Geschäftszahl: LVwG-AV-843/ St. Pölten, am 10. August 2015

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1 3109 St. Pölten / Rennbahnstraße 29 Telefon: / Fax: post@lvwg.noel.gv.at / DVR: Geschäftszahl: LVwG-AV-843/ St. Pölten, am 10. August 2015 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung der ***, vertreten durch Rechtsanwalt ***, ***, ***, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt X, ***, vom ***, Zl. ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung Immobilienverwalter im Standort ***, ***, den gefasst: BESCHLUSS 1. Gemäß 28 ivm 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen. 2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

2 - 2 - Begründung: Mit dem angefochtenen Bescheid des Magistrates der Stadt X, ***, vom ***, Zl. ***, wurde der Beschwerdeführerin gemäß 87 Abs. 1 Z 4a ivm 376 Z 16a GewO 1994 idgf BGBl. I Nr. 42/2008 die Gewerbeberechtigung Immobilienverwalter im Standort ***, ***, entzogen. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von *** vom ***, Zl. ***, im Hinblick auf die rechtswirksame Zustellung im Sinne des 365l GewO 1994 als verspätet zurückgewiesen. Dieser Bescheid wurde mit Beschwerde bekämpft und stellte der Verwaltungsgerichtshof aus Anlass des Beschwerdefalles einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof, 365l GewO 1994 idf BGBl. I Nr. 82/1997 samt Überschrift als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Erkenntnis vom 24. September 2013, Zl. G103/ , hat der Verfassungsgerichtshof 365l GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idf BGBl. I Nr. 82/1997, als verfassungswidrig aufgehoben und weiters ausgesprochen, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Der vorliegende Beschwerdefall bildete den Anlassfall für die Aufhebung der angeführten gesetzlichen Bestimmung, auf welche die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid stützte, welche nach dem Gesagten im Beschwerdefall nicht mehr anzuwenden war. Der angefochtene Bescheid wurde daher mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. November 2013, GZ 2013/04/0124, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. In der Folge wurde die nunmehr wieder zu behandelnde Berufung (vor dem Landesverwaltungsgericht als Beschwerde zu bewerten) vom Landeshauptmann von *** mit Schreiben vom *** dem Verwaltungsgericht *** zuständigkeitshalber weitergeleitet.

3 - 3 - Über diese Beschwerde wurde zunächst durch Erkenntnis des zuständigen Landesrechtspflegers des Verwaltungsgerichtes *** entschieden, gegen welches durch den Magistrat der Stadt *** Vorstellung erhoben worden ist. In dieser Vorstellung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass der Sitz der beschwerdeführenden Gesellschaft von *** nach Niederösterreich verlegt worden sei. Aus dem Firmenbuch mit der Zl. *** geht hervor, dass die Geschäftsanschrift der beschwerdeführenden *** am *** von ***, ***, nach ***, ***, verlegt worden ist. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes *** vom ***, Zl. ***, wurde gemäß 17 VwGVG ivm 6 AVG die gegenständliche nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Berufung zuständigkeitshalber an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich weitergeleitet. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen diesen Beschluss gemäß 25a Abs. 3 VwGG eine abgesonderte Revision nicht zulässig sei. Begründend dazu wurde ausgeführt, da sich die gegenständliche Sache im Sinne des 66 Abs. 4 AVG auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer sonstigen dauerhaften Tätigkeit beziehe, bestimme sich die Zuständigkeit nach dem Ort, an dem das Unternehmen betrieben oder die Tätigkeit ausgeübt werde oder werden soll. Im Hinblick auf den Unternehmersitz in Niederösterreich als einzigen Anknüpfungspunkt auf Grund der Nichtausübung des Gewerbes, sei nicht das Verwaltungsgericht *** zu Entscheidung über die gegenständliche Beschwerde zuständig, sondern das Verwaltungsgericht Niederösterreich. Dieser Beschluss erging ebenso an den Magistrat der Stadt *** sowie an die Beschwerdeführerin. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führt rechtlich wie folgt aus: Gemäß Art. 129 B-VG besteht für jedes Land ein Verwaltungsgericht des Landes. Für den Bund bestehen ein als Bundesverwaltungsgericht zu bezeichnendes

4 - 4 - Verwaltungsgericht des Bundes und ein als Bundesfinanzgericht zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen. Gemäß Art. 131 Abs. 1 B-VG erkennen, soweit sich aus Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 die Verwaltungsgerichte der Länder. Gemäß 3 VwGVG ist, sofern die Rechtssache nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehört, in Rechtssachen in den Angelegenheiten, in denen die Vollziehung Landessache ist, das Verwaltungsgericht im Land zuständig. (2) Im Übrigen richtet sich die örtliche Zuständigkeit in Rechtssachen, die nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehören, 1. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 und 3 des Bundes-Verfassungsgesetzes B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, nach 3 Z 1, 2 und 3 mit Ausnahme des letzten Halbsatzes des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 AVG, BGBl. Nr. 51/1991, in Verwaltungsstrafsachen jedoch nach dem Sitz der Behörde, die den Bescheid erlassen bzw. nicht erlassen hat; 2. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG nach dem Ort, an dem die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt begonnen wurde, wenn diese jedoch im Ausland ausgeübt wurde, danach, wo das ausübende Organ die Bundesgrenze überschritten hat; 3. in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 4 B-VG nach dem Sitz der Behörde, deren Organ die Weisung erteilt hat; 4. in den Fällen des Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG nach dem Ort, an dem das Verhalten gesetzt wurde. (3) Lässt sich die Zuständigkeit nicht gemäß Abs. 1 oder 2 bestimmen, ist das Verwaltungsgericht im Land Wien zuständig.

