Finanzmarkt- und Bankenrecht Anwaltskongress Simon Bühler 16. Juni 2017

Transkript

1 Finanzmarkt- und Bankenrecht Anwaltskongress 2017 Simon Bühler

2 Inhaltsverzeichnis Einführung FinfraG: Handelssysteme FinfraG: Derivatehandel FIDLEG: Update FinTech (Vernehmlassung) 6 Fazit Ausblick 2

3 Einführung (12) Gesetzgeberische Neugestaltung der Finanzmarktregulierung ("Kleeblatt") FinfraG Schrittweise Inkraftsetzung seit 1. Januar 2016 FIDLEG Im Parlament (Inkrafttreten voraussichtlich Anfang Mitte 2019) FINIG Im Parlament (Inkrafttreten voraussichtlich Anfang Mitte 2019) Partielle Anpassungen Optimierungen 1 FinTech Projekte Teils in Kraft (GwV-FINMA) oder in Vernehmlassung (BankG) 2 3 VAG Revision Outsourcing Erarbeitung Vorentwurf Vernehmlassung Rundschreiben 3

4 Einführung (22) Zentrale Motive Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz Marktzugang erfordert Äquivalenz der Regulierung Förderung von Wettbewerb und Innovation (FinTech): Marktzutritt Anlegerschutz: Vermeidung unzulässigen Verhaltens des Finanzdienstleisters Wettbewerbsneutralität: Schaffung eines Level Playing Fields Wettbewerbsneutralität Marktzutritt FIDLEG FINIG FinfraG FinTech Projekte 4

5 Inhaltsverzeichnis Einführung FinfraG: Handelssysteme FinfraG: Derivatehandel FIDLEG: Update FinTech (Vernehmlassung) 6 Fazit Ausblick 5

6 Annäherung der Handelsformen Börsenhandel OTC-Handel Präsenzbörse Zentralisierung von Ort und Zeit Market Maker Dezentrale Stellung von Geld- und Briefkursen Technischer Fortschritt Elektronische Börse Elektronisches Handelssystem 6

7 Anforderung an die Abgrenzung Förderung von Wettbewerb und Innovation Schaffung eines Level Playing Fields Umsetzung: FinfraG (in Kraft seit 1. Januar 2016) Implementierungsfrist für Finanzmarktinfrastrukturen bis 1. Januar 2018 Rundschreiben Organisierte Handelssysteme (OHS) vom 25. Januar

8 Abgrenzungskriterien (14) Multilateraler vs. bilateraler Handel Multilateral Zusammenführen der Interessen einer Vielzahl Dritter (mindestens 3 aktive Benutzer) zu einem Vertragsschluss Mehrere potenzielle Gegenparteien Systembetreiber wird grundsätzlich nicht selbst zur Vertragspartei, mit folgenden Ausnahmen: Zusammenführung von sich deckenden Kundenaufträgen (sog. matched principal trading) Market Making in abgetrennten Bereichen (Chinese Walls) Bilateral Vertragsschluss immer nur mit einer Gegenpartei Händler tätigt jedes Geschäft für eigene Rechnung (Eigenhändler) Marktrisiko 8

9 Abgrenzungskriterien (24) Multilateraler vs. bilateraler Handel 9

10 Abgrenzungskriterien (34) Diskretionärer Handel: Ermessen des Betreiber eines OHS auf mehreren Ebenen möglich: Entscheidung, einen Kundenauftrag über ein OHS zu platzieren oder wieder zurückzunehmen; Entscheidung, zu einem bestimmten Zeitpunkt einen bestimmten Kundenauftrag nicht mit den im System vorhandenen Aufträgen zusammenzuführen, sofern das mit den Vorgaben des Kunden und der Pflicht zur bestmöglichen Ausführung von Aufträgen vereinbar ist; undoder Im bilateralen Handel, Entscheidung, einen Vertrag einzugehen oder abzulehnen. Pflicht zur Offenlegung der Grundsätze der Ermessensausübung Objektive Kriterien Verhinderung der Ungleichbehandlung zwischen Kunden 10

