Daniel Hartmann. Überschuldungsprüfung. im Kontext des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes. Verlag Dr. Kovac

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1 Daniel Hartmann Überschuldungsprüfung im Kontext des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes Verlag Dr. Kovac Hamburg 2014

2 Inhaltsverzeichnis: A. Einleitung 1 B. Der Überschuldungsbegriff 9 I. Die Ursprünge des Überschuldungsbegriffs 9 1. Konkursrechtsansätze in deutschen Städten 9 2. Übernahme des spanischen Konkursrechts Die Preußische Konkursordnung von Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch Die Konkursordnung von Das Aktiengesetz von II. Die Ursprünge der Fortführungsprognose Wahre Werte Der zweistufige Prüfungsaufbau Der modifiziert zweistufige Prüfungsaufbau 15 III. Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Überschuldung Die Dornier-Entscheidung des BGH Übernahme des modifiziert zweistufigen Prüfungsaufbaus 16 IV. Die Gesetzgebung zur Insolvenzordnung Anlass für die Erarbeitung einer Insolvenzordnung Die Ergebnisse der Kommission für Insolvenzrecht Das weitere Gesetzgebungsverfahren Die Empfehlung des Rechtsausschusses Ablehnung der modifiziert zweistufigen Überschuldungsprüfung Inkrafttreten der neuen Insolvenzordnung Definition des Fortführungswertes 20 V. Problemeingrenzung Abgrenzung zur Zahlungsunfähigkeit 20 a) Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit 20 b) Illiquidität von mehr als drei Wochen 21 c) Mehr als eine geringfügige Liquiditätslücke 21 d) Liquiditätsstatus 21 e) Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit 22 f) Zeitliches Aufeinandertreffen mit Überschuldung 23 VII

3 VIII 2. Abgrenzung zur drohenden Zahlungsunfähigkeit 23 a) Legaldefinition der drohenden Zahlungsunfähigkeit 23 b) Liquiditätsplanung 23 c) Prognosezeitraum 24 d) Relevanz der drohenden Zahlungsunfähigkeit Abgrenzung zu weiteren Krisenindikatoren 25 a) Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag 25 b) Unterbilanz 25 c) Verschuldung 25 d) Kreditwürdigkeit 26 e) Bilanzverlust 26 f) Unterkapitalisierung 26 VI. Die Rechtsfolgen von Überschuldung Die Insolvenzantragspflicht 27 a) Betroffener Adressatenkreis 28 (aa) Antragsberechtigte 28 (bb) Gesellschaften mit persönlich haftenden Gesellschaftern 28 (cc) Antragspflicht innerhalb von Vertretungsorganen 29 (dd) Antragspflicht der faktischen Vertretung 29 (ee) Recht auf Passivität der Gesellschafter 30 (ff) Subsidiäre Antragspflicht bei Führungslosigkeit 30 (gg) Antragspflicht bei Vor-Gesellschaften 31 b) Erfassung von Auslandsgesellschaften 32 (aa) Interessenschwerpunkt im Inland 32 (bb) Interessenschwerpunkt im Ausland 33 c) Gegenstand der Antragspflicht 36 (aa) Mindestangaben 36 (bb) Zweck des Insolvenzantrags 37 (cc) Keine Dispositionsfreiheit 37 d) Antragsfrist 37 (aa) Relevanz der Insolvenzantragsfrist 38 (bb) Fristbeginn 38 e) Glaubhaftmachung 38 f) Erlöschen der Antragspflicht 39 g) Antragsrücknahme 39

4 2. Die Insolvenzverschleppungshaftung 40 a) Strafrechtliche Rechtsfolgen 40 (aa) Möglicher Täterkreis 41 (bb) Strafrechtliche Besonderheiten 41 (cc) Verschleppungsvarianten 44 (dd) Subjektiver Tatbestand 45 b) Zivilrechtliche Rechtsfolgen 45 (aa) Die Behandlung von Neugläubigern 46 (bb) Die Behandlung von Altgläubigern 48 (cc) Einstufung als Alt- bzw. Neugläubiger 49 (dd) Die Behandlung von Mittätern 49 (ee) Darlegungs- und Beweislastverteilung 49 (ff) Subjektiver Tatbestand 50 (gg) Weitere Rechtsfolgen der Insolvenzverschleppung Rechtsfolgen im Innenverhältnis 50 a) Zahlungsverbot 51 (aa) Rechtliche Einordnung 51 (bb) Betroffener Personenkreis 52 (cc) Zahlung 53 (dd) Nach Eintritt der Insolvenzreife 55 (ee) Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns 55 (ff) Verschulden 56 (gg) Erstattungsanspruch auch bei masseloser Insolvenz 57 (hh) Haftungsausschluss 57 b) Anzeigepflicht 58 C. Die Fortführungsprognose als Stufe der Überschuldungsprüfung 59 I. Die Fortführungsprognose im Insolvenzrecht Analyse von Ertragskraft und Zahlungsfähigkeit 59 a) Berücksichtigungsfähige Faktoren 59 b) Ertragsplanung 60 c) Finanzplanung 60 d) Ertragsplanung als zentrale Erkenntnisquelle 61 e) Berücksichtigung des Cash-Flows Das Unternehmenskonzept Grundsätze für die Ertrags- und Finanzplanung Der Ertragsplan 64 IX

