Medizinrecht. Liebe Leserinnen und liebe Leser,

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1 Medizinrecht Liebe Leserinnen und liebe Leser, vor Ihnen liegt unser neuer Newsletter mit dem Schwerpunkt Medizinrecht. Unsere Sozietät berät seit Jahrzehnten erfolgreich Dienstleistungserbringer im Gesundheitswesen. Wir möchten Ihnen daher einige aktuelle Entwicklungen in diesem Rechtsgebiet darstellen. Insbesondere Themen wie die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen, das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt sowie haftungsrechtliche Fragen und ein gesundheitspolitischer Ausblick auf das Jahr 2014 sind Bestandteil dieses Newsletters. Außerdem möchten wir Ihnen unseren neuen Kollegen Herrn Bastian Reuter in diesem Fachbereich vorstellen, der unsere Sozietät seit Anfang 2014 verstärkt. In der Hoffnung Ihr Interesse geweckt zu haben, wünschen wir Ihnen wie immer viel Vergnügen bei der Lektüre unseres Newsletters. Herzlichst Ihre Patrizia Ferrara Bielefeld Detmold Gütersloh Paderborn MINDEN hannover Leipzig Paris Peking

2 Seite 2 Medizinrecht 2014 Inhalt Kurzberichte Bastian Reuter Kurzberichte aus der aktuellen Rechtsprechung...Seite 3 Nachbesserungen im neuen Hausarzt-EBM beschlossen...seite 3 Gesundheitspolitischer Ausblick Seite 4 Vertragsarztrecht Bastian Reuter Die Verlegung von Vertragsarztsitzen nach dem Versorgungsstrukturgesetz...Seite 4 Der Fortführungswille entscheidet über den Erfolg einer Nachfolgezulassung...Seite 4 Rückumwandlung einer Anstellung in eine vertragsärztliche Zulassung...Seite 6 Der unwiderrufliche Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung...Seite 7 Eignung eines Vertragsarztsitzes für Praxisnachfolge...Seite 7 Rückwirkende Erhöhung der Abrechnungsobergrenzen bei Jobsharingzulassungen...Seite 8 Ärztliches Gesellschaftsrecht Dr. Nils Wigginghaus Praxisbewertung und Kaufpreisbestimmung beim Praxis(ver)kauf...Seite 9 Eva-Maria Gottschalk, LL.M. Richtige Gestaltung im Praxisvertrag beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot...Seite 10 Berufsrecht Bastian Reuter Zuweisungsverbot und gesellschaftsrechtliche Beteiligung...Seite 11 Dr. Christoph Worms Datenschutz in der (Arzt-)Praxis was Sie wissen sollten!...seite 12 Bastian Reuter Schweigepflicht und Misshandlungsverdacht...Seite 13 Ulrich Vorspel-Rüter, LL.M. Reichweite der Aufklärungspflicht bei individuellen Gesundheitsleistungen...Seite 14 Haftung Ulrich Vorspel-Rüter, LL.M. Beweislastumkehr nach grobem Behandlungsfehler...Seite 15 Haftung des Frauenarztes aufgrund des Unterlassens weiterer Untersuchungen nach einem unauffälligen Tastbefund...Seite 15 Verstoß gegen Hygienebestimmungen als grober Behandlungsfehler...Seite 16 Arbeitsrecht im Krankenhaus Bastian Reuter Vergütung von Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaften von Chefärzten...Seite 16 Kündigung wegen unzulässiger Privatliquidation möglich...seite 17 Krankenhausrecht Bastian Reuter Entgeltvereinbarungen für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden nur jährlich möglich...seite 17 Anwesenheitspflicht in der Intensivmedizin...Seite 18 Apothekenrecht Bastian Reuter Keine Rezeptsammlung auf Wunsch des Patienten...Seite 19

3 Medizinrecht 2014 Seite 3 Kurzberichte aus der aktuellen Rechtsprechung 1. Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst Das Bundessozialgericht (BSG) entschied in der Rechtssache B 6 KA 39/12 R am , dass ein in einem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) angestellter Arzt durch die Kassenärztliche Vereinigung nicht selbst zum ärztlichen Bereitschaftsdienst herangezogen werden darf. Die Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst knüpft nach Ansicht des BSG an den Zulassungsstatus an. Die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung sei jedoch allein dem MVZ und nicht dem im MVZ angestellten Arzt erteilt worden. Das BSG begründet seine Entscheidung insbesondere damit, dass das MVZ für die Personalplanung verantwortlich sei und der einzelne angestellte Arzt aufgrund seiner Angewiesenheit auf Einrichtungen des MVZ zur eigenständigen Durchführung des ärztlichen Bereitschaftsdienstes unabhängig vom MVZ gar nicht in der Lage wäre. Offen ließ das BSG jedoch, ob die in einem MVZ angestellten Ärzte auf der Grundlage einer gemeinsamen Notdienstordnung von Kassenärztlicher Vereinigung und Ärztekammer unmittelbar zum Bereitschaftsdienst herangezogen werden können. 2. Normative Grundlage des Regelleistungsvolumens wirksam Die Auffassung eines Vertragsarztes, dass sein Regelleistungsvolumen so hoch sein müsse, dass die wesentlichen Leistungen seines Fachgebiets rechnerisch in jedem Behandlungsfall mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung zu vergüten seien, hat das BSG in der Rechtssache B 6 KA 6/13 R am zurückgewiesen. Nach Ansicht des BSG handelt es sich hierbei um die Idealkonzeption des Gesetzes, die jedoch nicht durchweg zu realisieren wäre, wenn - wie gesetzlich vorgegeben - die tatsächlich gezahlten Gesamtvergütungen Grundlage der Berechnung der Regelleistungsvolumen sind. Bereits die grundsätzliche Entscheidung für festgelegte Honorarvolumen sei nicht vereinbar mit der Vorstellung, dass ein Großteil der vertragsärztlichen Leistungen zwingend mit festen Preisen vergütet wird. 3. Reichweite der BAG-Privilegierung gemäß 103 Abs. 6 Satz 2 SGB V In seiner Entscheidung B 6 KA 49/12 R hat sich das BSG am zur Reichweite der Privilegierung von Berufsausübungsgemeinschaften (kurz: BAG, welche im Fall einer GbR die früheren Gemeinschaftspraxen sind) im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens geäußert. Das BSG geht davon aus, dass die Interessen der verbleibenden Gesellschafter zumindest grundsätzlich berücksichtigt werden müssen, auch wenn Hinweise auf die Missbräuchlichkeit der Gründung der BAG vorliegen. Allerdings führt das BSG hierzu aus, dass in diesen Fällen die Gewichtung der Interessen der verbleibenden Gesellschafter danach erfolgen könne, ob sich der Eindruck aufdränge, die BAG sei vorrangig gegründet worden, um Einfluss auf die Nachbesetzung nehmen zu können. Insbesondere könne man, je kürzer die BAG tatsächlich bestanden habe und je weniger die betreffenden Ärzte tatsächlich über einen längeren Zeitraum verflochten waren, die Interessen des verbleibenden Arztes umso geringer gewichten. 4. Apotheker auch bei Rabattverträgen an aut idem - Ausschluss gebunden Nachdem das BSG zu dem Ergebnis gekommen ist, dass Apotheker keinerlei Vergütungs- oder Ersatzansprüche gegen die Krankenkassen erwerben, wenn sie unter Verstoß gegen 129 SGB V kein Rabattarzneimittel, sondern ein nicht rabattiertes Arzneimittel abgeben, hat sich nun das Sozialgericht (SG) Koblenz mit Urteil vom (Az.: S 13 KR 379/13) zu dem Fall geäußert, in dem der Arzt ein genau bezeichnetes Medikament verordnet hatte und gleichzeitig die Ersetzung durch ein aut idem -Medikament ausgeschlossen hatte. Nach Ansicht des SG ist der Apotheker in diesem Fall an die Verordnung des Medikaments auch gebunden, wenn ein anderes Medikament mit entsprechendem Rabattvertrag günstiger abgegeben werden könnte. Nach Auffassung des SG greift das dem Apotheker auferlegte Substitutionsgebot nur in den Fällen, in denen noch eine Auswahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Produkten durch die ärztliche Verordnung verbleibt. Sofern sich jedoch aus der ärztlichen Verordnung eine Beschränkung auf ein bestimmtes Produkt ergebe, sei diese für den Apotheker unabhängig von etwaigen Rabattverträgen verbindlich. Eine solche Beschränkung auf ein bestimmtes Produkt ist nach Auffassung des SG unter anderem dann gegeben, wenn der Arzt ein Medikament mit Pharmazentralnummer bezeichnet und gleichzeitig dessen Ersetzung im Wege der aut idem - Regelung ausschließt. Nachbesserungen im neuen Hausarzt-EBM beschlossen Die Kassenärztliche Bundesvereinigung und der GKV-Spitzenverband haben sich am auf Nachbesserungen zum neuen Hausarzt-EBM geeinigt. Die damit verbundenen Änderungen treten jeweils rückwirkend zum in Kraft. Neben einer zusätzlichen halben Vorhaltepauschale für Vertretungsfälle im hausärztlichen Bereich und Veränderungen im Bereich der versorgungsbereichsübergreifenden Kooperationen ist insbesondere die Änderung im Hinblick auf das ausführliche Gespräch (GOP und 04230) hervorzuheben. Sah der neue EBM ursprünglich vor, dass bei der Abrechnung eines problemorientierten ärztlichen Gespräches im Zusammenhang mit einer lebensverändernden Erkrankung nach der GOP neben der Versichertenpauschale nach der GOP eine Dauer der Arzt-Patienten-Kontaktzeit von mindestens 20 Minuten Voraussetzung für die Berechnung der GOP war, so wurde diese Voraussetzung ersatzlos gestrichen. Vor dem Hintergrund, dass es in der Vergangenheit wiederholt zu Regressverfahren infolge von Plausibilitätsprüfungen gekommen ist, in denen Vertragsärzten vorgeworfen wurde, dass diese unter Missachtung eines entsprechenden Abrechnungsausschlusses zusätzliche Gesprächsleistungen be-

4 Seite 4 Medizinrecht 2014 rechnet hätten, welche sie nicht hätten berechnen dürfen, stellt diese nachträgliche Änderung eine erfreuliche Klarstellung und Vereinfachung der vertragsärztlichen Abrechnung dar. Gesundheitspolitischer Ausblick 2014 Die neu gewählte Bundesregierung hat in ihrem Koalitionsvertrag neben dem bereits aus der Tagespresse bekannten Problem der Wartezeit auf Arzttermine einige weitere relevante Veränderungen für Leistungserbringer im Gesundheitswesen vorgesehen. Besonders hervorzuheben ist die Absicht der Koalition, in Zukunft auch arztgruppengleiche Medizinische Versorgungszentren zuzulassen. Sollte dieses Vorhaben umgesetzt werden, würden sich hieraus insbesondere im Bereich der hausärztlichen Versorgung neue Möglichkeiten der Kooperation zugunsten einer besseren Patientenversorgung ergeben. Mit Spannung erwarten muss man die Einführung eines neuen Straftatbestandes, welcher Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen unter Strafe stellen soll. Dies dürfte den Druck auf rechtswidrige Zuweiserstrukturen weiter erhöhen und sollte für betroffene Ärzte der Anlass sein, ihr bisheriges Verhalten kritisch zu hinterfragen. Außerdem möchte die Koalition auch die Förderung von Praxisnetzen verbindlich gestalten und den Abbau von Überversorgung durch eine Verschärfung der Aufkaufregelungen für Vertragsarztsitze durch die Kassenärztlichen Vereinigungen verstärken. Die Verlegung von Vertragsarztsitzen nach dem Versorgungsstrukturgesetz Durch das Versorgungstrukturgesetz 2012 ist 24 Abs. 7 Ärzte-ZV geändert worden. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand nach dem Wortlaut der Vorschrift ein gebundener Anspruch des Vertragsarztes auf Genehmigung der Verlegung des Vertragsarztsitzes, wenn Gründe der vertragsärztlichen Versorgung dem nicht entgegenstanden. Nunmehr darf der Zulassungsausschuss den Antrag eines Vertragsarztes nur genehmigen, wenn Gründe der vertragsärztlichen Versorgung dem nicht entgegenstehen. Der Gesetzgeber wollte mit dem Wechsel des Wortlauts klarstellen, dass bei einer Prüfung eines solchen Sitzverlegungsantrages vorrangig darauf zu achten sei, dass Versorgungsgesichtspunkte einer Verlegung des Vertragsarztsitzes nicht entgegenstehen dürften. Komme es demnach aufgrund der Verlegung eines Sitzes in einen anderen Stadtteil zu Versorgungsproblemen in dem Stadtteil, in dem sich der Vertragsarzt derzeit befinde, so soll nach der Intention des Gesetzgebers der Zulassungsausschuss den Antrag auf Verlegung ablehnen. Die Rechtsprechung hat mittlerweile Gelegenheit gehabt, sich mit der neuen Rechtslage auseinanderzusetzen. So hat das Sozialgericht Aachen mit Urteil vom (Az.: S 7 Ka 3/12) zur Bestimmung, wann von einem Entgegenstehen von Gründen der vertragsärztlichen Versorgung ausgegangen werden kann, eine Abgrenzung zu den Vorschriften über Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes vorgenommen. Danach sind vertragsärztliche Tätigkeiten an weiteren Orten zulässig, wenn und soweit dies erstens die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und zweitens die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Nach Ansicht des Sozialgerichtes kennt die Ärzte-ZV demnach auch den Begriff einer bloßen Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Versorgung. Es sei daher für ein Entgegenstehen von Gründen der vertragsärztlichen Versorgung zu fordern, dass gravierendere Gründe vorliegen als eine bloße Beeinträchtigung. Im konkreten Fall wollte ein fachärztlich tätiger Vertragsarzt seinen Vertragsarztsitz in einen 12 km entfernten Ort verlegen. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass die betreffende Verlegung genehmigt werden muss. Es verwies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die obergerichtliche Rechtsprechung, welche eine Entfernung zum nächsten Facharzt von km noch für zumutbar hält und auf den einschlägigen Honorarverteilungsmaßstab, der davon ausgeht, dass von einer Neuzulassung ohne Praxisvorgänger im Sinne des Honorarverteilungsmaßstabes ausgegangen werden kann, wenn anzunehmen sei, dass bei einer Praxisverlegung im Wesentlichen nicht mehr die gleichen Patienten des bisherigen Zulassungsortes versorgt werden könnten. Diese Annahme gilt grundsätzlich bei Praxisverlegungen von Hausärzten außerhalb eines Radius von 10 km um die bisherige Praxis; bei Fachärzten beträgt der Radius 20 km. Angesichts dieser Wertungen liegt in einer Verlegung des Vertragsarztsitzes in eine nur 12 Kilometer entfernte Gemeinde höchstens eine Beeinträchtigung der vertragsärztlichen Versorgung, jedoch kein Entgegenstehen von Gründen der vertragsärztlichen Versorgung. Trotz der Änderungen der die Verlegung von Vertragsarztsitzen betreffenden Vorschrift durch das Versorgungsstrukturgesetz können demnach weiterhin Vertragsarztsitzverlegungen durchgeführt werden, auch wenn damit eine Verschlechterung der Versorgung in Form von längeren Anfahrtszeiten verbunden ist. Vertragsärzte, die darüber nachdenken, ihren Vertragsarztsitz außerhalb ihres bisherigen Standorts zu verlegen, sollten angesichts der durch das Versorgungsstrukturgesetz geschaffenen Sensibilität der Zulassungsorgane vor entsprechenden Anträgen jedoch die Vereinbarkeit ihres Vorhabens mit der Ärzte-ZV prüfen lassen, damit nicht erfolgsversprechende Sitzverlegungen nicht erst zu einem späten Zeitpunkt durch einen negativen Bescheid der betreffenden Kassenärztlichen Vereinigung vereitelt werden. Der Fortführungswille entscheidet über den Erfolg einer Nachfolgezulassung Die Bewerbung auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz, um diesen nach Zulassung sofort in eine Berufsausübungsgemeinschaft (kurz: BAG; im Fall einer GbR ist dies die frühere Gemeinschaftspraxis) oder ein Medizinisches Ver-