11 Abgrenzungskriterien (44) MiFID II Geregelter Markt MTF - multilateral - nichtdiskretionär OTF - multilateral - diskretionär - Fremdkapitalinstrumente Systematischer Internalisierer - bilateral - Schwellenwerte: Zahl der Abschlüsse, Marktanteil Wertpapierdienstleister FinfraG Börse MTF - multilateral - nichtdiskretionär Organisiertes Handelssystem (OHS) - multilateral - diskretionär oder - Finanzinstrumente, die keine Effekten sind - multilateral - nichtdiskretionär oder - bilateral Effektenhändler (BEHG) Handelsplätze 11

12 Auswirkungen der Anknüpfung Insiderhandel und Marktmanipulation (Art. 142 f. und 154 f. FinfraG) Anknüpfung An einem Handelsplatz zum Handel zugelassen Erfasste Handelssysteme Börse MTF OTF Berichterstattung (Art. 958e OR) Börsenkotierung Börse MTF OTF Vinkulierung (Art. 685 ff. OR) Börsenkotierte Namenaktien Börse MTF OTF 12

13 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung 2 FinfraG: Handelssysteme FinfraG: Derivatehandel FIDLEG: Update FinTech (Vernehmlassung) 6 Fazit Ausblick 13

14 Derivatehandel (12) Zweck: Reduktion operationeller Risiken und Gegenparteiausfallrisiken Pflichten Abrechnungspflicht von OTC- Derivatgeschäfte über zentrale Gegenpartei (CCP) (Art. 97 ff. FinfraG) Meldung an Transaktionsregister (Art. 104 ff. FinfraG) Implementierung 6-18 Monate nach Bewilligung oder Anerkennung einer CCP (Art. 7 FinfraV-FINMA; FINMA- Aufsichtsmitteilung ) Noch keine Bewilligung oder Anerkennung erfolgt 6-12 Monate nach Bewilligung oder Anerkennung eines Transaktionsregisters (Art. 130 FinfraV) 1. April 2017 (FINMA Aufsichtsmitteilung 22017): Bewilligung SIX Trade Repository AG Anerkennung Regis-TR S.A. (LUX) Schrittweise Inkraftsetzung ab 1. Oktober

15 Derivatehandel (22) Pflichten Risikominderungspflichten (Art. 107 ff. FinfraG) Plattformhandelspflicht (Art. 112 ff. FinfraG) Implementierung Rechtzeitige Bestätigung, Portfolioabstimmung, Streitbeilegung und Portfoliokompression: Für neue Geschäfte seit 1. Januar 2017; Für sämtliche offenen Geschäfte ab 1. Juli 2017 Pflicht zum Austausch von Sicherheiten tritt gestaffelt seit dem 4. Februar 2017 in Kraft (FINMA-Aufsichtsmitteilung ) Nach Inkraftsetzung durch Bundesrat (Art. 164 Abs. 3 FinfraG) Anschliessend schrittweise Inkraftsetzung 15

16 Substituted Compliance? Voraussetzungen der Erfüllung von Pflichten unter ausl. Recht (Art. 95 FinfraG) 1 Anerkennung der Gleichwertigkeit des ausländischen Rechts: Vorläufige Gleichwertigkeitsanerkennung von EMIR durch FINMA am 6. Juli 2016 erfolgt (FINMA-Aufsichtsmitteilung ) 2 Sachliche Beziehung des Derivategeschäfts oder der Gegenpartei zum ausländischen Aufsichtsrecht (Art. 81 FinfraV) 3 Anerkennung der ausländischen Finanzmarktinfrastruktur durch die FINMA: Anerkennung Regis-TR S.A. (LUX) vom 1. April 2017 (FINMA Aufsichtsmitteilung 22017) "Die Anerkennung des ausländischen Transaktionsregisters beschränkt sich auf die Entgegennahme von Meldungen nach schweizerischem Recht. Bis auf Weiteres haben somit nur Meldungen an das ausländische Transaktionsregister befreiende Wirkung, die nach FinfraG erfolgen. Eine substituierende Meldung von Schweizer Marktteilnehmenden oder deren europäischen Gegenparteien an das ausländische Transaktionsregister nach europäischem Recht hat keine befreiende Wirkung." (FINMA-Aufsichtsmitteilung 22017) 16

