Im Namen des Volkes. Urteil

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1 Arbeitsgericht Cottbus Geschäftszeichen (bitte immer angeben) 2 Ca 483/09 Verkündet am als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Urteil In Sachen - Klägerin - Prozessbevollmächtigte/r: gegen - Beklagte/r - Prozessbevollmächtigte/r: hat das Arbeitsgericht Cottbus, 2. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin am Arbeitsgericht als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter und für Recht erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung vom aufgelöst worden ist. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

2 2 3. Der Streitwert wird festgesetzt auf Euro. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 16. März 2009 aus personenbedingten Gründen. Die xx Jahre alte Klägerin war bei der Beklagten seit dem xx.xx.2008 als Spülerin/Küchenhilfe beschäftigt. Ihre Tätigkeit bestand darin, die Spülmaschine aus- und einzuräumen sowie Töpfe und Pfannen mit einer speziellen Sprühpistole zu reinigen. Die Klägerin arbeitete regelmäßig xx Stunden pro Woche bei einem Bruttomonatsgehalt von xxx Euro. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Das Restaurant der Beklagten ist täglich von 12 bis 22 Uhr geöffnet. Neben der Klägerin ist eine Aushilfe als Küchenhilfe unregelmäßig beschäftigt. Am 31. Juli und 1. August 2008 war die Klägerin wegen einer operation arbeitsunfähig erkrankt. Außerdem erkrankte die Klägerin am 24. November Die Arbeitsunfähigkeit endete am 15. Februar In diesen Zeitraum fiel auch ein Krankenhausaufenthalt, nämlich vom 9. Januar 2009 bis 26. Januar Ab dem 28. Februar 2009 erkrankte die Klägerin erneut. Die Erkrankung hielt bis zum 18. Mai 2009 an. Insgesamt war die Klägerin im Jahr 2008 an 28 Arbeitstagen und im Jahr 2009 bis zum 15. April 2009 an 65 Arbeitstagen erkrankt. Die Beklagte hatte an Entgeltfortzahlungskosten insgesamt 1.358,29 Euro zu tragen. Die Beklagte beschäftigte eine Aushilfe, die die Tätigkeit der Klägerin im Zeitraum der Erkrankung ausübte. Außerdem übernahmen die auszubildenden Köche die Tätigkeit der Klägerin mit. Diese Aushilfe beschäftigte die Beklagte bereits seit dem Jahr 2007 zeitweise, so auch im November vor der Erkrankung der Klägerin, während der Erkrankung der Klägerin und in der Zeit der Arbeitsfähigkeit im Februar 2009.

3 3 Ob und mit welchem Inhalt Gespräche zwischen den Parteien über eine mögliche Kündigung stattgefunden haben, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin bestreitet, dass es Gespräche über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ausspruch der Kündigung gegeben hat. Aus der Körpersprache der Klägerin durfte der Geschäftsführer der Beklagten nicht auf einen Kündigungswunsch der Klägerin schließen. Die Klägerin trägt vor, die Erkrankung vom 24. November 2008 beruhe auf anderen Ursachen als die Erkrankung vom 28. Februar Hierzu reicht die Klägerin die Bescheinigungen der Krankenkasse vor, aus der sich eine unterschiedliche Diagnose ergebe. Eine Langzeiterkrankung liege nicht vor, weil zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung die Klägerin erst seit dem 28. Februar 2009 erkrankt war. Die bisher vorliegenden Erkrankungen seien auch keine häufigen Kurzerkrankungen. Weil es keine Ermahnungen oder Abmahnungen oder sonstige Gespräche über Minderleistungen gebe und die Klägerin ihre Arbeit ordnungsgemäß erbringe, liege auch keine Minderleistung vor. Die Klägerin beantragt: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom zum aufgelöst wird. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, die Klägerin sei nicht mehr in der Lage, die Tätigkeit der Spülerin/Küchenhilfe auszuüben. Sie sei lang anhaltend erkrankt und eine Prognose sei negativ. Dies schließe sie daraus, dass bereits einmal über sechs Wochen Erkrankung vorgelegen habe und die Klägerin erneut nach 14 Tagen erkrankt sei. Diese Erkrankung habe lang angehalten.

4 4 Außerdem lägen häufige Kurzerkrankungen vor. Die Entgeltfortzahlungskosten seien so hoch, dass es für die Beklagte zu erheblichen Belastungen gekommen sei. Insgesamt seien 2.278,50 Euro wegen der Erkrankungen der Klägerin im Zeitraum November 2008 bis April 2009 zu zahlen. Schließlich lägen erhebliche Betriebsablaufstörungen vor, weil die Beklagte kurzfristig, wegen der Erkrankung, eine Aushilfskraft beschäftigen musste und die auszubildenden Köche die Tätigkeit der Klägerin hätten mit erledigen müssen. Dadurch hätte die Ausbildung der jeweiligen Köche gelitten. Die Erkrankungen wiesen eine zunehmende Dauer auf, in der Zukunft sei mit gleichen oder längeren Ausfallzeiten zu rechnen. Die Kündigung sei auch wegen der Minderleistung der Klägerin gerechtfertigt. Die Klägerin habe die Arbeit nicht bewältigt. Aus diesem Grund hätte der Geschäftsführer eine Aushilfskraft bereits im November beschäftigen müssen, zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin arbeitsfähig war. Schließlich sei die Klage treuwidrig, denn der Geschäftsführer habe der Klägerin gesagt, dass die Arbeit für die Klägerin offensichtlich keinen Sinn mehr mache, wenn die Arbeit für sie doch nicht mehr machbar sei und ihr keinen Spaß mache. Die Klägerin habe dem zugestimmt. Aus diesen Äußerungen und der Körpersprache habe der Geschäftsführer geschlossen, dass die Klägerin mit der Kündigung einverstanden gewesen sei. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen. Die ursprüngliche Behauptung der Beklagten, es liege eine Krebserkrankung vor, hat die Beklagte im Kammertermin nicht mehr aufrechterhalten. Entscheidungsgründe: A. Die Klage ist begründet. Die Kündigung vom 16. März 2009 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