5 Medizinrecht 2014 Seite 5 sorgungszentrum (MVZ) einzubringen und anschließend als Angestellter zu arbeiten, ist eine beliebte Gestaltungsmöglichkeit, um entsprechende Einrichtungen zu vergrößern. Ein solches Verhalten hat das Bundessozialgericht (BSG) nun jedoch mit Urteil vom (Az.: B 6 Ka 19/12 R) für rechtswidrig erachtet. Durch das Versorgungsstrukturgesetz von 2012 wurde das Recht der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes dahingehend liberalisiert, dass nun auch eine Praxisfortführung möglich ist, bei der ein Vertragsarzt den nachzubesetzenden Vertragsarztsitz übernimmt und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt in seiner Praxis weiterführen lässt. Mit dieser Neuregelung wurde zumindest partiell die Möglichkeit geschaffen, dass niedergelassene Vertragsärzte durch den Aufkauf von Vertragsarztsitzen abgabewilliger Kollegen ihre Praxis erweitern können, ohne eine BAG mit einem anderen Vertragsarzt eingehen zu müssen oder sich zweifelhafter vertraglicher Gestaltungsinstrumente zu bedienen. Angesichts der deutlichen Liberalisierungstendenz des Gesetzgebers wurde die Einführung dieser neuen Regelung teilweise als Weg zur grundsätzlichen Kommerzialisierung von Vertragsarztsitzen verstanden. Einem solchen Verständnis der neuen Regelung ist das BSG jedoch vehement entgegengetreten. Das BSG hat sich ausführlich zu den Anforderungen an die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes, dem Fortführungsbegriff des 103 SGB V und den im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens durch den Zulassungsausschuss zu berücksichtigenden Kriterien geäußert. Nach Auffassung des BSG setzt eine Nachfolgezulassung voraus, dass der betreffende Bewerber den Willen hat, als Vertragsarzt am bisherigen Praxisort tätig zu werden. Es verweist in diesem Zusammenhang auf den besonderen Ausnahmecharakter der Durchbrechung bestehender Zulassungsbeschränkungen durch die Möglichkeit einer Nachfolgezulassung. Aufgrund dessen seien an die Fortführung einer Praxis strenge Anforderungen zu stellen. Damit solle verhindert werden, dass es zu gesetzlich nicht gewollten Käufen von Vertragsarztsitzen komme. Das gesamte Recht des Nachbesetzungsverfahrens verfolge ausschließlich den Zweck, dem abgabewilligen Vertragsarzt die wirtschaftliche Verwertung seiner Praxis zu ermöglichen. Nur zu diesem Zweck werde trotz angeordneter Zulassungsbeschränkungen die Übernahme von eigentlich nicht erforderlichen Vertragsarztsitzen ermöglicht. Daher sei es nicht nur erforderlich, dass noch eine fortführungsfähige Praxis bestehe, sondern es müsse auf Seiten des übernehmenden Arztes ein Fortführungswille als subjektives Element bestehen. Danach liegt eine so verstandene Fortführung einer Praxis nur vor, wenn der Praxisnachfolger am bisherigen Praxisort als Vertragsarzt tätig wird. Es ist nicht ausreichend, dass der Nachfolger lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer BAG oder eines MVZ tätig wird. Der Praxisnachfolger muss sowohl in räumlicher als auch in personeller Hinsicht die Praxis fortführen. In räumlicher Hinsicht bedeutet dies, dass der Praxisnachfolger die bisherigen Patienten in denselben Praxisräumen mit Unterstützung desselben Praxispersonals und unter Nutzung derselben medizinischtechnischen Infrastruktur behandelt oder zumindest behandeln will. Das BSG weist weiter darauf hin, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb in dieser Art und Weise nicht auf Dauer fortführen muss oder es im Einzelfall auch sachliche Gründe dafür geben kann, die Praxis zumindest nicht am bisherigen Ort oder nicht mit dem bisherigen Personal fortzuführen, wobei das BSG dabei auf den Fall verweist, dass sich die Praxis in einem Einfamilienhaus des aus der vertragsärztlichen Versorgung ausscheidenden Arztes befindet oder dessen Ehefrau als Arzthelferin beschäftigt gewesen ist. In personeller Hinsicht verlangt das BSG, dass der Nachfolger die Praxis in eigener Person weiter betreibt. Hierbei genügt es dem BSG nicht, dass der Nachfolger eine ärztliche Tätigkeit in der Praxis aufnimmt, sondern es verlangt für eine Fortführung, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb als Inhaber fortsetzt. Nur als Inhaber der Praxis habe der betreffende Nachfolger die Möglichkeit, seinen Fortführungswillen umzusetzen. Als angestellter Arzt würde die Fortführung der Praxis nicht mehr von seinem Willen, sondern vom Direktionsrecht seines Arbeitgebers abhängen. Nach Auffassung des BSG steht einer so verstandenen Auslegung der einschlägigen Vorschriften auch die neu eingeführte Möglichkeit der Praxisfortführung durch angestellte Ärzte nicht entgegen. Hierbei handelt es sich nach Ansicht des BSG vielmehr um eine Ausnahmevorschrift, die keine weitergehende Flexibilisierung des Nachfolgerechtes enthält. Eine solche Flexibilisierung ist danach Aufgabe des Gesetzgebers und kann nicht durch die Rechtsprechung vorgenommen werden. Darüber hinaus stellt das BSG klar, dass bei der Ermessensentscheidung des Zulassungsausschusses, welcher Arzt als Nachfolger zugelassen wird, neben den im Gesetz enthaltenen Kriterien auch andere Kriterien durch die Zulassungsausschüsse herangezogen werden können. Das BSG verweist in diesem Zusammenhang auf den Wortlaut des Gesetzes, welcher davon spricht, dass die aufgeführten Kriterien lediglich zu berücksichtigen sind. Das Gesetz enthält daher nach Auffassung des BSG keine abschließende Aufzählung der Auswahlkriterien, es dürfen vielmehr daneben auch nicht im Gesetz aufgeführte Gesichtspunkte bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Die Entscheidung des BSG ist in mehrerer Hinsicht von Bedeutung für abgabewillige Vertragsärzte bzw. ihre potentiellen Nachfolger. Nachfolgegestaltungen, bei denen der Bewerber von Anfang an nicht die Absicht besitzt, in eigener Person als Inhaber der zu übernehmenden Vertragsarztpraxis tätig zu werden und seine gerade erworbene vertragsärztliche Zulassung durch eines der zahlreichen Anstellungsmodelle in eine BAG oder einen MVZ einzubringen, dürften nicht mehr möglich sein. Darüber hinaus schafft diese Entscheidung des BSG Rechtsunsicherheit im Hinblick auf Fallkonstellationen, in denen zumindest die Fortführung der übernommenen Ver-

6 Seite 6 Medizinrecht 2014 tragsarztpraxis für einen gewissen Zeitraum angedacht war oder aber nach der Übernahme kurzfristig verändert werden musste. Es ist unklar, ab welchem Zeitraum einer tatsächlichen Fortführung als Inhaber die Rechtsprechung in Zukunft davon ausgehen wird, dass ein Fortführungswille bestanden hat bzw. wie mit Fallgestaltungen zu verfahren ist, in denen zwar ein Fortführungswille bestand, jedoch durch unvorhergesehene Ereignisse, seien sie wirtschaftlicher Natur oder persönlicher Natur, die ursprünglich geplante Fortführung als Inhaber den im Nachbesetzungsverfahren erfolgreichen Nachfolgern nicht möglich ist. Angesichts dessen ist es zumindest unglücklich, dass das BSG den subjektiven Fortführungswillen des Nachfolgers in dieser Form in den Mittelpunkt seiner Überlegungen stellt. Angesichts der klaren Aussagen des BSG werden abgabewillige Vertragsärzte und die Bewerber um die Nachfolge sich jedoch auf diese Rechtsprechung einstellen müssen. Von der durch das BSG entschiedenen Fallgestaltung allerdings deutlich zu unterscheiden sind Gestaltungen, in denen ein Vertragsarzt zugunsten eines anderen Vertragsarztes auf seine Zulassung verzichtet, um anschließend als angestellter Arzt in der Praxis des Vertragsarztes zu arbeiten. In diesen Fällen muss der verzichtende Vertragsarzt den Willen haben, als Angestellter tätig zu werden. Hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Kriterien im Nachbesetzungsverfahren muss aufgrund der Entscheidung des BSG damit gerechnet werden, dass die Zulassungsausschüsse in Zukunft auch berücksichtigen werden, welcher Bewerber eine bessere Gewähr für eine länger andauernde kontinuierliche Patientenversorgung bieten kann. Rückumwandlung einer Anstellung in eine vertragsärztliche Zulassung Schon seit längerem besteht die grundsätzliche Möglichkeit, dass ein Vertragsarzt gemäß 103 Abs. 4b Satz 1 SGB V auf seine vertragsärztliche Zulassung verzichtet, um als Angestellter in der Praxis eines anderen Vertragsarztes tätig zu werden. In diesem Fall muss sich der Vertragsarzt, welcher nunmehr als Arbeitgeber eines Arztes fungiert, nicht zu einer Leistungsbeschränkung in Höhe von 103 % seines bisherigen Regelleistungsvolumens gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung verpflichten. Vielmehr kann er im Grundsatz das Regelleistungsvolumen des nunmehr angestellten Arztes in seine Praxis übernehmen. Durch das Versorgungsstrukturgesetz 2012 hat der Gesetzgeber die Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit einer solchen Anstellung nach Zulassungsverzicht wesentlich erweitert. Insoweit werden Vertragsärzte nunmehr medizinischen Versorgungszentren gleichgestellt. So kann sich ein Vertragsarzt nunmehr ebenfalls um eine Praxisnachfolge zum Zweck der Arztanstellung bewerben. Ebenso ist es nun möglich, eine einmal erlangte Arztstelle auch bei Zulassungsbeschränkungen nachzubesetzen oder sie in einen Vertragsarztsitz rückumzuwandeln. Die Umwandlung einer Angestelltenstelle in einen Vertragsarztsitz nach 103 Abs. 4b Satz 4 SGB V ermöglicht es nunmehr dem Vertragsarzt, die einmal erlangte Arztstelle nach der Rückumwandlung im Rahmen eines Nachbesetzungsverfahrens wirtschaftlich zu verwerten. Es besteht jedoch zusätzlich die Möglichkeit, durch den Verzicht auf ein Nachbesetzungsverfahren nach einer Rückumwandlung dafür zu sorgen, dass der bisher als Angestellter auf der betreffenden Arztstelle tätige Arzt die Zulassung durch den Zulassungsausschuss übertragen bekommt. Dies ermöglicht insbesondere Gestaltungen, in denen ein aus einer Berufsausübungsgemeinschaft (kurz: BAG, welche im Fall einer GbR die frühere Gemeinschaftspraxis ist) mittelfristig ausscheidender Arzt seine Zulassung zugunsten einer Anstellung eines in der BAG tätigen Arztes verzichtet, um in der BAG als angestellter Arzt weiter zu arbeiten. Nach dem endgültigen Ausscheiden des betreffenden Arztes kann sein Nachfolger im Wege eines Anstellungsverhältnisses in die vertragsärztliche Versorgung eingebunden werden, ohne dass die BAG ihn bereits als Teilhaber aufnehmen muss. Vielmehr kann durch die dargestellte Gestaltung dem jungen Arzt die Möglichkeit eröffnet werden, nach einer entsprechenden Kennenlernphase, zu einem späteren Zeitpunkt die Vertragsarztzulassung zu erlangen, ohne dass ein weiteres Nachbesetzungsverfahren durchgeführt werden müsste. Mit einer solchen Gestaltung kann insbesondere dem unter dem Stichwort Scheingemeinschaftspraxis bekannt gewordenen Problem im Hinblick auf Nachfolgekonstellationen begegnet werden. Während das Ziel der anfänglichen Limitierung von Gesellschafterrechten im Rahmen eines normalen Nachbesetzungsverfahrens und daran anschließend, in der gesellschaftsrechtlichen Gestaltung von Berufsausübungsgemeinschaftsverträgen, sehr engen Grenzen unterliegt, können im Rahmen der dargestellten Anstellungsgestaltung die Rechtspositionen der bereits in der BAG befindlichen Gesellschafter wesentlich effektiver geschützt werden. Insbesondere das Problem sogenannter Halteklauseln für Vertragsarztsitze, welche den jungen Vertragsarzt dazu verpflichten, im Fall seines Ausscheidens aus der BAG auf den Vertragsarztsitz zu verzichten und an dessen Neubesetzung mitzuwirken, sind aufgrund der durch das Grundgesetz geschützten Berufsfreiheit des jungen Arztes immer mit der Gefahr verbunden, durch ein Gericht als unwirksam angesehen zu werden. Entscheidet sich eine BAG jedoch für die Wahl einer sogenannten Anstellungslösung, müssen sowohl die Rechtsbeziehungen zwischen dem mittelfristig ausscheidenden Arzt und seinen Mitgesellschaftern als auch die Rechtsbeziehung der verbleibenden Gesellschafter zu dem zukünftig als Angestellten tätigen jungen Arzt, sowohl im Hinblick auf ihre arbeitsrechtliche Beziehung als auch auf sonstige zivilrechtliche Vereinbarungen, sorgfältig gestaltet werden. Ohne eine entsprechend sachverständige Vertragsgestaltung laufen sämtliche Vertragsparteien Gefahr, Rechtspositionen von hohem wirtschaftlichen Wert ohne entsprechende Kompensation aus der Hand zu geben.

