw. um den Markt aa) Sachliche Marktabgrenzung bb) Räumliche Marktabgrenzung (1) Elektrizitätssektor (2) Gassektor c) Wettbewerb im Netz d) Wettbewerb zwischen Netzen bzw. Netzinfrastrukturen e) Wettbewerb auf den dem Netz vor- bzw. nachgelagerten Märkten f) Resümee III. Aufgreifkriterien deutscher Fusionskontrolle Anwendbarkeit und territorialer Geltungsbereich a) Anwendbarkeit des GWB auf Zusammenschlussvorhaben von Verteilernetzbetreibern mit gemeindlicher Beteiligung. 306 b) Territorialer Geltungsbereich des GWB Umsatzschwellen und Unternehmen a) Gemeinden und Verteilernetzunternehmen mit gemeindlicher Beteiligung als Unternehmen i.s.d. 35 ff. GWB b) Verbundene Unternehmen aa) Verbundklausel

19 Inhaltsverzeichnis 19 bb) Konzernklausel cc) Mehrmütterklausel dd) Flick-Klausel c) Die Toleranzklauseln des 35 Abs. 2 S. 1 GWB aa) Die Anschlussklausel des 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB bb) Die Bagatellmarktklausel des 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB (1) Anwendung der Bagatellmarktklausel in der Energiewirtschaft. 322 (2) Die Bündeltheorie (3) Stellungnahme d) Anwendbarkeit des 38 Abs. 2 GWB auf Verteilernetzbetreiber? Zusammenschlusstatbestände a) Vermögenserwerb, 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB 331 aa) Der Begriff des Vermögenserwerbs i.s.d. 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB bb) Eigentumserwerb am Netz cc) Netzpacht als Vermögenserwerb? dd) Folgerungen b) Kontrollerwerb, 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 339 aa) Dauerhafte Kontrolle bb) Rechte cc) Verträge (1) Allgemein (2) Netzpachtverträge (a) Netzpachtmodelle und Kontrollerwerb (b) Notwendigkeit einer Mindestlaufzeit von Netzpachtverträgen für den Kontrollerwerb? (c) Exkurs: Kontrolle i.s.d. 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB versus Unbundlingvorschriften. 349

20 20 Inhaltsverzeichnis (d) Besonderheiten für Netzpachtverträge nach dem vertikalen Pachtmodell (3) Dienstleistungsverträge dd) Kontrolle durch andere Mittel c) Anteilserwerb, 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB d) Wettbewerblich erheblicher Einfluss, 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB aa) Anforderungen an das Merkmal des wettbewerblich erheblichen Einflusses im Überblick bb) Wettbewerblich erheblicher Einfluss in der Strom- und Gasversorgungswirtschaft cc) Wettbewerblich erheblicher Einfluss auf Netzbetriebsunternehmen (1) Existenz von Möglichkeiten zur wettbewerbserheblichen Beeinflussung eines Verteilernetzbetreibers trotz Verpflichtung zum Unbundling? (2) Vorhandensein von Möglichkeiten zur wettbewerbserheblichen Beeinflussung des Netzzugangs?. 370 (3) Resümee e) Verstärkungswirkungen, 37 Abs. 2 GWB 376 IV. Eingreifkriterien deutscher Fusionskontrolle Einführung Die Marktabgrenzung in der nationalen Fusionskontrolle abstrakt a) Ausprägungen des Wettbewerbs in Netzwirtschaften b) Anwendung des Bedarfsmarktkonzept in der deutschen Kartellrechtspraxis Wettbewerb im Netz a) Sachlicher und räumlicher Markt für Netztransportdienstleistungen b) Verstärkungswirkungen trotz Netzentgeltregulierung?

21 Inhaltsverzeichnis 21 c) Verstärkungswirkungen bei Zusammenschlüssen von Betreibern von Stromverteilernetzen aufgrund des Einsatzes von Ausgleichsleistungen i.s.d. 22 EnWG 389 aa) Hintergrund des Einsatzes von Ausgleichsleistungen i.s.d. 22 EnWG bb) Exkurs: Die Marktabgrenzung im Elektrizitätsmarkt (1) Die verschiedenen Marktstufen. 392 (2) Existenz eines sachlich abgrenzbaren Marktes für Regelenergie? 395 cc) Existenz eines sachlich abgrenzbaren Marktes für Verlustenergie? dd) Verstärkungswirkungen durch gemeinsame Nachfrage von Verlustenergie? d) Verstärkungswirkungen trotz Netzzugangsregulierung im Strombereich? e) Verstärkungswirkungen trotz Netzzugangsregulierung im Gasbereich? f) Resümee Wettbewerb um Netze bzw. um den Markt 406 a) Exkurs: Sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Marktes um Konzessionen für Strom- bzw. Gasverteilernetze b) Sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Marktes um Strom- bzw. Gasverteilernetze c) Verstärkungswirkungen aa) Verstärkungswirkungen von Netzmonopolen bb) Pancaking Verstärkungswirkungen im Rahmen von Zusammenschlüssen von Stromverteilernetzen Wettbewerb zwischen Netzen bzw. Netzinfrastrukturen Wettbewerb auf den dem Netz vor- oder nachgelagerten Märkten

22 22 Inhaltsverzeichnis a) Wettbewerb auf den Angebots- bzw. Nachfragemärkten für Strom- und Gas b) Wettbewerb auf weiteren dem Netz voroder nachgelagerten Märkten aa) Einführung bb) Dienstleistungen im Bereich des Messwesens (1) Bisherige Praxis der Kartellbehörden und Gerichte zur Marktabgrenzung bei Messdienstleistungen (2) Marktabgrenzung nach der Novellierung des EnWG cc) Energiedienstleistungen im Netzbereich 433 dd) Freiwillige Servicedienstleistungen im Netzbereich c) Folgerungen Zusammenfassung B. Allgemein-kartellrechtliche Zulässigkeit I. Anwendbarkeit des allgemeinen Kartellrechts im Hinblick auf 111 EnWG II. Gleichzeitige Anwendbarkeit von 1 GWB neben den 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse von Unternehmen? Einführung Gemeinschaftsunternehmen Erwerb von Beteiligungen III. Parallele Anwendbarkeit des 1 GWB neben den Vorschriften der 35 ff. GWB trotz fehlender Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung? 450 IV. Zusammenfassung Zusammenfassung der wichtigsten Untersuchungsergebnisse in Thesen Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis