Outsourcing bei Kreditinstituten: Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Bank- und Datenschutzrecht

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1 Melanie Gutmann Outsourcing bei Kreditinstituten: Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Bank- und Datenschutzrecht Wirtschaftliche Interessen der Banken im Spannungsverhältnis zum Geheimhaltungsinteresse ihrer Kunden Verlag Dr. Kovac Hamburg 2007

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 I. Ausgangssituation: Markt und Wettbewerb 4 II. Problemstellung 10 in. Gegenstand der Arbeit 12 IV. Abgrenzung der für Outsourcing einschlägigen Rechtsvorschriften Bankaufsichts- und Wertpapierhandelsrecht 13 a) KWG und WpHG 13 b) Absichten der BaFin Bankgeheimnis und Datenschutz Vertrags-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht Multimediagesetzgebung Weitere Rechtsfragen beim Outsourcing 19 B. Möglichkeiten des Outsourcing in Banken 21 I. Outsourcing: Grundlagen Begriff Ziele und Ausprägungen des Outsourcing 22 n. Vertrag zwischen Bank und Dienstleister 26 HI. Kreditfabriken / Verarbeitungszentren / Outsourcing-Dienstleister 27 IV. Abgrenzung von Bankbereichen 31 a) Fixe Kernbereiche der Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen (nicht auslagerungsfähige Bereiche) 32 b) Wesentliche Bereiche der Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen (auslagerungsfähige Bereiche, Meldepflicht gemäß 25a Abs. 2 KWG)33 c) Unwesentliche Hilfsfunktionen sowie Bereichsausnahmen (keine Meldepflicht gemäß 25a Abs. 2 KWG) 34 V. Probleme, Grenzen und Risiken des Outsourcing in Banken 35 a) Aus Sicht der Banken 35 b) Aus Sicht der Bankkunden 41 C. Rechtliche Untersuchung 43 I. Beschränkungen der Datenweitergabe aus dem Bankgeheimnis 44 IX

3 1. Geltungsbereich des Bankgeheimnisses als Maßstab für Untersuchung und Ergebnisse Begriff des Bankgeheimnisses Geschäfts-, Betriebs- und Berufsgeheimnisse von Kreditinstituten Abgrenzung und Reichweite des Bankgeheimnisses 57 a) Wirkung gegenüber bankexternen und bankfremden Personen 57 aa) Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Strafverfahren 59 bb) Einschränkung des Bankgeheimnisses durch 30a AO 59 cc) Einschränkung des Bankgeheimnisses durch 93 Abs. 7, 8 und 93b AO 63 b) Das interne Bankgeheimnis in Literatur und Rechtsprechung 65 aa) Deutschland 66 (1) Anerkennung in der Literatur 67 (2) Stellungnahme zum internen Bankgeheimnis durch die Rechtsprechung 69 (3) Interne Datenorganisation und -freigäbe 70 (4) Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung 72 (a) Notwendigkeit der Wissensorganisation 76 (b) Beschränkung der internen Informationsflüsse bei Banken...79 bb) Schweiz 84 cc) Österreich 86 c) Zwischenergebnis Mögliche Rechtsgrundlagen des Bankgeheimnisses 91 a) Verfassungsrechtliche Grundlagen 93 aa) Grundrecht auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 GG 93 bb) Grundrecht auf informationeile Selbstbestimmung aus Art. 1 Abs. 1 i.v.m. Art. 2 Abs. 1 GG 95 (1) Art. 2 Abs. 1 GG 99 (a) Schutzumfang des Art. 2 Abs. 1 GG 100 (b) Drittwirkung 102 (c) Grundlage für das Bankgeheimnis gegenüber dem Staat 108 (2) Schutzumfang des Bankgeheimnisses aus dem informationellen Selbstbestimmungsrecht 111

4 (a) Grundlage für das B ankgeheimnis gegenüber dem Staat 112 (b) Schutzumfang des Bankgeheimnisses gegenüber dem Staatl 15 (c) Grundlage für ein privatrechtliches und internes Bankgeheimnis 117 (aa).allgemeiner Bankvertrag" als Rechtsnatur der Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde 120 (bb) Wirkung der informationeilen Selbstbestimmung im privaten Bereich 123 (d) Auswirkungen der informationellen Selbstbestimmung auf den Schutzumfang des zivilrechtlichen Bankgeheimnisses 127 cc) Zwischenergebnis 129 b) Gewohnheitsrechtliche Grundlagen 131 c) Strafrechtliche Grundlagen 137 aa) Amtsgeheimnis bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten 140 bb) Anwendung der Regeln der 203, 204 StGB auf den Geheimnisschutz bei Banken 144 cc) Strafrechtlicher Schutz der Verschwiegenheitspflicht bankintern 145 dd) Verwertung fremder Geheimnisse nach 204 StGB 151 ee) Deliktsrechtlicher Schutz nach 823 Abs. 2 BGB 153 ff) Zwischenergebnis 155 d) Schuldrechtliche Grundlagen 157 aa) Regelung der Geschäftsverbindung durch den Allgemeinen Bankvertrag 157 (1) Der Wille von Kunde und Bank 159 (a) Vom Bankgeheimnis geschützte Daten 160 (b) Ausprägung des Kundenwillens in Bezug auf eine bankintern wirkende Verschwiegenheitspflicht 161 (c) Existenz und Reichweite eines internen Bankgeheimnisses. 163 (aa) Wirklicher Wille des Kunden 164 (bb) Einbeziehung der Lage in Österreich und der Schweiz..166 (cc) Mutmaßlicher Wille des Kunden 168 (dd) Wille der Bank 170 XI