17 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung 2 FinfraG: Handelssysteme 3 FinfraG: Derivatehandel 4 5 FIDLEG: Update FinTech (Vernehmlassung) 6 Fazit Ausblick 17

18 Verortung von FIDLEGFINIG Privatrecht Strafrecht FIDLEG FINIG Aufsichtsrecht Tendenzen: Aufsichtsrechtliche Regelung (materiell) privatrechtlicher Rechte und Pflichten Konzept "same business, same rules" Zunehmende Strafbewehrtheit des Aufsichtsrechts 18

19 Zeitplan (indikativ) WAK-N Bis Sommer 2017 Differenzbereinigung Bis Anfang 2018 Vernehmlassung Verordnungen Frühling 2018 Inkrafttreten Anfang Mitte

20 Angemessenheit und Eignung Angemessenheitsprüfung (Appropriateness) Art. 12 E-FIDLEG Angemessenheit der Finanzinstrumente betr. Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden Eignungsprüfung (Suitability) Art. 13 E-FIDLEG Angemessenheit (siehe oben) Finanzielle Verhältnisse und Anlageziele des Kunden Prüfpflichten führen zu Erkundungspflichten des Finanzdienstleisters 20

21 Angemessenheit und Eignung Differenzierung nach Kunden Kundensegmentierung (Art. 4 E-FIDLEG) Privatkunden (Retail Clients) Professionelle Kunden (Opting-out durch vermögende Privatkunden möglich) Institutionelle Kunden Angemessenheit (Kenntnisse und Erfahrungen) Finanzielle Verh. Eignung Anlageziele Privatkunde Prof. Kunde Inst. Kunde 21

22 Angemessenheit und Eignung Differenzierung nach Geschäft Zivilrecht Exec. only Anlageberatung Verm. verwaltung Evaluation Entscheid Aufsichtsrecht (Art E-FIDLEG) Transaktionsbezogen Angemessenheit Exec. Only Reverse Solicitation Anlageberatung Umfassend (Kundenportfolio) Verm. verwaltung Eignung 22

23 Dokumentationspflicht Umfassende Dokumentations- und Rechenschaftspflicht (Art. 17 E-FIDLEG) Aufbewahrungsdauer: Während mindestens 10 Jahren Opting-out und Opting-in schriftlich oder in anderer durch Text nachweisbarer Form (Art. 5 E-FIDLEG) Rechtsprechung: Einwilligung in riskante Anlagegeschäfte (BGer 6B_511/2016 vom 4. August 2016) Vermögensverwaltungsmandat von 2002 mit vereinbarter Anlagepolitik "ausgewogen" (15% Liquidität; 40% Obl.; 15% Strukt. Pr. und 30% Aktien) Hohe Verluste im Jahr 2008: telefonischer Kontakt; Kunde drängte auf Behebung der Verluste und überliess Vorgehen dem VV Risikostrategie des VV führte zu hohen Verlusten BGer: Keine Einwilligung des Kunden zur Änderung der Anlagestrategie; eine solche wäre "zweifellos" schriftlich erfolgt 23

24 Zunehmende Strafbewehrung (12) E-FIDLEG Verletzung der Verhaltensregeln (Art. 92 E-FIDLEG) Verletzung der Vorschriften für Prospekte und Basisinformationsblätter (Art. 93 E-FIDLEG) Unerlaubtes Anbieten von Finanzinstrumenten (Art. 94 E-FIDLEG) E-FINIG Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 65 E-FINIG) Verletzung der Bestimmungen über den Schutz vor Verwechslung und Täuschung und der Meldepflichten (Art. 66 E-FINIG) Verletzung der Aufzeichnungs- und Meldepflichten (Art. 67 E-FINIG) Verstösse gegen die Strafbestimmungen werden gemäss BG über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) untersucht und geahndet. 24