5 5. Der Finanzplan 0D 6. Aufstellung einer Planbilanz 66 a) Das Insolvenzplanverfahren 67 (aa) Gläubigerautonomie 67 (bb) Inhalt des Insolvenzplans 67 b) Erfordernis von Planbilanzen für die Fortführungsprognose Erfordernis einer schriftlichen Dokumentation 72 a) Handelsrechtliche Nebenbücher 73 b) Vorwirkung des Insolvenzplans 73 c) Stellung der Fortführungsprognose 73 d) Gedankliche Begutachtung 73 e) Beweislast im Haftungsprozess Prognosezeitraum 74 a) Gesetzesbegründung 74 b) Mittelfristiger Zeitraum 75 c) Sekundäre Prognosezeiträume 75 d) Gewöhnlicher Prognosezeitraum Besonderheiten bei Start-ups Aktualisierung der Fortführungsprognose 76 II. Abgrenzung zur handelsrechtlichen Fortführungsprognose Fortführungsprämisse im Handelsrecht Liquidationsprämisse im Insolvenzrecht Widerlegung der handelsrechtlichen Prämisse 78 III. Rang von Fortführungsprognose und Überschuldungsstatus Prüfungsreihenfolge beim einfach zweistufigen Überschuldungsbegriff Prüfungsreihenfolge beim modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriff 81 IV. Der Überschuldungsstatus Notwendigkeit einer Überschuldungsbilanz Stichtag der Überschuldungsbilanz 84 a) Stichtag bei Eigenprüfung 84 b) Stichtag bei Prüfung durch das Insolvenzgericht 85 c) Auswirkungen des Stichtagsprinzips 86 X

6 (aa) Nicht zu berücksichtigende Aktivpositionen 86 (bb) Nicht zu berücksichtigende Passivpositionen 86 d) Durchbrechung des Stichtagsprinzips 87 (aa) Anfechtungsansprüche 87 (bb) Sozialplanverpflichtungen Wertansatz im Überschuldungsstatus Aufbau der Überschuldungsbilanz 90 V. Die Rechtsprechung zum modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriff Der zeitliche Anwendungsbereich des neuen Überschuldungsbegriffs 92 a) OLG Schleswig - 5 U 60/09 92 b) BGH - II ZR 151/ Die Umsetzung des modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriffs durch die Rechtsprechung 95 a) LG Göttingen -10 T 119/08 95 b) OLG Hamm-11 U 151/08 97 c) AG Hamburg - 67 c IN 421/11 98 VI. Würdigung der modifiziert zweistufigen Überschuldungsprüfung Vertrauen in die modifiziert zweistufige Überschuldungsprüfung Relevanz für die betroffenen Unternehmen Weitergeltung des modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriffs 101 a) Erfordernis einer Prognose 101 b) Vorzüge des modifiziert zweistufigen Prüfungsaufbaus 102 (aa) Methodenehrlichkeit 102 (bb) Zentrale Rolle der Finanzplanung 102 (cc) Verzicht auf einen Überschuldungsstatus 102 (dd) Abhängigkeit der bilanziellen Überschuldungsprüfung von der Fortbestehensprognose 103 (ee) Fazit 104 D. Gegenmaßnahmen 105 I. Kapitalerhöhung Beschluss und Vollzug der Kapitalerhöhung 105 XI