5 (ee) Zwischenergebnis 172 (2) Regelung in den AGB der Banken 174 bb) Persönlichkeitsrecht 177 (1) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht i.s.v. 823 Abs 1 BGB 179 (2) Intensivierung des persönlichkeitsrechtlichen Schutzes durch 22 KUG analog 183 cc) Dienstvertrag als Rechtsgrundlage 187 e) Zwischenergebnis Grenzen des Bankgeheimnisses bei der Forderungsabtretung 194 a) Forderungsabtretung als Mittel zur Risiko- und Eigenkapitalsteuerung 197 b) Bankgeheimnis als Schranke der Offenlegung von Kundendaten bei Forderungsabtretung 199 aa) Entscheidung des OLG Frankfurt/Main vom (1) Sachverhalt 203 (2) Ergebnisse der Entscheidung in Bezug auf die Reichweite des Bankgeheimnisses 204 bb) Inforrnationspflicht gemäß 402 BGB 210 c) Bewertung der Erkenntnisse aus der Forderungsabtretung im Hinblick auf Outsourcing 215 d) Zwischenergebnis 219 II. Datenschutzrechtliche Schranken Anwendung der Datenschutzgesetze auf Banken Verhältnis zum Bankgeheimnis Zweck und Anwendungsbereich des BDSG 226 a) Ziel des BDSG 226 b) Formen und Mittel der Datenverarbeitung 232 c) Natürliche und juristische Personen Datenweitergabe 236 a) Bekanntgabe personenbezogener Daten als Übermittlung an einen Dritten 240 aa) Bekanntgabe an Personen innerhalb der Bank 240 xn

6 bb) Bekanntgabe an juristisch eigenständige Unternehmen 242 b) Zulässigkeit der Datenweitergabe im Zuge von Outsourcing 243 aa) Einwilligung der Bankkunden in die Auslagerung 244 bb) Erlaubnis des Outsourcing durch Rechtsvorschrift 251 (1) Datenverarbeitung im Auftrag 253 (2) Funktionsübertragung 260 (a) Zulässigkeit der Datenweitergabe durch Zweckbestimmung gemäß 28 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BDSG 262 (b) Interessen an bzw. gegen die Datenweitergabe gemäß 28 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BDSG 265 (aa) Berechtigtes Interesse der Bank 265 (bb) Schutzwürdiges Interesse des Bankkunden 266 (cc) Interessenabwägung 267 (dd) Zwischenergebnis Benachrichtigung der Bankkunden Datenweitergabe an Dienstleister im Ausland Ergebnis 279 in. Einschränkungen durch das Kreditwesengesetz Rundschreiben 11/2001 zur Auslagerung gemäß 25a Abs. 2 KWG Von 25a Abs. 2 KWG umfasste Institute Sachlicher Anwendungsbereich Definition der Auslagerung im Rundschreiben 291 a) Vorliegen einer Auslagerung 292 b) Auslagerungsfähigkeit der Bereiche 294 c) Wesentliche und unwesentliche Bereiche Anforderungen an die Auslagerung wesentlicher Bereiche 300 a) Vertragsgestaltung und Definition des auszulagernden Bereichs b) Vorschriften zum Outsourcing-Anbieter 302 c) Prüfungshandlungen und BaFin 304 d) Maßnahmen für Sicherheit, Vertraulichkeit und Schutz der Kundendaten 306 e) Outsourcing-Anbieter mit Sitz im Ausland Besondere Regeln, Vereinfachungen und Meldepflichten 308 xm

7 7. Ergebnis 309 D. Maßnahmen für zulässiges Outsourcing 313 I. Aspekte des Bankgeheimnisses Grenzen aus dem Bankgeheimnis Abzuleitende Maßnahmen 315 II. Aspekte des Datenschutzgesetzes Grenzen aus dem BDSG Abzuleitende Maßnahmen 319 III. Aufsichtsrechtliche Aspekte Grenzen aus den aufsichtsrechtlichen Vorgaben Abzuleitende Maßnahmen 324 E. Resümee 325 F. Literaturverzeichnis 331 XTV

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