FINANZGERICHT HAMBURG

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1 FINANZGERICHT HAMBURG Az.: 4 K 129/17 Beschluss des Senats vom Rechtskraft: rechtskräftig Normen: KN Unterposition , KN Unterposition , Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014, KN Erläuterung zur Unterposition Leitsatz: Vorlagefragen: 1. Ist die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 der Kommission vom zur Einreihung bestimmter Waren in die Kombinierte Nomen-klatur (ABl. EU L 209/12) gültig? 2. Falls die erste Frage verneint werden sollte: Ist die Erläuterung der Euro-päischen Kommission zur Unterposition der Kombinierten Nomen-klatur, die am veröffentlicht wurde (ABl. EU C 76/1), bei der Ausle-gung der Unterposition KN zu berücksichtigen, soweit darin das Frittieren als Beispiel für ein industrielles Trocknungsverfahren genannt wird? Anschlussentscheidung zum Vorlagebeschluss vom , 4 K 161/15 (Az des EuGH C-471/17) Überschrift: Zollrecht, Tarifierung: Einreihung von Instantnudeln; Gültigkeit einer Einreihungsverordnung und Erläuterungen zur KN Gründe: I. Die Beteiligten streiten um die Einreihung von Instantnudelgerichten. Die Klägerin importiert Instantnudelgerichte. Eine ihr im Jahr 2010 erteilte verbindliche Zolltarifauskunft (vzta) reihte XX Instant Noodles, Vegetable Flavour, 60g als Warenzusammenstellung, nicht getrocknet, in die Position KN ein. In der vzta heißt es: Charakterbestimmend sind die Nudeln. Diese sind vorgegart und frittiert. Ein Trocknen im herkömmlichen Sinn hat nicht stattgefunden. Eine Zubereitung zum Herstellen von Suppen im Sinne der Pos 2104 liegt nicht vor. Auf dieser Grundlage überführte die Klägerin über lange Zeit Instantnudelgerichte beanstandungslos in den zollrechtlich freien Verkehr. Mit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 vom wurden Instantnudelgerichte, die mit den im vorliegenden Verfahren eingeführten Waren vergleichbar sind, als getrocknete Teigwaren in die Unterposition KN eintarifiert. Im Zuge der sich anschließenden Diskussion zwischen der deutschen Zollverwaltung und der Kommission veröffentlichte die Kommission am eine neue Erläuterung zur Unterposition KN, nach der als getrocknet im Sinne dieser Unterposition auch das Rösten und Frittieren zu verstehen sei. Entsprechend der früheren Einreihungspraxis meldete die Klägerin auch im Juni 2015 mit verschiedenen vereinfachten Zollanmeldungen Instantnudelgerichte zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr an. Nach Abgabe der ergänzenden Zollanmeldung AT/F/40/ vom zum Abrechnungszeitraum setze der Beklagte zunächst mit Bescheid vom (Registrierkennzeichen ATF-40- ) die Abgaben für die Einfuhr der

2 Instantnudelgerichte auf der Grundlage der angegebenen Unterposition KN abschließend fest. Nachdem dem Beklagten aufgefallen war, dass die angemeldete Zolltarifposition von der Position abweicht, die durch die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 vorgegeben war, erhob er mit Einfuhrabgabenbescheid vom (Registrierkennzeichen ATF-11- ) für die Positionen 51, 91, , , , , 247, , 372 und 373 der ergänzenden Zollanmeldung auf der Grundlage der Unterposition KN weiteren Zoll i. H. v ,71 nach. Den Zollanmeldungen zu diesen Positionen lagen Instantnudelgerichte in 55, 60, 70, 75 bzw. 85 Gramm-Plastikpackungen zugrunde, die jeweils aus einem Block frittierten Instantnudeln sowie einem oder mehreren Plastikbeuteln, die Gewürze, Pasten, Öle oder getrocknete Zutaten enthalten, bestehen. Die geringelten und vorgegarten (gedämpften) Nudeln haben nach dem Frittieren einen Fettgehalt von ca. 20%. Nach dem auf der Verpackung angegebenen Zubereitungsbeispiel werden dem in eine Schüssel gegebenen Inhalt der Packung etwa 320 ml kochendes Wasser zugegeben. Die mit der genannten ergänzenden Zollanmeldung eingeführten Instantnudelgerichte der Geschmacksrichtungen vegetarisch (Positionen 51, 114, 274), Shrimp (Positionen 91, 113, 156, 174, 273), Rind (Positionen 115, 117), Kim Chi (Position 116), Huhn (Positionen 154, 157, 247, 276, 372), Curry (Positionen 175, 238), Gemüse (Positionen 176, 177, 240), Schwein (Position 237), geschmortes Rind (Position 239), Wasabi (Position 272), Meeresfrüchte (Position 275) und Beef + Lime (Position 373) unterscheiden