7 Medizinrecht 2014 Seite 7 Der unwiderrufliche Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung Vertragsärzte, welche sich mit dem Gedanken tragen, ihre Praxis zu veräußern bzw. ihre vertragsärztliche Tätigkeit ganz einzustellen, müssen sich grundsätzlich zu einem bestimmten Zeitpunkt gegenüber dem Zulassungsausschuss zu ihrer vertragsärztlichen Zulassung äußern. In vielen Fällen wird es sich hierbei zumindest zum Teil um die Erklärung des Verzichts auf die vertragsärztliche Zulassung handeln. Im Regelfall dient die Verzichtserklärung der Ermöglichung eines Nachbesetzungsverfahrens zum Zwecke der Praxisveräußerung und wird daher unter der Bedingung erklärt, dass eine bestandskräftige Nachbesetzung stattgefunden hat. Eine einmal abgegebene Verzichtserklärung kann grundsätzlich nur unter den engen Voraussetzungen des Bürgerlichen Gesetzbuches widerrufen oder angefochten werden. Welche dramatischen Folgen es haben kann, wenn ein Vertragsarzt seinen Zulassungsverzicht isoliert erklärt, zeigt ein Beschluss des Sozialgerichtes Aachen vom (Az.: S 7 Ka 6/13 ER). In dem zugrunde liegenden Verfahren hatte ein Vertragsarzt der Bezirksstelle der Kassenärztlichen Vereinigung Folgendes mitgeteilt: Betreff: Beendigung der Laborpraxis zum Sehr geehrte Damen und Herren, hiermit teile ich Ihnen mit, dass ich meine Laborpraxis in B., KV-Nr zum schließe. Zu diesem Termin verzichte ich ebenfalls auf die Zulassung. Der Zulassungsausschuss stellte daher durch Beschluss fest, dass die Zulassung des Vertragsarztes mit Ablauf des ende. Hiergegen legte der Vertragsarzt Widerspruch ein, da es ihm nicht möglich gewesen sei, einen Nachfolger für seine Praxis zu finden und er deshalb, entgegen seiner vorherigen Vorstellungen, auf seine vertragsärztliche Zulassung noch nicht verzichten wolle. Im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes stellte das Sozialgericht jedoch fest, dass der Vertragsarzt durch seine Erklärung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung wirksam auf seine vertragsärztliche Zulassung verzichtet habe. Er habe seine Erklärung nicht rechtzeitig widerrufen und es bestehe auch kein Anfechtungsgrund. Insbesondere sei die Tatsache, dass der Vertragsarzt gedacht habe, es würde ihm gelingen, rechtzeitig einen Nachfolger für seine Praxis zu finden, ein unbeachtlicher Motivirrtum, der nicht zu einer Anfechtung der Erklärung berechtigt. Ein relevanter Irrtum über den Erklärungsinhalt oder ein relevanter Irrtum über die Erklärungshandlung liegen hier nach Auffassung des Gerichts ersichtlich nicht vor. Der Beschluss des Sozialgerichtes verdeutlicht in dramatischer Art und Weise, welche Gefahren damit verbunden sind, wenn statusverändernde Erklärungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung ohne sachverständige Hilfe abgegeben werden. Auch die Möglichkeit, Formulare von der Website der Kassenärztlichen Vereinigung zu verwenden, bietet keinen hinreichenden Schutz. Es kann jedem Vertragsarzt nur dringend zu raten sein, vor der Abgabe von statusverändernden Erklärungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung rechtlichen Rat einzuholen. Eignung eines Vertragsarztsitzes für Praxisnachfolge Ein Vertragsarzt, der seine vertragsärztliche Praxis an einen Nachfolger verkaufen möchte, verfügt grundsätzlich über die Möglichkeit, einen sogenannten Nachbesetzungsantrag zu stellen. Ein solches Nachbesetzungsverfahren ist erforderlich, da die Vertragsarztzulassung selbst keine verkehrsfähige Rechtsposition des Vertragsarztes ist, welche durch diesen wirtschaftlich verwertet werden könnte. Erst das Nachbesetzungsverfahren ermöglicht dem Vertragsarzt seine im Rahmen seiner vertragsärztlichen Tätigkeit aufgebaute Rechtsposition wirtschaftlich zu verwerten, was ohne gleichzeitigen Übergang der vertragsärztlichen Zulassung auf den Erwerber seiner Praxis nicht möglich wäre. Damit ein Nachbesetzungsverfahren durchgeführt werden kann, verlangt die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) jedoch, dass die zu übergebende Praxis in ihrer Gesamtheit zum Zeitpunkt der Übergabe tatsächlich noch vorhanden ist und insbesondere noch über einen nennenswerten Patientenstamm verfügt. Nach Auffassung des BSG eignet sich ein Vertragsarztsitz nur so lange für eine Praxisnachfolge, wie noch ein Praxissubstrat vorhanden und daher überhaupt eine Fortführung möglich sei. Zwar sei für eine Praxisfortführung nicht notwendigerweise erforderlich, dass der Nachfolger dauerhaft die bisherigen Patienten in denselben Räumlichkeiten behandele, eine Fortführung liege jedoch nur vor, wenn der ausscheidende Vertragsarzt zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Zulassung tatsächlich noch in nennenswertem Umfang tätig gewesen sei. Hierfür sei nicht allein erforderlich, dass die Räumlichkeiten noch vorhanden sind, vielmehr müssten auch noch vertragsärztliche Leistungen durch den ausscheidenden Vertragsarzt erbracht werden. Wenngleich die Rechtsprechung auf dem Standpunkt steht, dass die Frage, welcher Zeitraum einer nicht ausgeübten vertragsärztlichen Tätigkeit im Hinblick auf eine Nachbesetzung noch unschädlich ist, sich einer generellen Bestimmung entzieht, hat das BSG mit Beschluss vom (Az.: B 6 Ka 2/13) noch einmal deutliche Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, welche Zeiträume nach seiner Ansicht zumindest das Vorhandensein einer nachbesetzungsfähigen Praxis regelmäßig ausschließen. Das BSG stellte unter anderem fest, dass nach einem Zeitraum von vier Jahren das geforderte Praxissubstrat unzweifelhaft nicht mehr vorhanden sei. Schon nach einem Zeitraum von mehr als einem Jahr könne jedoch auch schon nicht mehr angenommen werden, dass die noch vorhandenen Sachmittel einen ausreichenden Bezug zur vorherigen vertragsärztlichen Tätigkeit aufweisen

8 Seite 8 Medizinrecht 2014 würden. Insbesondere sei es auch nicht relevant, aus welchem Sachgrund der Vertragsarzt seine Tätigkeit nicht ausüben könne. Kann nun ein Vertragsarzt, z.b. aus Krankheitsgründen, seine vertragsärztliche Tätigkeit für einen bestimmten Zeitraum nicht ausüben, so muss dieser sorgfältig darauf achten, die wirtschaftliche Verwertung seiner vertragsärztlichen Praxis nicht zu gefährden. Zur Überbrückung eines solchen Zeitraumes kann sich der Vertragsarzt unter anderem eines Vertreters gemäß 32 Abs. 1 Ärzte-ZV bedienen. Dies setzt allerdings voraus, dass die damit verbundenen zeitlichen Grenzen nicht überschritten werden. So kann eine Vertretung grundsätzlich nur für drei Monate innerhalb von zwölf Monaten durchgeführt werden. Bei längerfristigen Erkrankungen kann sich der Vertragsarzt zum einen um eine sogenannte erweiterte Vertretung bemühen, welche jedoch zur Sicherung der vertragsärztlichen Versorgung nötig sein muss, um genehmigt zu werden. Kommt eine solche erweiterte Vertretung nicht in Betracht, verbleibt nur noch die Möglichkeit, ein Ruhen der Zulassung in Betracht zu ziehen. Allerdings setzt dies voraus, dass zumindest in angemessener Frist mit einer Wiederaufnahme der Tätigkeit gerechnet werden kann. Ein Ruhen der Zulassung schützt jedoch nicht abschließend vor dem Erlöschen des Praxissubstrats, da nach dem Ruhen der Zulassung zwingend wieder eine vertragsärztliche Tätigkeit aufgenommen werden müsste, damit die Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens möglich ist. Angesichts dieser unterschiedlichen Möglichkeiten bestimmte Zeiträume der Nichtausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit zu gestalten, sollten Vertragsärzte, welche absehen können, dass sie ihre Tätigkeit für einen längeren Zeitraum nicht ausüben können, ihr Vorgehen sorgsam abwägen und im Zweifelsfall anwaltliche Beratung in Anspruch nehmen. Rückwirkende Erhöhung der Abrechnungsobergrenzen bei Jobsharingzulassungen Voraussetzung jeder Jobsharingzulassung in einem gesperrten Planungsbereich ist die Verpflichtung der Partner der Berufsausübungsgemeinschaft (kurz: BAG, welche im Fall einer GbR die frühere Gemeinschaftspraxis ist) gegenüber dem Zulassungsausschuss zu einer Leistungsbegrenzung. Diese Gesamtpunktzahl, die sich grundsätzlich nach 42 der Bedarfsplanungsrichtlinie berechnet, kann auf Antrag des Vertragsarztes durch den Zulassungsausschuss neu bestimmt werden. Hintergrund ist, dass die Obergrenze jeweils auf der Grundlage des geltenden Berechnungssystems für die vertragsärztlichen Leistungen bestimmt wird. Änderungen des Berechnungssystems für die vertragsärztlichen Leistungen können daher dazu führen, dass die einmal durch den Zulassungsausschuss festgelegte Abrechnungsobergrenze durch die betroffene BAG bei gleichbleibendem Behandlungsverhalten wesentlich schneller erreicht wird. Daher ist es sachgerecht, wenn der Gesetzgeber in 44 der Bedarfsplanungsrichtlinie eine Anpassungsmöglichkeit für solche geänderten Verhältnisse vorsieht. Bis vor kurzem war es umstritten, ob eine solche Änderung nur für die Zukunft erfolgen kann oder auch für vergangene Zeiträume nachträglich durch den Zulassungsausschuss festgesetzt werden kann. Soweit eine Änderung für die Vergangenheit abgelehnt wurde, wurde dies mit der statusbegründenden Eigenschaft des die Jobsharingzulassung genehmigenden Verwaltungsaktes des Zulassungsausschusses begründet. Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich nunmehr jedoch mit Urteil vom (Az. B 6 KA 36/12 R) der gegenteiligen Ansicht angeschlossen und geht davon aus, dass Änderungen der Obergrenze auch nachträglich erfolgen können. Ein Ausschluss der rückwirkenden Neufestsetzung ergibt sich nach Ansicht des BSG weder aus den für Statusentscheidungen geltenden Grundsätzen noch aus den für die Neufestsetzung maßgeblichen Bestimmungen. Im Übrigen kollidiere eine rückwirkende Neufestsetzung auch nicht mit der Funktion von Abrechnungsobergrenzen. Das BSG hält hierbei ausdrücklich an seiner gefestigten Rechtsprechung fest, wonach Statusentscheidungen nicht rückwirkend getroffen werden können. Es spricht jedoch der Entscheidung über die Festsetzung der Abrechnungsobergrenze die Statusrelevanz ab. Nach Ansicht des BSG ist diese nicht untrennbar mit der statusrechtlichen Entscheidung über die Zulassung im Jobsharingverhältnis verbunden. Dies wäre jedoch Voraussetzung dafür, dass diese in ihrer rechtlichen Wirkung am Statuscharakter der eigentlichen Zulassungsentscheidung teilnehme. Die Zulassungsentscheidung in Form der Genehmigung des Jobsharings sei jedoch von der Festlegung der Abrechnungsobergrenze zu trennen. Die Abrechnungsobergrenze begrenze allein den Umfang der Leistungen, die gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung abrechnungsfähig seien. Für eine solche Trennung von Zulassungsentscheidung und der Festlegung der Abrechnungsobergrenze spreche auch, dass der betreffende Arzt nach Erreichen der Abrechnungsobergrenze weiterhin zur Behandlung gesetzlich krankenversicherter Patienten berechtigt sei. Auch das Antragserfordernis ist nach Ansicht des BSG kein Indiz dafür, dass sich eine Neufestsetzung auf die Zukunft beschränken würde. Vielmehr spreche die Grundentscheidung des Gesetzgebers, dass die Behörde bei wesentlichen Änderungen zugunsten des Betroffenen den Dauerverwaltungsakt im Regelfall mit Wirkung für die Vergangenheit aufheben solle, dafür, dass es einer ausdrücklichen Regelung bedürfe, wenn in einem derartigen Fall eine rückwirkende Korrektur ausgeschlossen sein solle. Weiterhin weist das BSG auf verwaltungspraktische Erwägungen hin. Wäre eine Rückwirkung grundsätzlich ausgeschlossen, so wären Ärzte gezwungen, zeitgleich bzw. im unmittelbaren Anschluss an das Inkrafttreten einer potentiell punktzahlerhöhenden Änderung des EBM vorsorglich einen Antrag auf Neufestsetzung der Abrechnungsobergrenzen zu stellen, wenn auch nur die vage Möglichkeit bestehen würde, dass die Änderungen relevante Auswirkungen auf die Praxis des Arztes haben könnten. Auch könnte ein Arzt bestimmte Auswirkungen von Änderungen des EBM auf seiner Abrechnung erst nach Vorliegen des ersten Quartalshonorarbescheides nach der Änderung und damit in der Regel erst im vierten Monat nach Abschluss des betreffenden Quartals erkennen.