25 Zunehmende Strafbewehrung (22) Rechtsprechung: Zurechnung gemäss Art. 102 StGB (BGE 142 IV 333): Vorwurf der Verletzung des Tatbestands der Geldwäscherei Art. 102 Abs. 2 StGB setzt voraus, dass im Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks eine Anlasstat begangen worden ist Die Bestimmung von Art. 102 StGB begründet keine Kausalhaftung Voraussetzung ist, dass natürliche Personen eine tatbestandsmässige und rechtswidrige Handlung nachgewiesen werden kann. 25

26 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung 2 FinfraG: Handelssysteme 3 FinfraG: Derivatehandel 4 FIDLEG: Update 5 FinTech (Vernehmlassung) 6 Fazit Ausblick 26

27 Erleichterungen für FinTech (13) Problem der persönlichen Vorsprache: 1. Januar 2016: FINMA wird ermächtigt, Entwicklung von neuen Technolgien zu berücksichtigen (GwV-FINMA) 18. März 2016: Rundschreiben "Video- und Online-Identifizierung" 1. August 2016: Rundschreiben "Eckwerte zur Vermögensverwaltung" (Verzicht auf Schriftlichkeitserfordernis) Problem der Entgegennahme von Einlagen: Viele Geschäftsmodelle beruhen darauf, gewerbsmässig fremde Gelder entgegenzunehmen (z.b. Crowdfunding oder Mobile Payment) Bewilligungspflicht als Bank, sofern keine Ausnahme nach Art. 5 f. BankV einschlägig ist enorme Marktzutrittshürde Lösung dieser Problematik durch Revision des BankG (FinTech Vorlage) 27

28 Erleichterungen für FinTech (23) Inhalt der FinTech-Vorlage (Revision BankG) Erweiterung der Ausnahme vom Einlagebegriff für Abwicklungskonten (Verlängerung der Frist von sieben auf 60 Tage) Voraussetzung der Gewerbsmässigkeit in Art. 6 BankV wird um eine Ausnahme erweitert: Es dürfen mehr als 20 Publikumseinlagen entgegengenommen werden, sofern kumulativ: Nicht mehr als höchstens CHF 1 Mio. entgegengenommen werden; Die Publikumseinlagen weder angelegt noch verzinst werden (sofern Anbieter hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist); und Die Einleger vor Tätigung ihrer Einlage darüber informiert werden, dass der Anbieter nicht von der FINMA beaufsichtigt wird und die Einlage nicht von der Einlagensicherung erfasst wird. Bewilligung "light" für Unternehmen mit Publikumseinlagen im Umfang von maximal CHF 100 Mio., welche kein Aktivgeschäft betreiben (Art. 1b BankG) 28

29 Erleichterungen für FinTech (33) Auswirkungen: Vergrösserung des bewilligungsfreien Raumes i.s. eines "One-size-fits-all- Ansatzes" (Erläuternder Bericht, S. 31) Erhöhung des Gegenparteirisikos der Kunden (zum Teil mitigiert durch Informationspflicht) Kein laufender Austausch zwischen Aufsichtsbehörde und FinTech-Anbieter Fokus der Vorlage liegt bei Marktzutritt (statt Kundenschutz) Evaluation weiterer Änderungen in anderen Aufsichtsgesetzen (Bsp. "InsureTech" im Rahmen der VAG Revision) 29

30 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung 2 FinfraG: Handelssysteme 3 FinfraG: Derivatehandel 4 FIDLEG: Update 5 FinTech (Vernehmlassung) 6 Fazit Ausblick 30

31 Fazit Ausblick Vielzahl an Gesetzen und Verordnungen in der "Pipeline" mit der Folge: erheblicher Umsetzungskosten; (voraussichtlich) zunehmender Enforcement- und Strafverfahren; neuer Abgrenzungsfragen zum Zivilrecht (insb. FIDLEG-Verhaltenspflichten) Fehlen eines einheitlichen Regulierungsansatzes (Wettbewerbsneutralität vs. Marktzutritt) Abhängigkeit von Europäischer Regulierung und deren Anerkennung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht 31

32 Danke für Ihre Aufmerksamkeit. Simon Bühler T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zürich