sich lediglich hinsichtlich der beigefügten Gewürze, Pasten und Öle. Die Instantnudeln sind jeweils identisch. Auch wenn die Nudeln nach der Verpackungsangabe mit heißem Wasser übergossen zu einer Suppe zubereitet werden sollen, können sie auch ohne weitere Zubereitung, gleichsam wie Kartoffelchips, verzehrt werden. Gegen den Einfuhrabgabenbescheid vom legte die Klägerin mit Schreiben vom Einspruch ein (RL ), den sie wie folgt begründete: Frittierte Instantnudeln seien keine getrockneten Teigwaren. Diese Auffassung habe die deutsche Zollverwaltung bis zum Erlass der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 und der Erläuterung zur Unterposition KN vertreten. Das Frittieren sei kein Trocknungsverfahren, sondern eine Zubereitungsmethode. Da es in der Kombinierten Nomenklatur keine Definition des Begriffs getrocknet gebe, müsse auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückgegriffen werden. Hier seien beispielsweise die Leitsätze für Teigwaren der deutschen Lebensmittel-Kommission heranzuziehen. Danach seien Instantteigwaren zwar als Teigwaren zu bezeichnen; dies gelte jedoch ausdrücklich nicht für frittierte Waren. Verschiedene Mitgliedstaaten hätten auf der Sitzung des Ausschusses für den Zollkodex am 27./ Bedenken gegen den Erlass der Erläuterung zur Position KN geäußert. Mit Einspruchsentscheidung vom wies der Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Da die Einfuhr vor dem stattgefunden habe, sei der Zollkodex anzuwenden. Die Zollschuld sei gemäß Art. 201 Abs. 3 ZK entstanden und auf der Grundlage der Unterposition KN zu berechnen. Der Beklagte sei an die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 sowie die Erläuterungen zur Unterposition KN gebunden, die diese Einreihung vorsähen. Sie stünden auch mit dem Wortlaut der Unterposition KN im Einklang. Danach sei einzig entscheidend, ob die Teigware durch die Behandlung eine Trocknung erfahren habe. Welche anderen Beschaffenheitsmerkmale sie durch das Trocknen erhalten habe, spiele keine Rolle.

3 Mit der am erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Die Unterposition KN könne nicht so ausgelegt werden, dass auch frittierte Nudeln darunter fielen. Sie verweist insoweit auf ihren Vortrag im Verfahren 4 K 161/15 sowie das Vorabentscheidungsersuchen, das der beschließende Senat in jenem Verfahren an den Europäischen Gerichtshof gerichtet hat (Rechtssache C- 471/17). Die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 stehe nicht im Einklang mit dem so verstandenen Wortlaut der Unterposition KN und sei daher nichtig. Aus denselben Gründen sei die hier in Rede stehende Erläuterung zu dieser Unterposition unbeachtlich. Die Klägerin beantragt, 1. den Einfuhrabgabenbescheid vom (Registrierkennzeichen ATF- 11- ) in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom aufzuheben; 2. die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verweist auf die Einspruchsentscheidung. Ergänzend wird auf die Sachakte des Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (Bl. 16 f., 25 der Akte) einverstanden erklärt. II. Der Senat setzt das Verfahren in analoger Anwendung des 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aus und legt dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 S. 1 Buchst. b) des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor, weil die rechtliche Würdigung des Falles unionsrechtlich zweifelhaft ist. 1. Rechtlicher Rahmen Den rechtlichen Ausgangspunkt für die Entscheidung bildet die im maßgeblichen Zeitpunkt der Einfuhr (dazu 1.1) gültige Unterposition KN ( andere Teigwaren ) mit ihren TARIC-Untergliederungen (dazu 1.2). Von Bedeutung sind weiter die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 (dazu 1.3) sowie die Erläuterung zur Unterposition KN (dazu 1.4). Im Einzelnen: 1.1 Die Klägerin hat eine Anfechtungsklage ( 100 Abs. 1 FGO) erhoben. Das vorlegende Gericht würde den angefochtenen Nacherhebungsbescheid aufheben, wenn die Einfuhrabgaben auf der Grundlage der Unterposition KN festgesetzt werden müssten. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage ist nach mitgliedstaatlichem Verfahrensrecht unter Berücksichtigung des materiellen Rechts der Zeitpunkt der Einfuhr. Dies ist hier Juni 2015.