9 Medizinrecht 2014 Seite 9 Die Entscheidung des BSG bestätigt nunmehr höchstrichterlich, dass Anträge auf Neufestsetzung der Leistungsobergrenze im Zusammenhang mit Jobsharingverhältnissen auch für bereits vergangene Zeiträume gestellt werden können. Dies gibt betroffenen Vertragsärzten die Möglichkeit, soweit sie negative Auswirkungen einer Änderung des EBM auf das Erreichen ihrer Punktzahlobergrenze feststellen, durch Stellung eines Korrekturantrages zu reagieren und potentiell negative wirtschaftliche Konsequenzen abzuwenden. Praxisbewertung und Kaufpreisbestimmung beim Praxis(ver)kauf Man kann es sich auch ganz einfach machen: Der Wert einer Praxis ist der Kaufpreis, den der verkaufende Arzt bei einer Veräußerung für die Praxis oder einen Teil derselben erzielt. Aber natürlich beißt sich die Katze dabei in den Schwanz, denn der am Markt zu erzielende Preis wiederum hängt von einem wenigstens ansatzweise nach objektiven und nachprüfbaren Kriterien bestimmten Wert ab außerdem mag der Markt auch lügen und dort erzielbare Preise negativ oder positiv erheblich von den wirklichen Werten abweichen. Obwohl jedoch bei der Bewertung einer Arztpraxis oder eines Anteils an einer solchen Praxis zwar auch die allgemeinen Grundlagen der Unternehmensbewertung gelten, gelten darüberhinaus auch Sonderregeln, denn eine freiberufliche Praxis ist eben nicht ohne Weiteres mit einem gewerblichen Unternehmen gleichzusetzen. I. Allgemeines zur Praxisbewertung Die klassische Unternehmensbewertung teilt sich vereinfacht gesprochen in zwei Verfahren auf: Substanz- und Ertragswertverfahren. Verkürzt formuliert bestimmen Substanzwertverfahren den Wert des Unternehmens nach der Summe der Werte der in der Praxis verkörperten Vermögenswerte: medizinische Geräte, Innenausstattung, Forderungsbestand gegenüber Versicherungen, Privatzahlern und den Krankenkassen. Ertragswertverfahren bewerten Unternehmen dabei eher danach, welcher Ertrag in der Praxis erwirtschaftet werden kann, basierend darauf, welcher Ertrag in der Vergangenheit erwirtschaftet wurde und genau da liegt in vielen Fällen das Problem, wie noch zu zeigen sein wird. Bei der Bewertung von Arztpraxen hat sich inzwischen ein Mischverfahren als ein gewisser Standard herauskristallisiert, das hier kurz vorgestellt werden soll. II. Materieller und immaterieller Praxiswert Bei der Ermittlung des Werts einer Praxis ist zunächst einmal die vorhandene Substanz zu bewerten, das heißt, der Wert der medizinischen Geräte, der Praxisinnenausstattung sowie der vorhandenen EDV-Anlagen (Computer, Server, Tablets, etc.). Hierbei sind aber nicht die abgeschriebenen (Buch-) werte, sondern die tatsächlichen Werte anzusetzen. Viele zum Verkauf stehende Praxen haben in den letzten Jahren vor dem Verkauf nicht mehr in neue medizinische Geräte investiert, oftmals sind diese Werte also sehr viel geringer, als vom Praxisinhaber geschätzt, der mit ihnen noch jeden Tag arbeitet. Für den Erwerber jedoch läuft in diesem Bereich viel über den Preis: der Fortschritt in der Medizintechnik geht so schnell voran, dass er nicht bereit sein wird, Werte in die Kaufpreisbestimmung einfließen zu lassen, die nicht ganz erheblich geringer sind als die Kosten einer Neuanschaffung von Geräten auf dem neuesten technischen Stand. Als immaterieller Praxiswert wird oftmals nur der Patientenstamm angesehen. Das ist aber zu kurz gegriffen: es geht grundsätzlich (wie bei anderen Unternehmen auch) darum, das Unternehmen als Ganzes und insbesondere: sein Potenzial, Einkommen zu generieren, zu bewerten. Denn der Käufer wird kurz gesagt eine höhere Rendite erwarten, als wenn er den Kaufpreis festverzinslich anlegen und von den Einkünften leben würde. In der Beratungspraxis stellt sich oftmals heraus, dass es gerade der immaterielle Wert ist, den Käufer und Verkäufer falsch bestimmen. III. Bestimmung des immateriellen Praxiswertes Der ideelle Wert ist in etwa so zu bestimmen: Ideeller Wert = (Umsatzerlöse Kosten Arztgehalt) * Multiplikator Dabei ist zu empfehlen, auf Durchschnittswerte der Vergangenheit abzustellen, die verschieden gewichtet werden, je weiter das entsprechende Jahr zurückliegt. So wird etwa ein Zeitraum von drei Jahren bewertet, das älteste mit dem Faktor 1, das danach mit dem Faktor 2 und das vor dem Verkauf liegende Jahr mit dem Faktor 3, denn je aktueller die Ergebnisse sind, desto mehr Aussagekraft haben Sie für die Zukunft. Lassen sich (zuverlässige) Prognosen über die Zukunft anstellen, so können auch diese miteinfließen. In der Regel ist das jedoch reine Kaffeesatzleserei und Prognosen von mehr als einem Jahr in die Zukunft sind in der Regel selten mehr als eine reine Vermutung. Allerdings ist zu vermuten, dass angesichts der anhaltenden Diskussionen um Kostensenkungen im Gesundheitsbereich zumindest auf die nächsten Jahrzehnte hin die Prognosen eher einen negativen Einfluss auf die Kaufpreisbestimmung haben werden wenn denn der Ausblick so weit geht. Das Arztgehalt ist davon abzuziehen, denn der Erwerber erwirbt ja eine wirtschaftliche Einheit, bei der er zwar mitwirkt, die aber auch eben mindestens einen Arzt benötigt. Es gibt auch Berechnungen ohne ein solch fiktives Arztgehalt, in den aktuellen Hinweisen zur Bewertung Arztpraxen der Bundesärztekammer vom jedoch wird dieser Posten noch in Abzug gebracht. Der Multiplikator ist die Anzahl der Jahre, die vermutlich die Patienten noch aus Verbundenheit zum alten Praxisinhaber noch in die Praxis kommen werden. Die Bundesärztekammer geht in ihren Hinweisen (s.o.) von einem Multiplikator von zwei Jahren aus innerhalb dieser Zeit habe sich der ideelle Wert verflüchtigt. Auch bei gewerblichen Unternehmen gibt es diesen Multiplikator. Er ist wesentlich höher, man setzt zwischen 5 und 10 an, denn anders als bei einer Arztpraxis spielen die hohe Spezialisierung und

10 Seite 10 Medizinrecht 2014 geringe Austauschbarkeit der Belegschaft, Marke und Know- How, Kunden- und Lieferantenbeziehungen eine größere Rolle. IV. Korrekturberechnungen An der vorgenannten Berechnung darf man jedoch durchaus zweifeln: zwar verdeutlicht der geringe Multiplikator die Wichtigkeit des speziellen Verhältnisses zwischen Arzt und Patient, aber auch diese Berechnung ist rückwärtsgewandt. Es ist durchaus fraglich, ob die Annahme realistisch ist, dass der Patientenstamm eines 65-jährigen Arztes zum größten Teil an dessen 35-jährigen Nachfolger übergeht. Sind Vorgänger und Nachfolger noch unterschiedlicher, z.b. in der regionalen Verwurzlung, hier mögen auch Geschlecht und fachliche Ausbildung eine Rolle spielen, so mag der Nachfolger eine hohe Abwanderungsquote mit einbeziehen, die er evtl. nur teilweise durch Neuaquisitionen ausgleichen kann. Wenn ihm das gelingt, ist das sicherlich gut aber warum sollte er dafür bezahlen? Es hat mit dem Wert, den er übernimmt nur teilweise noch etwas zu tun. Es besteht wohl Einigkeit darüber, dass solche besonderen wertbeeinflussenden Faktoren in die Berechnung des Wertes mit Abschlägen einbezogen werden müssen. Die Erfahrung zeigt aber auch, dass sich der ausscheidende Praxisinhaber damit schwer tut er geht davon aus, dass der Nachfolger mit dem gleichen Engagement innerhalb der bestehenden Strukturen den gleichen (auch wirtschaftlichen) Erfolg erzielen kann. Bei einer Minderheitsbeteiligung und entsprechend limitierten Mitsprachrechten ist im Übrigen nicht alleine der Quotient der Beteiligung zu ermitteln, sondern eventuell ein weiterer Abschlag vorzunehmen, da eine Mehrheitsbeteiligung an einer Berufsausübungsgemeinschaft von 50 % einen höheren Wert hat als das Doppelte einer Minderheitsbeteiligung von 25 %. V. Fazit Die Grundsätze der Unternehmensbewertung sind auch auf Arztpraxen anzuwenden. Unterschiede geben sich allerdings insbesondere aus der Stärke der Arzt-Patienten-Bindung für den wirtschaftlichen Erfolg der Praxis. Für den Erwerber steckt in dem Erwerb bei reiner Rückwärtsbetrachtung ein hohes Risiko. Er läuft Gefahr, dass der von ihm erworbene Patientenstamm kein nachhaltiges Vermögen bildet, sondern viele Patienten den Inhaberwechsel auch zum Anlass eines Praxiswechsels nimmt. Der Erwerber wird ab einem bestimmten Kaufpreis zudem eher die Kontrollüberlegung anstellen, ob angesichts des sich verschärfenden Kostendrucks im Gesundheitswesens und damit einhergehend dem Verlust von Verdienstmöglichkeiten tatsächlich eine Bezugnahme auf die Vergangenheit erfolgen kann. Das Risiko, dass er tatsächlich nicht erfolgreich in die Fußstapfen des Praxisvorgängers treten und diese ausfüllen kann, mag ihm größer erscheinen, als das Risiko, den Kaufpreis zum Teil in brandneue medizinische Geräte und eine Übergangsfinanzierung zu stecken und eine Neugründung auf der anderen Straßenseite zu wagen. Ferner ist zu beachten, dass die Prognosen für eine zukünftige Entwicklung der Einkünfte von Arztpraxen in der Zukunft vermuten lassen, dass die wirtschaftlichen Erfolge der Vergangenheit für die Zukunft nicht mehr zu erwarten sind. Hiermit schwindet aber auch der Wert der Praxis und damit für viele Ärzte ein Teil ihrer Altersversorgung. Hier können alternative Modelle, etwa eines schleichenden Ausscheidens, einen für Veräußerer und Erwerber akzeptablen Ausgleich der Risiken bringen. Dr. Nils Wiggighaus, BRANDI Rechtsanwälte nils.wigginghaus@brandi.net Richtige Gestaltung im Praxisvertrag beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Üben mehrere Ärzte ihren Beruf in den gleichen Praxisräumlichkeiten aus, so ist dies unter anderem als Praxisgemeinschaft oder als Berufsausübungsgemeinschaft (kurz: BAG, welche im Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die frühere Gemeinschaftspraxis ist) möglich. Scheidet ein Arzt aus der Praxis aus, so stellt sich die Frage, ob und wie verhindert werden kann, dass der ausscheidende Arzt zu seinen früheren Partnern in Konkurrenz ärztlich tätig wird. Bei der Praxisgemeinschaft handelt es sich um den Zusammenschluss zweier oder mehrerer Ärzte zwecks gemeinsamer Nutzung von Praxisräumen und Praxispersonal etc. bei sonst selbständiger Praxisführung mit jeweils eigenem Patientenstamm und selbständiger privat- und vertragsärztlicher Abrechnung. Somit fehlt es bei einer Praxisgemeinschaft an einem gemeinsamen Patientenstamm der Ärzte. Dies führt dazu, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bei Ausscheiden eines Partners aus der Praxisgemeinschaft nicht rechtswirksam vereinbart werden kann. Der aus der Praxisgemeinschaft ausscheidende Arzt kann daher in Konkurrenz und in räumlicher Nähe zu seinen bisherigen Praxispartnern tätig werden. Bei einer BAG erfolgt die Berufsausübung gemeinsam durch mehrere Ärzte mit gemeinsamer Karteiführung sowie mit gemeinsamem Personal etc. auf gemeinsame Rechnung. Die gemeinsame Berufsausübung ist Zweck der BAG. Während des Bestehens der BAG besteht für die geschäftsführenden Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (kurz: GbR), d.h. für alle in der BAG tätigen Ärzte aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Obliegenheit, Wettbewerb zur BAG zu unterlassen. Es kann ratsam sein, das während der Mitgliedschaft in der BAG grundsätzlich bestehende Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag der BAG näher zu regeln und somit für den Einzelfall zu konkretisieren. Nach dem Ausscheiden eines Arztes aus der BAG endet seine Mitgliedschaft in der GbR und somit seine Treuepflicht gegenüber den in der BAG verbleibenden Ärzten. Somit unterliegt der ausscheidende Arzt/Gesellschafter an sich erst einmal keinem Wettbewerbsverbot. Es besteht daher die Gefahr, dass der ehemalige Praxispartner zu den in der BAG verbleibenden Ärzten in Konkurrenz ärztlich tätig wird. Dies