7 2. Kapitalerhöhung innerhalb der Frist des 15a InsO 105 II. Forderungsverzicht Vereinbarung des Forderungsverzichts Forderungsverzicht mit Besserungsabrede 107 a) Stundung 107 b) Pactum de non petendo 1 8 c) Bedingter Erlass 108 (aa) Aufschiebende Bedingung 109 (bb) Auflösende Bedingung 109 d) Bilanzielle Behandlung des Forderungsverzichts 110 III. Rangrücktrittserklärung Dispositionsfreiheit Vereinbarung des Rangrücktritts Auswirkungen auf den Überschuldungsstatus 111 a) Grammatikalische Auslegung 111 b) Teleologische Auslegung Klarstellung durch das MoMiG 112 a) Formale Anforderungen an den Rangrücktritt 112 b) Erforderlicher Rang 113 c) Kein qualifizierter Rangrücktritt erforderlich Beispiele 114 IV. Patronatserklärung 114 E. Der Liquidationswert als Wertansatz in der Überschuldungsprüfung I. Liquidationswert bei negativer Fortführungsprognose 117 II. Der Liquidationswert Einzelbewertungsgrundsatz Grenzen des Liquidationswertes 119 a) Wertober- und untergrenze 119 b) Zäsur durch den Stichtag der Überschuldungsprüfung Liquidationsgeschwindigkeit und -Intensität 119 a) Liquidationsgeschwindigkeit 120 b) Liquidationsintensität 121 III. Die Aktivseite bei negativer Fortführungsprognose Das Mengengerüst der Aktivseite 122 XII

8 a) Orientierung an der Handelsbilanz 122 (aa) Immaterielle Vermögensgegenstände 122 (bb) Ausstehende Einlagen 123 (cc) Rechnungsabgrenzungsposten 123 (dd) Eigene Unternehmensanteile 123 (ee) Ingangsetzungs- oder Erweiterungsaufwendungen 124 (ff) Handelsbilanzansätze nicht maßgeblich 124 b) Einzelne Positionen 124 (aa) Forderungen gegen Dritte 125 (bb) Ansprüche gegen die eigene Geschäftsführung 125 (cc) Haftung aus einer Patronatserklärung 126 (dd) Immaterielle Vermögensgegenstände 126 (ee) Geschäfts- bzw. Firmenwert Das Wertegerüst der Aktivseite 127 a) Einzelveräußerungspreise auf Gutachtenbasis 127 b) Der Ansatz von Forderungen 128 c) Der Ansatz von Grundstücken 128 d) Die Bewertung eigener Unternehmensanteile 128 e) Bereinigung um die Verwertungskosten 128 IV. Die Passivseite bei negativer Fortführungsprognose Das Mengengerüst der Passivseite 129 a) Handelsrechtliche Eigenkapitalpositionen 129 b) Sonderposten mit Rücklagenanteil 129 c) Ungewisse Verbindlichkeiten 130 d) Abwicklungskosten 131 e) Verbindlichkeiten aus einem Sozialplan 132 f) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 133 (aa) Zeitpunkt des Darlehnszuflusses 133 (bb) Hintergrund der Umqualifizierung 133 (cc) Behandlung im Überschuldungsstatus 134 (dd) Neuregelung durch das MoMiG 135 g) Passive Rechnungsabgrenzungsposten Das Wertegerüst der Passivseite 136 a) Der Ansatz von Verbindlichkeiten 136 b) Der Ansatz streitiger Verbindlichkeiten 136 V. Kritik am Liquidationswert 136 XIII

9 1. Einseitige Betrachtungsweise Unzureichende Berücksichtigung der Rentabilität Pauschalierende Betrachtungsweise Überzogener Gläubigerschutz 138 F. Der Fortführungswert als Wertansatz in der Überschuldungsprüfung. 141 I. Fortführungswert bei positiver Fortführungsprognose 141 II. Der Fortführungswert 141 XIV 1. Wiederbeschaffungswert 141 a) Grundlage des Wiederbeschaffungswertes 142 b) Ermittlung des Wiederbeschaffungswertes 143 c) Kritik am Wiederbeschaffungswert Nutzungswert 144 a) Ermittlung des Nutzungswertes 145 (aa) Theoretische Grundlagen 145 (bb) Unzulänglichkeit von Anschaffungskosten 145 (cc) Berücksichtigung der Auslastung 146 (dd) Berücksichtigung der Produktionskosten 146 b) Kritik am Nutzungswert Steuerlicher Teilwert 147 a) Ermittlung des steuerlichen Teilwertes 148 (aa) Ober- und Untergrenze 148 (bb) Teilwertvermutungen 148 (cc) Eignung für die Überschuldungsprüfung 149 b) Kritik am steuerlichen Teilwert Handelsbilanzwert 151 a) Ermittlung des Handelsbilanzwertes 152 (aa) Ober- und Untergrenze 152 (bb) Vorteile des Ansatzes von Handelsbilanzwerten 152 b) Die Eignung des Handelsbilanzwertes 153 c) Modifikationen 154 d) Kritik am Handelsbilanzwert 154 (aa) Unterschiedlicher Zweck 154 (bb) Unterschiedliche Prinzipien 155 (cc) Unterschiedliche Prämisse 155 (dd) Kein Rückschluss aus der Handelbilanz möglich 155 (ee) Auffassung von Rechtsprechung und Gesetzgebung