4 1.2 Damit gilt Anhang I der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif vom (ABl. EG L 256/1; im Folgenden: Kombinierte Nomenklatur [KN]) in der Fassung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1101/2014 vom (ABl. EU L 312/1) sowie die hierauf aufbauenden Unterpositionen des Integrierten Tarifs der Europäischen Gemeinschaften (TARIC) gemäß Art. 2 Verordnung (EWG) Nr. 2658/87. Die Position 1902 KN lautet: Teigwaren, auch gekocht oder gefüllt (mit Fleisch oder anderen Stoffen) oder in anderer Weise zubereitet, z. B. Spaghetti, Makkaroni, Nudeln, Lasagne, Gnocchi, Ravioli, Cannelloni; Couscous, auch zubereitet[.] Während die Unterpositionen und KN nicht zubereitete Teigwaren und die Unterposition KN gefüllte Teigwaren erfassen, befasst sich die hier relevante Unterposition KN mit anderen Teigwaren. Diese Unterposition lautet: KN- Code Warenbezeichnung vertragsmäßiger Zollsatz (%) andere Teigwaren: getrocknet 6,4 + 24,6 / 100 kg/net andere: 6,4 + 9,7 / 100 kg/net Die Unterposition KN wird im TARIC wie folgt weiter untergliedert: durchsichtige Nudeln, in Stücke geschnitten, hergestellt aus Bohnen der Art Vigna radiata (L.) Wilczek, nicht in Aufmachungen für den Einzelverkauf andere Die Unterposition KN wird im TARIC nicht weiter untergliedert. 1.3 Mit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 der Kommission vom zur Einreihung bestimmter Waren in die Kombinierte Nomenklatur (ABl. EU L 209/12) wurde eine für den Einzelverkauf aufgemachte Warenzusammenstellung zur Zubereitung eines Nudelgerichts in die Unterposition KN eingereiht. Dort heißt es: Warenbezeichnung Begründung Ware, bestehend aus einem Block aus getrockneten vorgekochten Nudeln (etwa 65 g), einem Beutel mit Würzmitteln (etwa 3,4 g), einem Beutel mit Speiseöl (etwa 2 g) und einem Beutel mit getrocknetem Gemüse (etwa 0,8 g). Bei der Ware handelt es sich um eine für den Einzelverkauf aufgemachte Warenzusammenstellung (zusammen verpackt) zur Zubereitung eines Nudelgerichts.

5 Gemäß den Angaben auf der Verpackung muss vor dem Verzehr kochendes Wasser hinzugegeben werden. Einreihung gemäß den Allgemeinen Vorschriften 1, 3 b und 6 für die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur sowie nach dem Wortlaut der KN-Codes 1902, und Bei der Ware handelt es sich um eine für den Einzelverkauf aufgemachte Warenzusammenstellung im Sinne der Allgemeinen Vorschrift 3 b. Ihr wesentlicher Charakter wird der Ware durch die Nudeln verliehen, da diese den größten Teil der Ware ausmachen. Eine Einreihung der Ware in die Position 2104 als Suppen oder Brühen oder Zubereitungen zum Herstellen von Suppen oder Brühen ist somit ausgeschlossen. Die Ware ist als Teigwaren, auch gekocht oder gefüllt oder in anderer Weise zubereitet, in die Position 1902 einzureihen. 1.4 Nach Auffassung der deutschen Zollverwaltung war auch nach Erlass der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 noch nicht abschließend geklärt, welche Nudeln als getrocknet im Sinne der Unterposition KN gelten. Zur Klärung dieser Frage hat die Kommission eine Erläuterung zur Unterposition KN erlassen, die erstmals in der konsolidierten Fassung der Erläuterungen der Europäischen Kommission zur Kombinierten Nomenklatur der Europäischen Union (im Folgenden: Erläuterungen zur KN), die am veröffentlicht wurde (ABl. EU C 76/1), enthalten ist. Diese neue Erläuterung lautet: Der Ausdruck getrocknet im Sinne dieser Unterposition bezieht sich auf Waren in trockenem und brüchigem Zustand mit einem geringen Feuchtigkeitsgehalt (bis etwa 12%), die entweder direkt in der Sonne getrocknet oder einem industriellen Trocknungsverfahren (z. B. Tunneltrocknung, Rösten oder Frittieren) unterzogen wurden. 2. Erste Vorlagefrage 2.1 Entscheidungserheblichkeit Getrocknet im Sinne der Unterposition KN Die Klägerin begehrt die Aufhebung eines Nacherhebungsbescheids, mit dem für die Einfuhr von Instantnudeln im Juni 2015 Zoll nacherhoben wurde. Die Klägerin hatte diese Nudeln als andere als getrocknet[e] andere Teigwaren unter der Unterposition KN (vertragsmäßiger Zollsatz: 6,4 % + 9,7 /100 kg/net) zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr angemeldet. Der Beklagte akzeptierte diese Einreihung zunächst, erhob wenig später jedoch den Zoll nach, der sich aus der Differenz zwischen der Unterposition KN und der Unterposition KN (6,4 % + 24,6 /100 kg/net) ergibt. Die Klage hätte Erfolg, wenn die Instantnudeln innerhalb der einzig in Betracht kommenden Unterposition KN für andere Teigwaren nicht in die Unterposition KN, sondern in die Unterposition KN einzureihen wären. Hierfür kommt es darauf an, ob die hier in Rede stehenden Instantnudeln, die frittiert sind, als getrocknete Teigwaren (Unterposition KN) oder als andere, d. h. nicht getrocknete, Teigwaren (Unterposition KN) anzusehen sind. Konziser formuliert kommt es darauf an, ob frittiert getrocknet ist.