11 Medizinrecht 2014 Seite 11 kann durch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots im Gesellschaftsvertrag der BAG vermieden werden. Der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sind wegen der durch das Grundgesetz geschützten Berufsfreiheit (Art. 12 GG) jedoch rechtliche Grenzen gesetzt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verstößt gegen die guten Sitten ( 138 BGB), wenn es nicht durch ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten, d.h. hier der in der BAG verbleibenden Ärzte gerechtfertigt ist und das erforderliche Maß in zeitlicher, örtlicher und/oder gegenständlicher Hinsicht überschreitet. Klare Grenzen für die Zulässigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote bestehen in der Rechtsprechung nur hinsichtlich der zeitlichen Geltungsdauer. Der BGH hat entschieden, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot für längstens 2 Jahre vereinbart werden darf. Wird eine längere Geltungsdauer als 2 Jahre vereinbart, so hat dies jedoch nicht die Unwirksamkeit der Regelung zur Folge. Vielmehr erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion, so dass nur der gültige Teil der vereinbarten Zeit erhalten bleibt. Haben Parteien zum Beispiel ein für 5 Jahre geltendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, so wird die Regelung auf eine zulässige Geltungsdauer von 2 Jahren reduziert. Weniger genaue Angaben lassen sich zur Zulässigkeit örtlicher Grenzen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots machen. Die Wettbewerbsbeschränkung darf jedenfalls nicht über den Einzugsbereich der bisherigen BAG hinausgehen. Was dies für den Einzelfall bedeutet, hängt von der Art, Größe und der örtlichen Lage der Praxis ab. Der Einzugsbereich einer großstädtischen Allgemeinarztpraxis ist in der Regel gering und daher ist das Wettbewerbsverbot wohl auf den betreffenden Stadtteil zu reduzieren. In Einzelfällen sind Grenzen von nicht mehr als 2 km Luftlinie um die BAG herum in der Rechtsprechung als wirksam erachtet worden. Der Einzugsbereich einer ländlichen Facharztpraxis wird üblicherweise größer sein, so dass das Wettbewerbsverbot hier örtlich weiter gefasst werden kann. Nur für investitionsintensive Fachbereiche, wie zum Beispiel bei einem Dialysezentrum, erkennt die Rechtsprechung im Einzelfall einen größeren örtlichen Radius des Wettbewerbsverbotes von bis 20 km an. Verstößt ein Wettbewerbsverbot gegen die zulässigen räumlichen Grenzen, erfolgt anders als bei der Überschreitung der zeitlichen Grenze keine geltungserhaltende Reduktion der Vereinbarung. Das Wettbewerbsverbot ist vielmehr insgesamt nichtig und somit unwirksam. Bei der Bestimmung der gegenständlichen Grenze ist das Interesse an der Unterbindung der Konkurrenztätigkeit in besonderem Maße kritisch zu prüfen. Es darf nur der tatsächlich gegebenen Gefahr von Wettbewerb begegnet werden. Unzulässig ist daher eine Regelung, die einem ausschließlich aus einer ambulant tätigen BAG ausscheidenden Gesellschafter eine Tätigkeit im Krankenhaus verbieten würde. Ebenfalls unzulässig ist eine Klausel, die einem über mehrere Facharztbezeichnungen verfügenden Arzt verbietet, in dem bisher nicht in der BAG ausgeübten Fachbereich tätig zu sein. Eine unzulässige gegenständliche Überschreitung führt zur Nichtigkeit des gesamten Wettbewerbsverbotes. Eine geltungserhaltende Reduktion wie bei Überschreiten der zeitlichen Grenze findet auch hier nicht satt. Das Wettbewerbsverbot ist unwirksam. Fazit Da örtlich und gegenständlich zu weitgehende Wettbewerbsverbote nach der Rechtsprechung insgesamt nichtig sind, ist bei der Vereinbarung eines solchen Zurückhaltung geboten. Die Regelung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag einer BAG muss auf die konkreten Umstände des Einzelfalls zugeschnitten sein. Die Grenzen der Zulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sind in der Rechtsprechung über die vergangenen Jahre immer enger gefasst worden. Deshalb besteht insbesondere bei älteren Praxisverträgen die Gefahr, dass diese zwischenzeitlich unwirksam gewordene Wettbewerbsverbote enthalten. Eva-Maria Gottschalk, LL.M., BRANDI Rechtsanwälte eva-maria.gottschalk@brandi.net Zuweisungsverbot und gesellschaftsrechtliche Beteiligung Die Beteiligung von Ärzten an Gesellschaften, die in unterschiedlichster Form an der Versorgung der Versicherten mit Heil- und Hilfsmitteln beteiligt sind, wird seit langer Zeit kontrovers diskutiert. Auch gesellschaftsrechtliche Konstruktionen, welche bis in die jüngste Vergangenheit als unbedenklich angesehen worden sind, müssen angesichts der gesetzgeberischen Aktivitäten der letzten Jahre im Bereich des Berufsund Vertragsarztrechtes neu bewertet werden. Ausgangspunkt ist 31 MBO-Ä, welcher es Ärzten verbietet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arzneiund Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Der Inhalt dieser berufsrechtlichen Vorschrift, welche in sämtliche Berufsordnungen der Ärztekammern übernommen worden ist, wurde durch den Bundesgesetzgeber in das Vertragsarztrecht übernommen. Das hat zur Folge, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt mittlerweile auch einen Verstoß gegen vertragsärztliche Pflichten darstellt. Der Begriff der Zuweisung ist wesentlich weiter auszulegen als der Begriff der Verordnung. Als Zuweisung gilt bereits jede Einwirkung auf einen Patienten mit der Absicht, diesen hinsichtlich der Auswahl eines Leistungserbringers zu beeinflussen. Gleichfalls weit auszulegen ist der Begriff des anderen Vorteils. Ein solcher Vorteil soll bereits dann vorliegen, wenn der Empfänger keinen Anspruch auf diesen hat und dieser ihn wirtschaftlich besser stellt. Um einen Verstoß gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt zu begründen, muss die Zuweisung kausal für das Entgelt bzw. den Vorteil sein. Hinsichtlich der Beteiligung von Ärzten an arztnahen Unternehmen, deren Dienstleistung bzw. deren Produkt der betref-

12 Seite 12 Medizinrecht 2014 fende Arzt auch in seiner ärztlichen Tätigkeit verordnet bzw. zuweist, muss zwischen verschiedenen Beteiligungs- bzw. Vergütungsvarianten unterschieden werden. Unzweifelhaft unzulässig sind sogenannte Kopplungsgeschäfte, bei denen der Gewinn des Arztes aus seiner unternehmerischen Beteiligung direkt mit seinem Zuweisungsverhalten korrespondiert. Wohingegen ebenfalls unproblematisch keine verbotene Zuweisung gegen Entgelt vorliegt, wenn der betreffende Arzt bloß Aktien eines börsennotierten Pharmaunternehmens hält, unabhängig davon, ob er Produkte dieses Unternehmens verordnet. In diesem Fall ist der mit der einzelnen Zuweisung verbundene zusätzliche Gewinn des Vertragsarztes zu gering, um von einer steuernden Wirkung seines Zuweisungsverhaltens ausgehen zu können. Fälschlicherweise werden jedoch Beteiligungen, bei denen die Höhe des dem Arzt zufließenden Vorteils ausschließlich von seiner prozentualen Beteiligung an der Gesellschaft abhängt, häufig als grundsätzlich unproblematisch angesehen. Gerade in Fällen, in denen der Arzt alleiniger Gesellschafter bzw. Teil eines kleinen Gesellschafterkreises ist und der Umsatz der Gesellschaft ausschließlich oder zumindest zu einem überwiegenden Teil durch den oder die Gesellschafter und ihre Zuweisungen generiert wird, ist es zumindest nicht fernliegend, dass der betroffene Arzt ein besonderes Interesse daran hat, dass das Unternehmen, an dem er beteiligt ist, wirtschaftlich erfolgreich ist. Angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Beteiligung des Arztes an einem größeren pharmazeutischen Unternehmen gerade dann nicht gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt verstoße, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen erscheine, dürfte die gerade dargestellte Beteiligung des Arztes an Dienstleistungsunternehmen, welche ausschließlich oder zu einem überwiegenden Teil ihren Umsatz mit Zuweisungen des Gesellschafterkreises generieren, nach geltendem Recht rechtswidrig sein. Hinsichtlich der Folgen eines solchen Verstoßes gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt ist nach den verschiedenen Rechtsbereichen zu differenzieren. In berufsrechtlicher Hinsicht ist neben einem etwaigen Heilberufsgerichtsverfahren oder einem Einschreiten der Approbationsbehörde zu beachten, dass die entsprechenden berufsrechtlichen Regelungen, Verbotsgesetze und Rechtsgeschäfte, welche gegen diese verstoßen, unheilbar nichtig sind. Durch die Aufnahme des Zuweisungsverbots in das Vertragsarztrecht haben nunmehr jedoch auch die kassenärztlichen Vereinigungen die Möglichkeit, Verstöße gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt vertragsarztrechtlich zu sanktionieren und können insbesondere disziplinarrechtlich tätig werden. Im Ergebnis kann daher Ärzten, die über entsprechende Beteiligungen verfügen, nur geraten werden, diese auf entsprechende Rechtsverstöße sachverständig überprüfen zu lassen. Datenschutz in der (Arzt-)Praxis was Sie wissen sollten! 1. Unbekannte Probleme Was tun mit Patientendaten, -- wenn eine Arztpraxis aufgelöst werden soll, die Behandlungsverträge aber zwischen Patient und Praxis geschlossen wurden? -- wenn externe Patientendaten bspw. bei einer Fusion von Praxen oder Eintritt eines Arztes bzw. einer Ärztin in eine bestehende Praxis in eine Praxis überführt werden sollen? -- wenn ein Arzt bzw. eine Ärztin eine Behandlung durchführen soll, der Behandlungsvertrag aber mit einem anderen Arzt/einer anderen Ärztin geschlossen wurde? Diese Fragen stehen beispielhaft für zahlreiche datenschutzrechtliche Fragen, die bisher kaum in den Fokus von Ärztinnen und Ärzten geraten sind. Dabei kann es teuer werden, wenn man sich mit diesen Fragen nicht auseinandersetzt. 2. Schärfung des Problembewusstseins Klar ist: Das Bewusstsein für die Notwendigkeit eines sensiblen Umgangs mit personen- und damit auch patientenbezogen Daten ist in den letzten Jahren grds. gewachsen. Debatten um NSA, soziale Netzwerke, Datenklau usw. haben insoweit auch Verdienste. Klar ist aber auch: Wie durchdringend das Thema Datenschutz auch auf dem medizinischen Sektor ist, ist allenfalls oberflächlich präsent. Die Erfahrung zeigt: Der Schutz von Patientendaten endet meist an der Praxistür. Aufmerksam werden die meisten Ärztinnen und Ärzte erst, wenn Daten an außenstehende Dritte übermittelt werden sollen. Dass der Dritte aber auch Mitglied der eigenen Praxis sein kann, mitunter der Arzt selbst Dritter ist, wird kaum beachtet. Ganz selbstverständlich vollziehen sich bspw. Auflösungen oder Gründungen von Praxen oder Berufsausübungsgemeinschaften (welche im Fall einer GbR die früheren Gemeinschaftspraxen sind) ohne zu erkennen, dass hier oftmals mit Patientendaten in einer Weise umgegangen wird, die nicht den Vorgaben des Datenschutzrechts entsprechen. Denn: Dritter im Sinne des Datenschutzrechts ist bereits jeder, der mit den in Rede stehenden Daten nicht umzugehen berechtigt ist. Und das ist wiederum jeder, dem die Daten nicht anvertraut wurden (vgl. 3 Abs. 7 BDSG). Anvertraut werden die Daten aber in einer Praxis oder Praxisgemeinschaft nicht einfach allen Ärztinnen und Ärzten. Zumeist wird der Behandlungsvertrag mit der Praxis, mglw. auch mit einem einzelnen Arzt abgeschlossen. Nur diese bzw. dieser ist dann zum Umgang mit den Daten berechtigt; niemand sonst. Man erkennt schnell: Die datenschutzrechtlichen Probleme folgen auf dem Fuße!