5 5 I. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Denn die Klägerin ist länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt und die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. II. Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der Klagefrist vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben. Die Kündigung ist der Klägerin am 17. März 2009 zugegangen. Die Klage ist am 31. März 2009 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangen. Die Kündigung ist weder personenbedingt gerechtfertigt, noch ist die Klage treuwidrig. III. Die Prüfung der krankheitsbedingten Kündigung erfolgt in drei Stufen, vergleiche BAG vom AZR 514/04 JURIS. 1. Zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich. Weiter müssen die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen; sie können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden. In einer dritten Stufe, bei der Interessenabwägung, ist zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. 2. Vorliegend ist bereits eine negative Gesundheitsprognose nicht möglich. Denn das Arbeitsverhältnis dauerte erst neun Monate. Die Klägerin hatte in dieser Zeit eine Erkrankung mit Klinikaufenthalt und nach weiteren zwei Wochen eine erneute Erkrankung, die bis zur Kündigung angedauert hat. Zu diesem Zeitpunkt waren erst 16 Tage vergangen. Eine negative Gesundheitsprognose ist nach so kurzer Zeit nicht möglich. Ob die Klägerin in der Lage ist, die Arbeit in Zukunft auszuüben kann wegen dieser kurzen Zeit der Erkrankungen nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat die Behauptung hinsichtlich einer Krebserkrankung nicht weiter aufrechterhalten.

6 6 Weitere Anhaltspunkte, die für eine negative Gesundheitsprognose sprechen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Nach der Auffassung der Kammer stellen Fehlzeiten von nicht mehr als sechs Wochen in keinem Fall eine lang anhaltende Erkrankung dar, vergleiche Küttner-Eisemann, Personalhandbuch 2008, Kündigung, personenbedingte Rn. 14. Die Klägerin war zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aber noch nicht sechs Wochen erkrankt. Folgt man dieser Auffassung nicht und erachtet es nicht stets für erforderlich, die Sechs- Wochen-Frist des EFZG vor dem Ausspruch einer Kündigung abzuwarten, vergleiche Ascheid/Preis/Schmidt-Dörner, Kündigungsrecht, 2. Aufl. Rn 145. m. w. N., hat der Arbeitgeber aber konkrete Umstände vorzutragen, die die Prognose einer lang andauernden Erkrankung rechtfertigen. Hierfür hat die Beklagte, nachdem sie die Behauptung einer Krebserkrankung nicht aufrechterhalten hatte, nichts vorgetragen. 3. Die Beklagte hat auch keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dargelegt. Allein Lohnfortzahlungskosten und die Kosten der Aushilfe sind von der Beklagten hinzunehmen, weil sie bisher lediglich 2.278,50 Euro betragen. Die Aushilfe hatte die Beklagte bereits unstreitig in der Vergangenheit beschäftigt und auch zu der Zeit, als die Klägerin arbeitsfähig war und ihre Arbeit verrichtet hat. Der Beklagten war auch zuzumuten, Aushilfen vorübergehend zu beschäftigen oder Auszubildende für die Tätigkeit der Klägerin einzusetzen, um die Ausfallzeiten zu überbrücken. Die Beklagte hatte bisher bis zum Ausspruch der Kündigung einen Zeitraum von etwas über acht Wochen an Lohnfortzahlungskosten zu tragen. In Zeiten der urlaubsbedingten Abwesenheit der Klägerin hätte die Beklagte ohnehin eine Aushilfe zusätzlich einstellen müssen. IV. Die Klage ist auch nicht treuwidrig. Die Klägerin hat niemals ausdrücklich verlangt, gekündigt zu werden. Sie hat auch nach dem Vorbringen der Beklagten sich nicht mit einer Kündigung ausdrücklich einverstanden erklärt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat aus der Körperhaltung und der Zustimmung zur Belastung und der Sinnlosigkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses zu diesen Bedingungen lediglich geschlossen, dass die Klägerin mit einer Kündigung einverstanden sei.

7 7 V. Die Kündigung ist auch nicht deshalb rechtswirksam, weil die Klägerin Minderleistungen verrichtete. Bei der personenbedingten Kündigung wegen Minderleistung muss der Arbeitgeber im Prozess die Tatsachen darlegen, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistung des Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleibt und damit die Durchschnittsleistung erheblich unterschreitet, vergleiche BAG vom , 2 AZR 667/02, JURIS. Hier hätte die Beklagte vortragen müssen, was die Klägerin hätte leisten müssen, in welcher Zeit und aus welchen Gründen sie die Arbeit wann nicht geschafft und nicht ordentlich genug verrichtete. Die Beklagte hat diese Anforderungen nicht erfüllt. Sie hat keine Durchschnittsleistung als Vergleich vorgetragen. B. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf 61 Absatz 1 ArbGG in Verbindung mit 42 Absatz 4 GKG. Der Streitwert war auf drei Bruttomonatsgehälter festzusetzen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist, b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vorgelegen habe.

8 8 Die Berufungsschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, Berlin eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde. Die Berufung ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass das Urteil mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass das Urteil auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt. Für die klagende Partei ist keine Berufung gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Dr. Heither