6 Ob dies allein auf der Grundlage der Auslegung der Unterposition KN der Fall ist, ist Gegenstand des Vorlageersuchens in der Rechtssache C-471/17, für das die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 sowie die Erläuterungen zur Unterposition KN zeitlich noch nicht anwendbar sind (siehe S des Vorlagebeschlusses) Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 Im vorliegenden Verfahren ist die Gültigkeit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 streitentscheidend. Als gegenüber der Kombinierten Nomenklatur speziellere Regelungen mit Normcharakter (EuGH, Urt. v , C-14/05, EU:C:2006:465, Rn. 29 Anagram; Urt. v , Rs. 77/71, EU:C:1971:129, Rn. 8 Gervais-Danone) sind Einreihungsverordnungen, durch die die Einreihung der von ihr erfassten Produkte verbindlich geregelt wird, vorrangig heranzuziehen (EuGH, Urt. v , C-435/15 und C-666/15, EU:C:2017:232, Rn. 35 m. w. N. Grofa). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, weil die Durchführungsverordnung zeitlich und sachlich anwendbar ist. Zeitlich ist sie anwendbar, weil sie seit dem dem 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung am (Art. 3 der Verordnung) gilt und die hier in Rede stehenden Einfuhren im Juni 2015 stattfanden. Sachlich ist sie anwendbar, weil sich die eingeführten Waren und die durch die Verordnung erfassten Waren hinreichend ähnlich sind (zu diesem Maßstab: EuGH, Urt. v , C-435/15 und C-666/15, EU:C:2017:232, Rn. 38 m. w. N. Grofa). Für die Beantwortung der Frage, ob Waren einander hinreichend ähnlich sind, ist auch die Begründung der Einreihungsverordnung zu berücksichtigen (a. a. O.). Die eingeführten Instantnudelgerichte wiegen zwischen 55 und 85 g. Sie machen daher, wie bei der Ware der Einreihungsverordnung, die 65 g Nudeln enthält, den weitaus größten Warenanteil aus. Soweit die Warenbezeichnung der Einreihungsverordnung von getrockneten Nudeln spricht, handelt es sich hierbei bereits um eine rechtliche Wertung. Die Beteiligten des Verfahrens sind sich einig, dass diese Nudeln genau wie die hier in Rede stehenden Nudeln frittiert wurden. Bei Anwendung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 wären die Instantnudelgerichte in die Unterposition KN einzureihen, weil die Verordnung derartige Waren dieser Unterposition zuweist. 2.2 Rechtliche Erwägungen des Senats Der Senat hat jedoch Zweifel, ob die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 wirksam ist. Zwar hat nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Kommission ein weites Ermessen bei der näheren Bestimmung des Inhalts der Tarifpositionen, die für die Einreihung einer bestimmten Ware in Frage kommen. Dennoch hat sie aufgrund ihrer Befugnis zum Erlass von Maßnahmen gemäß Art. 9 der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 nicht das Recht, den Inhalt oder die Tragweite der Tarifpositionen zu ändern (EuGH, Urt. v , C-435/15 und C-666/15, EU:C:2017:232, Rn. 49 Grofa; Urt. v , C-130/02, EU:C:2004:122, Rn. 26 Krings; Urt. v , C-401/93, EU:C:1994:411, Rn. 19 m. w. N. Goldstar). Der Senat hat Bedenken, ob durch die Einreihung von frittierten Instantnudeln in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 die Reichweite des Begriffs getrocknet im Sinne der Unterposition KN verändert wird. Wie der Senat