10 (ff) Schlussfolgerungen 156 e) Änderungen durch die Umstellung auf IFRS 157 (aa) Anpassungen durch das BilMoG 157 (bb) Orientierung der IFRS 158 (cc) Eignung für die Überschuldungsprüfung Zeitwert 160 a) Ermittlung des Zeitwertes 160 (aa) Übernahme durch das BilMoG 160 (bb) Die Bestimmung des beizulegenden Zeitwerts 160 b) Kritik am Zeitwert Ertragswert 162 a) Ermittlung des Ertragswertes 163 (aa) Die Ertragsüberschussrechnung 164 (bb) Die Einzahlungsüberschussrechnung 168 b) Vereinbarkeit mit dem Einzelbewertungsgrundsatz 169 c) Verteilung auf einzelne Vermögensgegenstände 170 (aa) Berücksichtigung des Firmenwertes 170 (bb) Verzicht auf eine Verteilung 170 (cc) Verteilungskonzeptionen 172 (dd) Würdigung 172 d) Der Firmenwert als Teil des Ertragswertes 174 (aa) Bedeutung des Firmenwertes 174 (bb) Entstehung des Firmenwertes 175 (cc) Der derivative Firmenwert 175 (dd) Der originäre Firmenwert 175 (ee) Irrelevanz der handelsrechtlichen Behandlung 176 (ff) Generelle Ablehnung der Aktivierbarkeit 176 (gg) Aktivierbarkeit in Abhängigkeit vom Ausgang der Fortführungsprognose 176 (hh) Parallele zur Vorbelastungsbilanz 178 (ii) Argumente gegen eine Aktivierung 178 (jj) Befürwortung der Aktivierung 179 e) Kritik am Ertragswert Abgezinster Cash-Flow 181 a) Ermittlung nach dem DCF-Verfahren 181 (aa) Das Nettoverfahren 182 (bb) Das Bruttoverfahren 182 XV

11 XVI b) Kritik am abgezinsten Cash-Flow Einzelfortführungswert 183 a) Einzelbewertung zu Fortführungswerten 184 b) Kritik am Ansatz von Einzelfortführungswerten 184 (aa) Nähe zur Ertragswertmethode 184 (bb) Bilanzielle Gegenüberstellung 185 (cc) Einzelfortführungswerte nicht bestimmbar 185 c) Existenz von Einzelfortführungswerten Kombinationsverfahren 187 III. Die Aktivseite bei positiver Fortführungsprognose Das Mengengerüst der Aktivseite 188 a) Nicht zu berücksichtigende Aktivposten 188 b) Zu berücksichtigende Aktivposten 189 (aa) Kein Einfluss von Aus- oder Absonderungsrechten 189 (bb) Immaterielle Vermögensgegenstände 190 (cc) Geschäfts-oder Firmenwert 190 (dd) Ansprüche gegen die Gesellschafter 190 (ee) Eigene Anteile am Unternehmen 190 (ff) Forderungen 191 (gg) Patronatserklärungen 191 (hh) Aktive Rechnungsabgrenzungsposten Das Wertegerüst der Aktivseite 192 (aa) Sach- und Finanzanlagen 192 (bb) Vorratsvermögen 193 (cc) Forderungen 193 IV. Die Passivseite bei positiver Fortführungsprognose Das Mengengerüst der Passivseite 194 a) Nicht zu berücksichtigende Passivpositionen 194 b) Zu berücksichtigende Passivpositionen 195 (aa) Verbindlichkeiten 195 (bb) Verfahrens- und Abwicklungskosten 195 (cc) Rückstellungen 196 (dd) Sozialplanansprüche 197 (ee) Passive Rechnungsabgrenzungsposten 197 (ff) Einlagen stiller Gesellschafter 197 (gg) Rückforderung staatlicher Hilfen 198