5 - 5-3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. 51/1991 idgf, (AVG) lautet: Soweit die in 1 erwähnten Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nichts bestimmen, richtet sich diese 1. in Sachen, die sich auf ein unbewegliches Gut beziehen: nach der Lage des Gutes; 2. in Sachen, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer sonstigen dauernden Tätigkeit beziehen: nach dem Ort, an dem das Unternehmen betrieben oder die Tätigkeit ausgeübt wird oder werden soll; 3. in sonstigen Sachen: zunächst nach dem Hauptwohnsitz (Sitz) des Beteiligten, und zwar im Zweifelsfall des belangten oder verpflichteten Teiles, dann nach seinem Aufenthalt, dann nach seinem letzten Hauptwohnsitz (Sitz) im Inland, schließlich nach seinem letzten Aufenthalt im Inland, wenn aber keiner dieser Zuständigkeitsgründe in Betracht kommen kann oder Gefahr im Verzug ist, nach dem Anlass zum Einschreiten; kann jedoch auch danach die Zuständigkeit nicht bestimmt werden, so ist die sachlich in Betracht kommende oberste Behörde zuständig. Was die örtliche Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich betrifft, erachtet sich das erkennende Gericht aus folgenden Gründen für unzuständig: Zunächst ist auszuführen, das der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18. Februar 2015, Zl. KO 2015/03/0001, entschieden hat, dass im Falle einer Weiterleitung nach 6 AVG von einem sich für unzuständig erachtenden Gerichtes an das zuständige Gericht, dieses in der Folge einen förmlichen Zurückweisungsbeschluss zu erlassen hat, wenn das nunmehr zuständige Gericht sich ebenso als unzuständig erachtet. Aufgrund der gegenständlichen Weiterleitung vom Landesverwaltungsgericht *** war daher nunmehr ein förmlicher Beschluss zu erlassen.

6 - 6 - Gemäß 361 Abs. 1 GewO 1994 ist bei dem verfahrensgegenständlichen Gewerbe zur Entziehung der Gewerbeberechtigung die Bezirksverwaltungsbehörde und zwar gemäß 3 Z 2 AVG jene zuständig, in deren Sprengel der Standort liegt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, ist, weil es im Verwaltungsverfahren anders als nach 29 Jurisdiktionsnorm für das zivilgerichtliche Verfahren keine perpetuatio fori gibt, auch auf nach Anhängigwerden einer Verwaltungssache bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eintretende Änderungen in den für die Zuständigkeit maßgebenden Umständen Bedacht zu nehmen und das Verfahren von der danach zuständig gewordenen Behörde weiter zu führen. Mit der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides aber ist die Zuständigkeit der Berufungsbehörde fixiert; nach diesem Zeitpunkt eintretende Änderungen in für die Zuständigkeit der Erstbehörde relevanten Umständen vermögen an der einmal gegebenen funktionellen Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde nichts mehr zu ändern (vergleiche dazu zb. Erkenntnis des VwGH ,Zl. 2012/21/0092, Erkenntnis des VwGH vom , Zl. 2000/04/0202, u.a ). Dass sich durch die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit an dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwas geändert hätte, ist mit Blick auf 3 VwGVG nicht erkennbar. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass auch die Entstehungsgeschichte des 3 VwGVG für eine Beibehaltung der bisherigen Rechtslage spricht (vgl. AB 2112, S 2, wonach es zweckmäßiger erscheine die bewährte Regelung des 3 AVG zu übernehmen). Ein Abweichen von der dargelegten gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes würde zudem wohl auch geeignet sein, verfassungsrechtliche Bedenken hervorzurufen (s. insb. Art. 83 Abs. 2 B-VG und Art. 129 B-VG; vgl. zu letzterem auch Hauer, in Janko/Leeb (Hrsg), Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz [2013] S 42). Darüber hinaus ist auszuführen, dass hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit bei Bescheidbeschwerden nach Art. 130 Abs. 1 an das Verwaltungsgericht durch Abs. 2 Z 1 an 3 Z 1 bis 3 AVG angeknüpft wird, wobei sich diese Beurteilung nach dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung richtet (vgl. dazu die Erläuterungen zu 3 Abs. 2 VwGVG in Eder/Martschin/Schmid: das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte).

7 - 7 - Zusammenfassend vertritt daher das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Rechtsansicht, dass über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung gegen den gegenständlichen Bescheid des Magistrates der Stadt ***, ***, weiterhin das Landesverwaltungsgericht *** sowohl sachlich als auch örtlich zuständig ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist zulässig, weil seit Bestehen der Landesverwaltungsgerichte noch keine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der örtlichen Zuständigkeit der Landesverwaltungsgerichte in einem Fall wie dem Vorliegenden getroffen worden ist.