13 Medizinrecht 2014 Seite Lösungen statt Bußgeld Nun so könnte man meinen lässt man den Patienten in den Umgang Dritter mit den Daten einwilligen. Doch ist dies nur oberflächlich zur Lösung der Probleme geeignet. Eine Einwilligung muss, damit sie datenschutzrechtlich Bestand haben kann, präzise beschreiben, in welchen datenschutzrechtlich relevanten Vorgang eingewilligt wird. Wie soll dies antizipierend für alle denkbaren Übermittlungen zwischen Ärzten, Praxis und Dritten möglich sein? Die gute Nachricht lautet: Es gibt tragfähige Lösungen! Doch diese Lösungen müssen für den Einzelfall entwickelt werden. Sprechen Sie uns an; wir unterstützen Sie gern! Denn Irren kann teuer werden. Bis zu Euro Bußgeld erlaubt das BDSG bei datenschutzrechtlichen Verstößen ( 43 BDSG). Freilich wird es kaum je bei Fragen des Patientendatenschutzes im Zusammenhang mit kleineren Praxen oder Praxisgemeinschaften um derart hohe Bußgelder gehen und gehen dürfen. Teuer werden kann es aber allemal und nicht nur das Bewusstsein bei den Bürgern für Fragen des Daten-schutzes steigt. Auch das Bewusstsein der Aufsichtsbehörden nimmt zu. 4. Die Last mit dem Datenschutz? Verliert man nun seine Gutgläubigkeit durch geschärfte Sensibilität, so vernimmt man angesichts neuer Probleme mitunter angestrengtes Durchatmen. So nachvollziehbar dies ist, sollte man nicht vergessen: Was lästig klingt, dient einem berechtigten Anliegen. Datenschutz ist nicht Selbstzweck. Er dient dem Schutz der Selbstbestimmung der Bürger und damit auch der Patienten. Und jeder ist irgendwann und irgendwo Patient. Und Bürger ist man ohnehin. Es ist das verfassungsrechtlich verbürgte Recht eines jeden zu wissen, wer was von ihm weiß (Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG). Das nimmt damit auch zu recht jeder für sich in Anspruch. In einem Rechtsstaat setzt das eigene gleiche Recht aber immer auch das gleiche Recht der Anderen voraus. Dr. Christoph Worms, BRANDI Rechtsanwälte christoph.worms@brandi.net Schweigepflicht und Misshandlungsverdacht Die Verpflichtung von Ärztinnen und Ärzten über das, was ihnen in Ausübung ihrer Tätigkeit anvertraut oder bekannt geworden ist auch über den Tod der Patientin oder des Patienten hinaus zu schweigen, ist integraler Bestandteil des hergebrachten ärztlichen Berufsrechts und wird insbesondere durch 203 StGB geschützt, indem die unbefugte Offenbarung eines solchen Geheimnisses mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird. Diese Schweigepflicht gilt im Grundsatz für jede Patientin bzw. jeden Patienten unabhängig von seinem Alter. Gerade im Fall von minderjährigen Kindern kann der behandelnde Arzt jedoch in eine Situation kommen, in der er den Verdacht hegt, dass das Kind Opfer von Misshandlungen durch sorgeberechtigte Angehörige geworden ist. Auch in diesem Fall ist die behandelnde Person zumindest grundsätzlich daran gehindert, Informationen, welche ihr im Rahmen der Behandlung offenbart worden sind, an staatliche Stellen zu übermitteln. Allerdings ist anerkannt, dass eine behandelnde Person, welche einen entsprechenden Verdacht hegt, im Wege des rechtfertigenden Notstandes staatliche Stellen über ihren Verdacht informieren kann, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Der Gesetzgeber hat sich mit dem Gesetz zur Kooperation und Information im Kinderschutz (KKG) vom 22. Dezember 2011 dem Problem angenommen und verlangt nunmehr ausdrücklich ein mehrstufiges Vorgehen der betroffenen Ärzte. Außerdem wurde die grundsätzliche Befugnis zur Information des Jugendamtes in 4 KKG aufgenommen. Die Voraussetzungen des Informationsrechts wurden jedoch nur abstrakt geregelt. So ist erforderlich, dass eine Abwendung der Kindeswohlgefährdung durch eine Ansprache des Kindes oder der Personensorgeberechtigten mit dem Hinweis auf Hilfen ausscheidet oder bereits erfolglos durchgeführt wurde, ein Tätigwerden des Jugendamtes erforderlich ist, um eine Gefährdung des Kindeswohls abzuwenden und dieses Vorhaben den Betroffenen vorab mittgeilt wurde. Es stellt sich allerdings weiterhin das Problem, wann von Misshandlungen ausgegangen werden kann, da insbesondere Verletzungen unterschiedliche Ursachen haben können. Die Rechtsprechung, welche sich auch bereits vor Einführung des KKG mit dieser Frage auseinandersetzen musste, geht von einer Rechtfertigung aus, wenn die behandelnde Person einen ernstzunehmenden Verdacht auf Kindesmisshandlungen und eine damit verbundene Wiederholungsgefahr hat. Ein solcher ernstzunehmender Verdacht setzt voraus, dass die behandelnde Person bei dem Kind ein Verletzungsbild vorfindet, dass durch Misshandlungen hervorgerufen worden sein kann und andere für die behandelnde Person im Raum stehende Verursachungsmöglichkeiten praktisch ausgeschlossen werden können. Das Kammergericht Berlin wies zuletzt in einem Urteil vom (Az. 20 U 19/12) darauf hin, dass hierfür die Misshandlung nicht erwiesen sein müsse und auch kein hinreichender Tatverdacht im Sinne der StPO erforderlich sei. Es begründete dies damit, dass es nicht Aufgabe des Arztes wäre, einen Sachverhalt auszuermitteln. Das Kammergericht hatte sich mit einem der klassischen Verdachtsfälle von Kindesmisshandlung zu befassen, da die sorgeberechtigten Eltern eines Kindes dessen behandelnde Ärzte auf Schadenersatz und Schmerzensgeld verklagten, nachdem die behandelnden Ärzte wegen des Vorliegens einer subduralen Blutung beidseits, Netzhautablösung beidseits, einer vorgewölbten Fontanelle und eines Schädelbruchs das Jugendamt und das Landeskriminalamt über die Verletzungen des Kindes informiert hatten. Die sorgeberechtigten Eltern gaben gegenüber den behandelnden Ärzten an, dass sich

14 Seite 14 Medizinrecht 2014 das Kind die Verletzungen in einer nach der Herausnahme des Sitzverkleinerers zu großen Babyschale ( Maxi Cosi ) bei einem Kopfstoß zugezogen habe, als der Vater mit dem Auto eine Kurve gefahren sei. Im Verfahren stellte ein Sachverständiger jedoch fest, dass es hochgradig unwahrscheinlich sei, dass sich das Kind die Verletzungen durch einen Anstoß im Kindersitz zugezogen habe, denn der Vater hätte nach Auffassung des Gutachters mit seinem Kind im normalen Verkehr mit einer Beschleunigung um eine Kurve fahren müssen, die weit über der eines Formel-1-Wagens liege, um ein solches Verletzungsbild zu erzeugen. Das Gericht stellte fest, dass die behandelnden Ärzte bei Vorliegen von typischen Verletzungsbildern von einer Kindesmisshandlung ausgehen dürfen, wenn sie keine andere naheliegende Erklärung für die Verletzung finden können, unabhängig davon, ob auch noch andere Geschehensabläufe, denen keine Misshandlungen zugrunde liegen, zumindest denkbar sind. Das Gericht verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass im vorliegenden Fall gerade keine lebensnahe zwanglose Erklärung für den Unfallhergang vorhanden sei und die behandelnden Ärzte in diesem Zusammenhang nur Geschehensabläufe in ihre Überlegungen miteinbeziehen müssen, die sich ihnen selbst erschließen oder die ihnen im Rahmen eines konfrontativen Gespräches mit den Eltern mitgeteilt worden seien. Das Urteil des Kammergerichts macht deutlich, dass Ärzte, die mit Verletzungsbildern konfrontiert werden, welche zumindest nahelegen, dass eine Kindesmisshandlung stattgefunden hat, ihr weiteres Vorgehen sorgsam abwägen sollten. Hierzu gehört zum einen, soweit dies möglich ist, eine weitere Ärztin oder einen weiteren Arzt hinzuzuziehen, um die Diagnose der Verletzungen zu verifizieren. In einem weiteren Schritt muss der Arzt jedoch auch in Betracht ziehen, ob bereits seine eigene Untersuchung Anhaltspunkte dafür bietet, dass die Verletzungsfolgen eine andere Ursache haben können. Erst in einem weiteren Schritt ist es zu empfehlen, die Personensorgeberechtigten im Rahmen eines konfrontativen Gespräches mit den Verletzungen und der damit einhergehenden Sorge der behandelnden Ärzte, dass eine Kindesmisshandlung vorliegt, zu konfrontieren. Erst wenn nach einem solchen Gespräch weiterhin der Verdacht auf Misshandlungen besteht, z.b. weil sich keine andere plausible Erklärung für die Verletzungen gefunden hat, kann von einer Rechtfertigung wegen Notstands ausgegangen werden. Nur wenn der Arzt davon ausgehen muss, dass ein konfrontatives Gespräch mit den Personensorgeberechtigten die Gefährdung nicht abwenden kann oder durch ein solches Gespräch die Gefährdung erhöht werden würde, kann eine Information des Jugendamtes ohne vorheriges Gespräch in Betracht gezogen werden. In diesem Zusammenhang muss darüber hinaus berücksichtigt werden, dass die bisher in 294a SGB V enthaltene Verpflichtung der Vertragsärzte bei Hinweisen auf drittverursachte Gesundheitsschäden den Krankenkassen die erforderlichen Daten zur Anspruchsdurchsetzung mitzuteilen mit Wirkung zum im Fall von Misshandlungen, sexuellen Missbrauchs und Vernachlässigung entfallen ist. Der Gesetzgeber will durch diese Einschränkung der Mitteilungspflicht Konflikte vermeiden, die durch die Mitteilung an die Krankenkasse und daran anschließende eventuelle Schritte der Krankenkasse im Umfeld des Betroffenen ausgelöst werden könnten. Reichweite der Aufklärungspflicht bei individuellen Gesundheitsleistungen Seit Einführung des Patientenrechtegesetzes im Jahr 2013, welches u. a. das Behandlungs- und Arzthaftungsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch kodifiziert hat, enthält 630c BGB weitreichende Informationspflichten des behandelnden Arztes. So muss der behandelnde Arzt, wenn er weiß, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder sich für ihn nach den Umständen hierfür hinreichende Anhaltspunkte ergeben, den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren. Bereits vor Einführung des Patientenrechtegesetzes nahm die Rechtsprechung an, dass ein Arzt aus dem Behandlungsvertrag grundsätzlich dazu verpflichtet ist, den Patienten vor unnötigen Kosten und unverhältnismäßigen finanziellen Belastungen zu bewahren, soweit er über bessere Kenntnisse und besseres Wissen verfügt. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der behandelnde Arzt positive Kenntnis von der Unsicherheit der Kostenübernahme durch die Krankenversicherung des Patienten habe, oder sich aus den Umständen entsprechende Anhaltspunkte hierfür ergeben würden. Für den ärztlichen Dienstleistungserbringer von wesentlicher Bedeutung ist, dass sich die von der Rechtsprechung angenommene Aufklärungspflicht nicht nur auf die unmittelbar durch den behandelnden Arzt erbrachten Behandlungsleistungen beschränkt, sondern auch sämtliche durch den behandelnden Arzt veranlassten ärztlichen Dienstleistungen anderer Ärzte, insbesondere von Laborärzten, mitumfasst. So ging das Oberlandesgericht Köln in einer Entscheidung vom (Az. 5 U 40/13) davon aus, dass sich bereits nach alter Rechtslage ein Arzt, welcher nicht über die Nichtübernahme der Kosten einer durch ihn veranlassten laborärztlichen Leistung durch die Krankenkasse des Patienten aufklärt, gegenüber seinem Patienten schadenersatzpflichtig mache. Der Schaden besteht insofern in dem Honoraranspruch des Laborarztes. Vergleicht man nun die von der Rechtsprechung angenommene Reichweite der Aufklärungspflicht nach altem Recht und die nunmehr in 630c BGB enthaltene generelle Aufklärungspflicht, so ist festzustellen, dass ein Arzt, der nicht medizinisch indizierte Leistungen erbringt, in jedem Einzelfall auch über die Nichtübernahme der Kosten von durch ihn veranlassten Drittleistern in Textform aufzuklären hat. Ulrich Vorspel-Rüter LL.M., BRANDI Rechtsanwälte ulrich.vorspel-rueter@brandi.net

15 Medizinrecht 2014 Seite 15 Beweislastumkehr nach grobem Behandlungsfehler Grundsätzlich trägt der Patient die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und dafür, dass dieser kausal war für den Eintritt eines Gesundheitsschadens. Die Rechtsprechung hat Fallgruppen herausgearbeitet, in denen dem Patienten Beweiserleichterungen zugutekommen in Form einer Beweislastumkehr. In diesen Fällen muss der behandelnde Arzt beweisen, dass der Behandlungsfehler nicht kausal war für den festgestellten Gesundheitsschaden; diesen Gegenbeweis kann der Arzt regelmäßig nur sehr schwer erbringen. Zu diesen Fallgruppen gehören die unterlassene Befunderhebung, die Fälle des voll beherrschbaren Risikos, der Anfängereingriff und bestimmte Dokumentationsversäumnisse. Die wichtigste Fallgruppe bilden die groben Behandlungsfehler. Ein grober Behandlungsfehler liegt dann vor, wenn der Arzt gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt des entsprechenden Fachgebiets schlechterdings nicht unterlaufen darf. Aufgrund des besonderen Gewichts eines solchen Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung mutet die Rechtsprechung dem Patienten den Kausalitätsnachweis der Fehlbehandlung für den Gesundheitsschaden nicht zu. Regelmäßig wird die Feststellung eines groben Behandlungsfehlers dem, durch das Gericht beauftragten, medizinischen Sachverständigen überlassen. Eine Vielzahl von Einzelfallentscheidungen ist hierzu bereits ergangen und lässt Rückschlüsse darauf zu, wie entsprechende Einzelfälle voraussichtlich durch ein Gericht bewertet werden könnten. Aktuell und von allgemeinem Interesse ist folgende Entscheidung des OLG Hamm: Unter dem , Az. 26 U 107/11, hat das OLG Hamm eine vorangegangene Entscheidung des Landgerichts Detmold abgeändert und einen groben Behandlungsfehler bejaht, weil bei einer Infektion der Fußsohle der behandelnde Arzt nicht täglich, sondern erst für fünf Tage später eine Kontrolle der Infektion angeordnet hatte. Ein derartiger Fehler sei inakzeptabel. Das Gericht ging davon aus, dass es durch eine Injektion des Behandlers zu einer Infektion gekommen sei, die zwar richtigerweise über eine Antibiotikatherapie behandelt worden ist. Nach der Aufnahme einer solchen Therapie hätte der Patient jedoch täglich kontrolliert werden müssen, und zwar auch an Tagen, an denen die Praxis des niedergelassenen Arztes geschlossen war. Hierfür hätte der Arzt durch entsprechende Unterrichtung des Patienten Sorge tragen müssen. Ein solcher Fehler dürfe dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen. Aufgrund der Beweislastumkehr nach grobem Behandlungsfehler musste der Arzt beweisen, dass es auch bei täglicher Kontrolle zu einem gleichermaßen negativen Infektionsverlauf gekommen wäre. Diesen Beweis konnte der Arzt nicht führen. Er wurde zu einem Schmerzensgeld von ,00 Euro verurteilt. So wie hier ist der Streit um die Schwere eines festgestellten Behandlungsfehlers (grob oder nicht grob) häufig prozessentscheidend. Maßgeblich ist die Bewertung des medizinischen Standards durch den Gerichtssachverständigen und dessen konkretes Anforderungsprofil. Ulrich Vorspel-Rüter LL.M., BRANDI Rechtsanwälte ulrich.vorspel-rueter@brandi.net Haftung des Frauenarztes aufgrund des Unterlassens weiterer Untersuchungen nach einem unauffälligen Tastbefund Das OLG Hamm hatte in einer Entscheidung vom , Az. 26 U 88/12, nach einer Vorentscheidung des LG Arnsberg darüber zu befinden, ob ein Gynäkologe dafür haftet, dass er nach einem ergebnislos gebliebenen Tastbefund im Bereich der Brust aufgrund des Unterlassens weiterer Untersuchungen für die Folgen einer Krebserkrankung haften muss, welche acht Monate nach dem Tastbefund diagnostiziert wird. Zum einen stellte das OLG Hamm fest, dass nicht mehr zu ermitteln sei, ob und mit welcher Größe zum Zeitpunkt der Untersuchung ein Tumor bereits vorhanden war. Zum anderen könne es dem Arzt auch nicht vorgeworfen werden, es unterlassen zu haben, weitere Befunde zu erheben, insbesondere die Klägerin nicht zur Durchführung einer Mammographie überwiesen zu haben. Aus Sicht des Arztes habe gerade keine Veranlassung zu einer entsprechenden weiteren Befunderhebung bestanden, da der Tastbefund negativ geblieben sei. Auf die Behauptung der Klägerin, sie habe auf eine Verhärtung in ihrer Brust hingewiesen, könne es nicht ankommen, da der behandelnde Arzt dieser Behauptung gerade über den dann durchgeführten Tastbefund nachgegangen sei. Anders wäre der Sachverhalt nur dann zu bewerten gewesen, wenn der medizinische Sachverständige hier einen groben Behandlungsfehler festgestellt hätte, etwa mit der medizinischen Auffassung, dass bei einem Hinweis auf ein entsprechendes Gefühl der Patientin stets weitere, diagnostische Maßnahmen indiziert gewesen wären. Zu dieser Erkenntnis kam der Sachverständige nicht. Selbst dann, wenn hier also ein Behandlungsfehler in Form eines Diagnosefehlers bejaht worden wäre, hätte die Patientin nicht bewiesen und nicht beweisen können, dass dieser kausal für den Verlauf ihrer Krebserkrankung war. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Entscheidung mit den medizinischen Standards in den Jahren 2007/2008 befasst hat. Gerade im Bereich der Diagnostik entwickeln sich die Standards rasant. Der gleiche medizinische Sachverhalt mag heute durch einen medizinischen Gerichtssachverständigen bereits anders beurteilt werden! Ulrich Vorspel-Rüter LL.M., BRANDI Rechtsanwälte ulrich.vorspel-rueter@brandi.net