7 im Vorlageersuchen in der Rechtssache C-471/17 (S. 17 ff.) dargelegt hat, ist zweifelhaft, ob frittierte Nudeln getrocknete Teigwaren im Sinne der Unterposition KN sind. Sollte der Europäische Gerichtshof die dortige Vorlagefrage verneinen, wäre geklärt, dass frittierte Teigwaren nicht getrocknet im Sinne der Unterposition KN sind. Da die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 frittierte Teigwaren als getrocknete Teigwaren behandelt, würde in diesem Fall die Durchführungsverordnung die Reichweite der genannten Unterposition verändern. Sollte der Europäische Gerichtshof die Vorlagefrage dagegen bejahen, wäre gleichzeitig geklärt, dass keine Zweifel an der Wirksamkeit der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 bestehen. 3. Zweite Vorlagefrage 3.1 Entscheidungserheblichkeit Falls die erste Vorlagefrage verneint werden sollte, die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 767/2014 also ungültig wäre, würde die Einreihung allein anhand des Wortlautes der Unterposition KN erfolgen. Bei der Auslegung der Tragweite der einzelnen Tarifpositionen sind die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur ein wichtiges, wenn auch nicht rechtsverbindliches Hilfsmittel (EuGH, Urt. v , C-700/15, EU:C:2016:95, Rn. 41 LEK; Urt. v , C- 124/15, EU:C:2016:87, Rn. 31 Salutas Pharma; Urt. v , C-666/13, EU:C:2014:2388, Rn. 25 Rohm Semiconductor; Urt. v , C-297/13, EU:C:2014:331, Rn. 31 Data I/O; Urt. v , C-480/13, EU:C:2014:2097, Rn. 30 m. w. N. Sysmex Europe). Die Anwendung der Erläuterung der Europäischen Kommission zur Unterposition KN (ABl. EU 2015 C 76/1), die vor den hier in Rede stehenden Einfuhren veröffentlicht wurde und daher zeitlich anwendbar ist, würde im vorliegenden Fall dazu führen, dass frittierte Teigwaren als getrocknete Teigwaren im Sinne der Unterposition KN betrachtet werden müssen, weil die Erläuterung insbesondere das Frittieren als Beispiel für ein industrielles Trocknungsverfahren nennt. 3.2 Rechtliche Erwägungen des Senats Der Europäische Gerichtshof ist für die Auslegung der Erläuterungen zuständig, auch wenn diese nicht rechtsverbindlich sind. Er darf nämlich über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Union ohne jede Ausnahme im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens entscheiden (EuGH, Urt. v , Rs. 322/88, EU:C:1989:646, Slg. 1989, 4407, Rn. 8 Grimaldi). Hierzu gehört auch die Auslegung der Erläuterungen (EuGH, Urt. v , C- 312/07, EU:C:2008:324, Rn JVC France) Der beschließende Senat geht davon aus, dass falls über die zweite Vorlagefrage entschieden werden muss diese nur bejaht werden kann. Der Inhalt der Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur muss mit den Bestimmungen der Kombinierten Nomenklatur in Einklang stehen und darf dessen Bedeutung nicht verändern. Die Erläuterungen sind nicht zu berücksichtigen, wenn sich herausstellt, dass sie dem Wortlaut der Positionen und der Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln zuwiderlaufen (EuGH, Urt. v , C-178/14, EU:C:2015:152, Rn. 22 Vario Tek). Die erste Vorlagefrage würde nur verneint werden, wenn frittierte Teigwaren keine getrockneten Teigwaren im Sinne der Unterposition KN wären. Da sich aus der hier in Rede stehenden Erläuterung zur KN das

8 Gegenteil ergibt, würde sie in diesem Fall die Tragweite der Unterposition KN verändern. Sie wäre daher bei der Auslegung dieser Unterposition nicht zu berücksichtigen. Dabei ist es unerheblich, dass die Erläuterung neben dem Frittieren auch das Rösten als Beispiel für ein industrielles Trocknungsverfahren nennt. Hinsichtlich des Röstens einer Garmethode wie dem Frittieren gelten nämlich dieselben Bedenken wie beim Frittieren. 4. Angesichts dieser Zweifel an der Gültigkeit sowie der Auslegung des einschlägigen Unionsrechts hat der Senat beschlossen, dem Europäischen Gerichtshof die im Tenor genannten Fragen im Wege des Vorabentscheidungsersuchens vorzulegen.