12 2. Das Wertegerüst der Passivseite 198 V. Kritik am Fortführungswert 199 G. Beurteilung der einfach zweistufigen Überschuldungsprüfung 201 H. Abschaffung oder Ersetzung des Überschuldungstatbestandes 203 I. Sinn der Überschuldungsprüfung 203 II. Irreführende Konzeption Gefahr einer Verkennung der Antragsfrist Fehlanreize für eine zu frühe Antragsstellung 204 III. Konsequenzen aus einer Annäherung an die IFRS 204 IV. Praktische Bedeutung des Überschuldungstatbestandes 205 V. Auslandsrechtliche Seitenblicke Rechtsordnungen ohne Überschuldungstatbestand Rechtsordnungen mit einem Überschuldungsmerkmal 206 a) Europäische Union 206 (aa) Keine tiefergehenden Kodifikationen 207 (bb) Die Rolle der Fortbestehensprognose 207 (cc) Die Rolle der Überschuldungsbilanz 208 b) Schweiz 209 (aa) Revision der Zwischenbilanz 209 (bb) Konkurseröffnung bei rechnerischer Überschuldung 209 (cc) Aufschub der Eröffnung bei Sanierungsaussichten 209 (dd) Vergleich mit dem deutschen Recht 210 c) Türkei Initiativen zur Rechtsvereinheitlichung 211 VI. Ersetzung durch die drohende Zahlungsunfähigkeit Zentrale Rolle der Zahlungsfähigkeitsprognose Taktische Überlegungen Antragspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit 214 a) Auffassung des Gesetzgebers 214 b) Erfassung von Personengesellschaften 215 VII. Ersetzung durch ein unmittelbares Pflichtenprogramm Mögliche Ansatzpunkte Britische und amerikanische Regelungen 216 XVII

13 a) Stärkung der Gläubigerantragsrechte 216 b) Anreiz an Stelle von Pflichten 216 c) Einbezug der Gewerbeuntersagung 218 d) Haftung im Vorfeld des Insolvenzverfahrens Französische Regelung Überlegungen für die Insolvenzordnung 219 VIII. Argumente für die Beibehaltung Präventivfunktion des Überschuldungstatbestandes Zahlungsunfähigkeit alleine genügt nicht Ausgleich für die Haftungsbeschränkung Kein Verzicht anlässlich von Neuregelungen Frühzeitige Reorganisation Antragspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit 221 a) Keine genauere Bestimmbarkeit der Insolvenzreife 222 b) Strukturelle Bedenken Rolle der Überschuldung im Kapitalschutzsystem Beibehaltung auch bei weiterer Annäherung an die IFRS 224 Vergleich der Konzeptionen / Ergebnis 227 I. Leistungsfähigkeit des modifiziert zweistufigen Überschuldungstatbestandes 228 II. 1. Praktikabilität 228 a) Methodenehrlichkeit 229 b) Rolle der Finanz- und Ertragsplanung 229 c) Verzicht auf einen Überschuldungsstatus bei positiver Fortführungsprognose 230 d) Abhängigkeit der bilanziellen Überschuldungsprüfung von der Fortbestehensprognose 230 e) Praktische Relevanz Hinreichende Objektivierung 232 a) Subjektive Einflüsse 232 b) Dokumentationspflicht 232 Leistungsfähigkeit des herkömmlichen Überschuldungstatbestandes Praktikabilität Hinrichende Objektivierung 234 XVIII

14 III. Vorzugswürdige Konzeption 234 IV. Beibehaltung des Überschuldungstatbestandes 235 V. Ideen für den Gläubigerschutz Gläubigerschützender Fonds Externe Überprüfung der Fortbestehensprognose 236 a) Negativattest durch Insolvenzpraktiker 237 b) Hinweis- und Dokumentationspflichten im Kontext des Jahresabschlusses 237 c) Pflichten aus dem Mandat zur Prüfung der Insolvenzreife (aa) Erfordernis eines speziellen Mandats 238 (bb) Zulässigkeit der Überprüfung durch Steuerberater 239 (cc) Rechtsnatur des Mandats 239 (dd) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 240 (ee) Besondere Sachkunde des Prüfers 240 (ff) Reichweite des Drittschutzes 240 (gg) Verantwortung des Prüfers 240 (hh) Haftungsrisiken 241 J. Fazit 243 I. Eignung der Fortführungsprognose 243 II. Fortführungswerte nicht bestimmbar 243 III. Beibehaltung des Überschuldungstatbestandes 244 IV. Stärkung der Rolle von Vertrauenspersonen 245 XIX

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