16 Seite 16 Medizinrecht 2014 Verstoß gegen Hygienebestimmungen als grober Behandlungsfehler Das OLG Hamm hat in einer Entscheidung vom , Az. 26 U 62/12, ein Urteil des Landgerichts Arnsberg abgeändert und einem Patienten ein Schmerzensgeld in Höhe von ,00 Euro zugesprochen, nachdem es bei diesem Patienten zu einer MRSA-Infektion (Infektion mit multiresistenten Keimen) gekommen war. Dem Patienten war eine Venenverweilkanüle gelegt worden. Noch im Rahmen der stationären Behandlung kam es zu Rötungen im Bereich des Arms; eine MRSA-Infektion wurde diagnostiziert. Der Patient behauptete, diese sei darauf zurückzuführen, dass eine Pflegekraft bei dem zeitweiligen Entfernen der Kanüle vor dem Abstöpseln der Infusion bei einem Mitpatienten eine eitrige Wunde versorgt habe, ohne danach die Handschuhe zu wechseln. Grundsätzlich konnte nicht mehr positiv festgestellt werden, bei welcher Gelegenheit es definitiv zu der Infektion gekommen war. Es kam daher darauf an, wer die Kausalität des vorbeschriebenen Behandlungsfehlers der Pflegekraft für die Infektion zu beweisen hatte. Hierfür wiederum war die Frage maßgeblich, ob der Pflegekraft ein grober Behandlungsfehler vorzuwerfen war (vgl. die Ausführungen zur Rechtswirkung des groben Behandlungsfehlers). Nach ausführlicher Beweisaufnahme kam der Senat zu der Erkenntnis, dass nicht von dem Auftreten der MRSA-Infektion auf eine Nachlässigkeit im Rahmen der Hygiene geschlossen werden könne, da auch bei Einhaltung vorgeschriebener Hygienemaßnahmen eine solche auftreten kann. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Pflegekraft die Handschuhe tatsächlich nicht gewechselt habe. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Behandlungsdokumentation. Einen solchen Fehler wiederum wertete der Gerichtssachverständige als Verstoß gegen die elementaren Regeln der Hygiene. Die Versorgung zunächst eines Bettnachbarn und die anschließende Abstöpselung der Infusion ohne Wechsel der Einmalhandschuhe stelle einen groben Behandlungsfehler dar, der hinsichtlich der Kausalität zu einer Beweislastumkehr führte. Das beklagte Klinikum konnte nicht beweisen, dass die Infektion mit MRSA-Keimen nicht auf diesen Hygieneverstoß zurückzuführen war und wurde somit antragsgemäß verurteilt. Die Entscheidung zeigt auf, dass Verstöße gegen Hygienestandards auch dann, wenn ein wissenschaftlicher Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Hygieneverstoß und Erkrankung nicht geführt werden kann, immer häufiger zu einer Haftung führen, da sie eben als grobe Behandlungsfehler bewertet werden können. Mit der Anhebung des medizinischen Standards auch im Bereich der Hygiene wächst das Anforderungsprofil der Gerichtssachverständigen und damit auch der Rechtsprechung! Ulrich Vorspel-Rüter LL.M., BRANDI Rechtsanwälte ulrich.vorspel-rueter@brandi.net Vergütung von Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaften von Chefärzten Regelungen über die Pflicht von Chefärzten zur Teilnahme an Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaften sind regelmäßig Inhalt von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Klausel im Arbeitsvertrag eines Chefarztes rechtmäßig ist, welche die Pflicht des Arztes zur Teilnahme an diesen Diensten nur pauschal festlegt und gleichzeitig ebenfalls eine pauschale Vergütungsregelung enthält. Zum einen stellt sich bereits die Frage, ob eine solche Klausel (soweit es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt) bereits eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des AGB-Rechts ist. Zum anderen wirft eine potentielle Unwirksamkeit einer solchen Klausel die Frage auf, wie im Falle der Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung der geleistete Dienst zu vergüten ist. Mit beiden Fragen musste sich im Jahr 2013 das Landesarbeitsgericht Hamm (LAG) in einem Urteil vom (Az.: Sa 1802/12) beschäftigen und kam zu einem Ergebnis, welches für die betroffenen Berufsträger enttäuschend sein dürfte. Zwar ließ das LAG erkennen, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass eine pauschale Verpflichtung zur Teilnahme an Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaften bei gleichzeitiger pauschaler Vergütung dieser Dienst eine unangemessene Benachteiligung des Arztes sein könnte, es wies eine auf Zahlung gerichtete Klage eines betroffenen Chefarztes gleichwohl ab. Es begründete dies unter Verweis auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts damit, dass sich die Vergütung im Falle der Unwirksamkeit der betreffenden Klausel nach 612 BGB richte, da in diesem Fall die Vergütung weder positiv noch negativ vereinbart worden sei. Allerdings lägen die Voraussetzungen von 612 BGB, nach dem eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, nicht vor. Hierfür sei nämlich eine objektive Vergütungserwartung erforderlich, da es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz gebe, wonach jede Mehrarbeit oder zusätzliche Anwesenheit zu vergüten sei. Gerade im Bereich von Diensten höherer Art und in Fällen, in denen ein insgesamt deutlich herausgehobenes Entgelt gezahlt werde, welches das Gericht im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht als über der Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung liegend charakterisierte, fehle eine solche Vergütungserwartung hier jedoch. Wer zu den Besserverdienern gehöre, werde nach der Verkehrsauffassung der beteiligten Kreise nicht für eine bestimmte Arbeitszeit, sondern für die Erfüllung seiner Aufgaben entlohnt. Dies habe zur Folge, dass auch bei Unwirksamkeit einer Pauschalvergütungsklausel kein Vergütungsanspruch bestehe. Diese Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit, welche im Übrigen auch bei anderen Diensten höherer Art bekannt ist, zwingt die betroffenen Chefärzte, bei entsprechenden Vergütungsklauseln eine Änderung der vertraglichen Vereinba-

17 Medizinrecht 2014 Seite 17 rungen für die Zukunft herbeizuführen, da die rückwirkende Geltendmachung entsprechender Ansprüche durch die dargestellte Rechtsprechung ausgeschlossen ist. Betroffenen Chefärzten kann in diesem Zusammenhang nur geraten werden, mit ihrem Arbeitgeber in Verhandlungen zu treten, um eine für beide Seiten tragfähige Vergütungsvereinbarung für die entsprechenden Dienste zu vereinbaren. Kündigung wegen unzulässiger Privatliquidation möglich Auch wenn die Einräumung eines Privatliquidationsrechts für leitende Krankenhausärzte, insbesondere durch die Deutsche Krankenhausgesellschaft und den durch sie herausgegebenen Chefarztmustervertrag, zugunsten von Beteiligungsvergütungen immer weiter zurückgedrängt wird, verfügen noch viele Chefärzte in deutschen Krankenhäusern über das Recht, die in 2 Abs. 1 Krankenhausentgeltgesetz enthaltenen Wahlleistungen direkt gegenüber dem Patienten zu liquidieren. Die Einräumung des Liquidationsrechts ist Teil des zwischen dem Krankenhausträger und dem Chefarzt geschlossenen Dienstvertrages, welcher aufgrund der regelmäßigen Arbeitnehmereigenschaft von Chefärzten als Arbeitsvertrag angesehen werden muss. Die Erbringung der wahlärztlichen Leistungen, für die der Chefarzt ein Liquidationsrecht besitzt, ist in den meisten Fällen Teil der Dienstaufgaben des Chefarztes. Damit ist das entsprechend eingeräumte Liquidationsrecht des Chefarztes Teil der Vergütungsvereinbarung. Da die Ausübung des Liquidationsrechts seine Grundlage im Arbeitsvertrag des Chefarztes findet, können Rechtsverstöße des Chefarztes bei der Erbringung von wahlärztlichen Leistungen den Krankenhausträger dazu berechtigen, das Arbeitsverhältnis mit dem Chefarzt durch eine außerordentliche Kündigung zu beenden. Ein entsprechender Grund für eine außerordentliche Kündigung kann insbesondere darin liegen, dass der betreffende Chefarzt trotz Abmahnung durch den Krankenhausträger wiederholt gegen den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung verstoßen hat. Der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung verpflichtet den Arzt dazu, Gebühren nur für selbstständige ärztliche Leistungen zu berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden. Sofern der Chefarzt eine ärztliche Leistung unter seiner Aufsicht erbringen lässt, muss er seiner Verantwortlichkeit für die Durchführung der delegierten Leistung im Einzelfall sowohl tatsächlich als auch fachlich gerecht werden. Dies setzt voraus, dass er im Fall seiner Abwesenheit zumindest die Möglichkeit besitzt, auf die nach seiner Weisung tätigen Mitarbeiter persönlich einwirken zu können. Verstößt ein Chefarzt gegen diese Rechtspflicht, kann hierin eine Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten im Hinblick auf den Arbeitsvertrag gesehen werden. Da ein solcher Verstoß berechtigte Interessen des Krankenhausträgers berühren kann, weil ein solches Verhalten geeignet sein wird, den Ruf des Krankenhausträgers zu gefährden, besteht in solchen Fällen unter Umständen ein Recht zur Kündigung. In Fällen von offenkundigen Verstößen gegen den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung kann dabei sogar im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine vorherige Abmahnung entbehrlich sein. Zwar muss aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Fehlverhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, grundsätzlich eine Abmahnung erfolgen, eine solche ist jedoch entbehrlich, wenn die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass dem betreffenden Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne weiteres erkennbar ist und er gleichzeitig weiß, dass eine Hinnahme oder Duldung seines Verhaltens durch seinen Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Eine vorherige Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung soll auch dann entbehrlich sein, wenn der Chefarzt durch seinen Arbeitgeber mehrfach auf den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung hingewiesen wurde und er weiterhin unter Verstoß gegen den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung abrechnet (LAG Niedersachsen, Urteil vom , Az. 2 Sa 179/12). Auch wenn Chefärzte aufgrund eines eingeräumten Liquidationsrechts die von ihnen erbrachten wahlärztlichen Leistungen direkt gegenüber dem Patienten abrechnen dürfen, muss der einzelne Chefarzt beachten, dass sein Verhalten im Zusammenhang mit der Erbringung und Abrechnung der Wahlleistungen weiterhin als Dienstaufgabe Teil der arbeitsvertraglichen Beziehung zu dem Krankenhausträger ist. Verstößt der Chefarzt daher im Verhältnis zum Patienten gegen ärztliches Gebührenrecht und ist dieser Verstoß geeignet berechtigte Interessen des Krankenhausträgers zu beeinträchtigen, so kann dies den Krankenhausträger als Arbeitgeber des Chefarztes dazu berechtigen, arbeitsrechtliche Maßnahmen gegen den Chefarzt einzuleiten. Eine Berufung des Chefarztes darauf, dass ein etwaiger Rechtsverstoß nur im Verhältnis zu seinem Wahlleistungspatienten erfolgt sei, dürfte angesichts der dargestellten Verbindung der beiden Rechtsverhältnisse nicht erfolgversprechend sein. Entgeltvereinbarungen für neue Untersuchungsund Behandlungsmethoden nur jährlich möglich 6 des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) sieht vor, dass neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (NUB), soweit solche Behandlungen noch nicht mit Fallpauschalen und Zusatzentgelten sachgerecht vergütet werden können und auch noch nicht von der Vergütung ausgeschlossen worden sind, durch zeitlich befristete, fallbezogene Entgelte außerhalb des Erlösbudgets und der Erlössumme vergütet werden sollen. 15 KHEntgG wiederum legt fest, dass die für das Kalenderjahr vom Krankenhaus individuell zu vereinbarenden Entgelte jeweils vom Beginn des neuen Vereinbarungszeitraums an erhoben werden. Wird eine entsprechende Vereinbarung erst nach diesem Zeitpunkt durch die zuständige Aufsichtsbehörde genehmigt, so sind die Entgelte erst ab dem Tag des

18 Seite 18 Medizinrecht 2014 Monats zu erheben, der auf die Genehmigung folgt, soweit in der Vereinbarung oder Schiedsstellenentscheidung kein anderer zukünftiger Zeitpunkt bestimmt ist. Bis dahin sind die bisher geltenden Entgelte der Höhe nach weiter zu erheben, soweit nicht die Leistung durch ein bundeseinheitlich bewertetes Entgelt aus den neuen Entgeltkatalogen vergütet werden oder die Vertragsparteien auf Bundesebene in den Abrechnungsbestimmungen festgelegt haben, dass hilfsweise ein anderes Entgelt abzurechnen ist. Ausgehend vom Wortlaut von 6 KHEntgG, welcher den Begriff befristete verwendet, ist die Frage aufgeworfen worden, ob NUB-Vereinbarungen für andere Zeiträume als ein oder mehrere Kalenderjahre abgeschlossen werden können. Auch wird diskutiert, ob 15 KHEntgG mit seiner Weitergeltungsanordnung auf Entgelte für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden überhaupt anwendbar ist. Das Sozialgericht Fulda (SG) hat sich mit Urteil vom (Az. S 4 KR 997/11) zu diesen Fragestellungen geäußert. Im Verfahren vor SG war die Vergütung für eine NUB-Behandlung streitig, nachdem eine für das Jahr 2009 abgeschlossene NUB-Vereinbarung bereits abgelaufen war und eine Anschlussvereinbarung für das Jahr 2010 erst im August 2010 vereinbart wurde, welche nach dem Willen der Vertragsparteien bis zum befristet sein sollte. Letztere Vereinbarung wurde durch die zuständige Aufsichtsbehörde mit Wirkung ab dem genehmigt. Die Genehmigung enthielt nur den Hinweis, dass die Abrechnung bis zum vereinbart worden sei. Die beklagte Krankenkasse weigerte sich in diesem Verfahren, Rechnungen über NUB-Behandlungen, welche im Zeitraum vom bis zum durchgeführt worden waren, zu bezahlen, da nach ihrer Ansicht die NUB-Vereinbarung 2009 keine Abrechnungsgrundlage für die entsprechenden Behandlungen darstelle und die NUB-Vereinbarung 2010 für den entsprechenden Zeitraum noch keine Geltung erlangt habe. Das SG hat sich dieser Rechtsansicht der beklagten Krankenkasse jedoch nicht angeschlossen. Vielmehr ergebe sich der Vergütungsanspruch des klagenden Krankenhauses aus 15 KHEntgG. Die fraglichen NUB-Vereinbarungen seien vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift erfasst und es lägen keine Ausschlussgründe vor. Die Weitererhebungsanordnung erstreckt sich nach Ansicht des SG auf sämtliche krankenhausindividuell zu vereinbarende Entgelte und damit auch auf Vergütungsvereinbarungen von neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Auch können nach Ansicht des SG NUB-Vereinbarungen ausschließlich mit einer kalenderjährlichen Laufzeit geschlossen werden, da 11 KHEntgG einen entsprechenden Vereinbarungszeitraum festlege und von diesem dürfe durch Vereinbarungen nicht abgewichen werden. Vereinbarungen, die abweichende Regelungen für die Zukunft vorsehen, sind nach Auffassung des SG als nichtig anzusehen. Aus alledem folge, dass NUB-Entgelte gemäß 15 KHEntgG weiter erhoben werden dürfen, auch wenn eine Folgevereinbarung noch nicht getroffen worden sei. Als Begründung führt das SG insbesondere an, dass ansonsten die Versorgung der Bevölkerung mit modernen Behandlungsmethoden gefährdet sei. In diesem Zusammenhang weist das SG darauf hin, dass nach seiner Ansicht den Begriff befristet in 6 KHEntgG keine eigenständige Bedeutung zukommen soll. Das Urteil des SG stärkt die Position der Krankenhausträger in Auseinandersetzungen mit den Krankenkassen, da es die Weitergeltung von bereits abgelaufenen NUB-Vereinbarungen feststellt. Gleichzeitig schränkt die Auffassung, dass NUB-Vereinbarungen nur mit kalenderjährlicher Laufzeit geschlossen werden dürfen, den Gestaltungsspielraum der Vereinbarungen deutlich ein. Anwesenheitspflicht in der Intensivmedizin Während es von Laien vermutlich als selbstverständlich angesehen wird, dass auf der Intensivstation eines Krankenhauses grundsätzlich ein zur Behandlung der Intensivpatienten bereiter Krankenhausarzt anwesend ist, strebt ein Krankenhausträger auch in diesem Bereich eine wirtschaftliche Nutzung seiner ärztlichen Ressourcen an. Hierbei hat der Krankenhausträger jedoch zu berücksichtigen, dass sich sein Vergütungsanspruch gemäß 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V i. V. m. 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 9 Krankenhausentgeltgesetz nach einer Fallpauschale richtet, welche dem auf Bundesebene vereinbarten Entgeltkatalog zu entnehmen ist. Die Fallpauschale selbst wird u. a. durch einen sogenannten Operationen- und Prozedurenschlüssel ermittelt. Im Fall der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen enthält der betreffende Operationen- und Prozedurenschlüssel folgende Hinweise, welche als Mindestmerkmale verstanden werden müssen: (1) Kontinuierliche, 24-stündige Überwachung und akute Behandlungsbereitschaft durch ein Team von Pflegepersonal und Ärzten, die in der Intensivmedizin erfahren sind und die aktuelle Probleme ihrer Patienten kennen. (2) Eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation muss gewährleistet sein. Hinsichtlich der Auslegung des Operationen- und Prozedurenschlüssels ist zu beachten, dass das Bundessozialgericht (BSG) von einer strengen Wortlautauslegung ausgeht. Es begründet dies damit, dass im Fall von Unzulänglichkeiten die zuständigen Stellen eine Änderung des Fallpauschalenkatalogs vornehmen könnten, um für die Zukunft Abhilfe zu schaffen. Diese Auslegungs- und Anwendungsprinzipien gelten nach Ansicht des BSG nicht nur für den Fallpauschalenkatalog selbst, sondern auch für die durch das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) hinsichtlich der Operationen- und Prozedurenschlüssel veröffentlichten Hinweisen. Im Hinblick auf die intensivmedizinische Komplexbehandlung bedeutet dies, dass nicht nur eine 24-stündige Überwachung und akute Behandlungsbereitschaft sichergestellt sein muss, sondern dass diese Überwachung und akute Behandlungsbereitschaft durch Ärzte sichergestellt werden muss, welche ausschließlich für die Intensivstation eingeteilt sind. Es ist demgemäß nicht möglich, Krankenhausärzte für den gleichzeitigen Bereitschaftsdienst auf der Intensivstation und einer weiteren Abteilung des Krankenhauses einzuteilen, so

19 Medizinrecht 2014 Seite 19 dass die betreffenden Krankenhausärzte im Fall einer intensivmedizinischen Behandlungsnotwendigkeit erst aus einer anderen Abteilung in die Intensivstation wechseln müssen. Für die Abrechnungsfähigkeit der intensivmedizinischen Komplexleistung ist es auch nicht relevant, ob im Einzelfall durch einen solchen nicht ordnungsgemäßen Bereitschaftsdienst eine ordnungsgemäße Versorgung des Patienten sichergestellt werden kann. Die Abrechnungsfähigkeit der intensivmedizinischen Komplexleistungen setzt vielmehr das durch den Operationen- und Prozedurenschlüssel geforderte Strukturmerkmal der ständigen ärztlichen Anwesenheit auf der Intensivstation voraus. Konsequenz dieser Rechtsprechung des BSG ist, dass Krankenhausträger, welche intensivmedizinische Komplexleistungen in ihrem Haus erbringen möchten, eine intensivmedizinische Abteilung vorhalten müssen, welche über einen 24-stündigen ärztlichen Bereitschaftsdienst verfügt und sich ausschließlich aus nur für die Intensivstation eingeteilten ärztlichen Kräften zusammensetzen darf. Es ist daher nicht möglich, für bestimmte Zeiträume einen gemeinsamen Bereitschaftsdienst mit anderen Abteilungen des Krankenhauses vorzusehen (BSG, Urteil vom B 3 KR 25/12 R). Keine Rezeptsammlung auf Wunsch des Patienten Die Zusammenarbeit von Ärzten und Apothekern im Hinblick auf die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung wird durch das Apothekengesetz (ApoG) und die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) weitreichend eingeschränkt. So dürfen Apotheker und ihre Angestellten mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen vornehmen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Damit einhergehend ist die Einrichtung von Rezeptsammelstellen bei Angehörigen der Heilberufe und damit auch bei Ärzten verboten. Wie weitreichend dieses Verbot in der Rechtsprechung ausgelegt wird, verdeutlicht ein Urteil des OLG Saarbrücken vom (Az.: 1 U 42/13), welches feststellt, dass das betreffende Verbot auch nicht durch den ausdrücklichen Wunsch des Patienten umgangen werden kann. Der in einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit verklagte Apotheker versuchte seine Rezeptsammeltätigkeit in einer Arztpraxis damit zu rechtfertigen, dass die betroffenen Patienten dies ausdrücklich gewünscht hätten. Das OLG wies diese Rechtsansicht jedoch zurück und verwies darauf, dass das Verbot von Rezeptsammelstellen, dessen Verletzung gleichzeitig eine wettbewerbswidrige Handlung sei, grundsätzlichen Charakter habe und durch den bloßen Wunsch eines Patienten nicht aufgehoben werden könnte. Das gesetzgeberische Ziel einer völligen Trennung der Aufgabenbereiche von Arzt und Apotheker verbiete eine solche einschränkende Auslegung. Nur so werde die Unabhängigkeit des Arztes gewahrt und die Gefahr von Interessenkollisionen und der Verwischung der Grenze zwischen Heilbehandlung und Medikamentenversorgung abgewendet. Ausnahmen hiervon dürften ausschließlich aus medizinischen Gründen zugelassen werden. Bequemlichkeitsgründe seien nicht ausreichend. Dies ergebe sich auch aus einem Vergleich mit den berufsrechtliche sehr eingeschränkten Möglichkeiten des Arztes, einem Patienten auch auf dessen ausdrücklichen Wunsch eine Apotheke zu empfehlen. Nach der einschlägigen saarländischen Berufsordnung dürfe schon eine solche Empfehlung nur bei Vorliegen eines hinreichenden Grundes erfolgen, der auch hier nur ein medizinischer Grund sein kann. Angesichts dieser weiten Auslegung des Rezeptsammelstellenverbotes durch die Rechtsprechung sollten Ärzte und Apotheker grundsätzlich bei Kooperationen zur Arzneimittelversorgung besondere Vorsicht walten lassen. So dürfen Ärzte auch auf ausdrücklichen Wunsch des Patienten keine Rezepte an Apotheken weiterleiten, wenn nicht hinreichende medizinische Gründe dies notwendig machen. Solche Gründe dürften insbesondere dann gegeben sein, wenn der Patient aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr zu einer eigenverantwortlichen Mitwirkung in der Lage ist. Bei Verstößen gegen diese Regelungen besteht neben dem Risiko des Einschreitens der Aufsichtsbehörden auch die Möglichkeit, dass der betreffende Apotheker durch Konkurrenten mit Mitteln des Wettbewerbsrechts dazu gezwungen wird, ein solches Verhalten zukünftig zu unterlassen, was mit hohem wirtschaftlichen Risiko verbunden sein kann. Dies hat zur Folge, dass Ärzte grundsätzlich nicht die von ihnen ausgestellten Rezepte für ihre Patienten sammeln und an eine Apotheke weiterleiten dürfen. Ausnahmen hiervon lässt die Rechtsprechung nur zu, wenn im Einzelfall medizinische Gründe ein solches Vorgehen zwingend erforderlich machen.

20 Bielefeld Adenauerplatz Bielefeld Tel.: +49 (0) 521 / Fax: +49 (0) 521 / bielefeld@brandi.net Detmold Lindenweg Detmold Tel.: +49 (0) 5231 / Fax: +49 (0) 5231 / detmold@brandi.net Gütersloh Thesings Allee Gütersloh Tel.: +49 (0) 5241 / Fax: +49 (0) 5241 / guetersloh@brandi.net Paderborn Rathenaustraße Paderborn Tel.: +49 (0) 5251 / Fax: +49 (0) 5251 / paderborn@brandi.net Wir über uns Unsere Autoren Bastian Reuter verstärkt seit Januar 2014 den Bereich Medizinrecht. Nach Studium in Bielefeld und Referendariat im Bezirk des OLG Hamm arbeitete Herr Reuter mehrere Jahre am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Sozialrecht von Prof. Dr. Oliver Ricken an der Universität Bielefeld als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Mitarbeiter der Forschungsstelle Recht der Gesundheitswirtschaft und ist seit 2012 als Rechtsanwalt zugelassen. Schwerpunkt seiner Tätigkeit ist die Beratung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen in sämtlichen Fragen des Medizinrechts. Minden Königswall Minden Tel.: +49 (0) 571 / Fax: +49 (0) 571 / minden@brandi.net Hannover Podbielskistraße Hannover Tel.: +49 (0) 511/ Fax: +49 (0) 511/ hannover@brandi.net Leipzig Ferdinand-Lassalle-Straße Leipzig Tel.: +49 (0) 341 / Fax: +49 (0) 341 / leipzig@brandi.net Paris 70, boulevard de Courcelles F Paris Tel.: 0033 / Fax: 0033 / info@wenner.eu Beijing/Peking /F, Guohua Plaza 3 Dongzhimennan Avenue Dongcheng District, China (VR) Beijing (Peking) Tel.: Fax: peking@brandi.net Seit dem sind wir als Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung ins Partnerschaftsregister eingetragen. Wir heißen deshalb von nun an BRANDI Rechtsanwälte Partnerschaft mbb. Weitere Informationen finden Sie unter www. brandi.net. Die in unseren Beiträgen allgemein erteilten Hinweise und Empfehlungen können und sollen eine anwaltliche Beratung nicht ersetzen. Für Anregungen und Rückfragen stehen Ihnen die jeweiligen Autoren der Beiträge oder die Redaktion (patrizia.ferrara@brandi.net) gern zur Verfügung. Bielefeld Detmold Gütersloh Paderborn MINDEN Hannover Leipzig Paris Peking