Behinderung einer Betriebsratswahl bei fehlerhafter Wahl des Wahlvorstandes durch eine Betriebsversammlung

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1 Behinderung einer Betriebsratswahl bei fehlerhafter Wahl des Wahlvorstandes durch eine Betriebsversammlung 1. Die Einladung zur Betriebsversammlung, um einen Wahlvorstand zu wählen, ist im Betrieb so rechtzeitig bekanntzumachen, dass zu erwarten ist, dass die Arbeitnehmer von der Einladung Kenntnis nehmen können. Die Dauer des Aushangs hängt von der Eigenart des Betriebs und der regelmäßigen Schichteinteilung der Arbeitnehmer ab. 2. Wird ein Wahlvorstand durch eine Betriebsversammlung nach 17 Abs. 2 BetrVG gewählt, bedarf jedes Mitglied der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. 3. Entscheidet die Betriebsversammlung mehrheitlich, dass der Wahlvorstand aus mehr als drei Mitgliedern bestehen soll ( 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG), ist die Wahl nicht abgeschlossen, wenn nur drei Kandidaten die erforderliche Mehrheit erlangen und eine Stichwahl zwischen den weiteren Kandidaten nicht durchgeführt wird. ArbG Hamburg, Beschluss v BVGa 5/14 Zum Sachverhalt I. Dem Beteiligten zu 1. geht es um den Zutritt seiner Mitglieder zu den Betriebsstätten, dem Aushang von Dokumenten zur Betriebsratswahl, der Herausgabe von Arbeitnehmerdaten, der Zurverfügungstellung von Sachmitteln sowie der Unterlassung von Behinderungen der Betriebsratswahl. Die Antragsgegnerin und Beteiligte zu 2. (im Folgenden: Beteiligte zu 2.) ist ein Dienstleister für mehrere Theater der S. Hamburg. Sie betreut in fünf Spielstätten den Gästeservice. Ihre Beschäftigten empfangen den Gast im Theater, kontrollieren den Einlass, organisieren die Garderobe, den Gastronomieservice vor und nach der Aufführung sowie in den Pausen nebst jeweiliger Vor- und Nachbereitung und regeln den Zugang zum Vorführungsraum. Bei ihr sind ca. 538 Mitarbeiter beschäftigt, überwiegend in Teilzeit mit unregelmäßigen Arbeitszeiten. Der Antragsteller und Beteiligte zu 1. (im Folgenden: Beteiligte zu 1.) ist der auf einer Betriebsversammlung gewählte Wahlvorstand, bestehend aus drei Mitarbeitern der Beteiligten zu 2. Mit Schreiben vom teilte die im Betrieb vertretene Gewerkschaft v. mit, dass eine Betriebsratswahl eingeleitet werden würde. Es wird auf die Anlage Ast 1 (Bl. 18 d.a.) Bezug genommen. Dieses Schreiben wurde am an den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2. übersandt. Die weiteren Versuche der Kommunikation zwischen den Beteiligten sind streitig. Beigefügt war eine Einladung zur Versammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes. Mit der auf den datierenden Einladung wurde zu einer Betriebsversammlung in das D. Gewerkschaftshaus am , von Uhr bis ca Uhr, eingeladen. Als Gegenstand der Tagesordnung heißt es u.a., dass ein 3- oder 5-köpfiger Wahlvorstand zu wählen ist, der die Betriebsratswahl einleiten und durchführen wird. Es wird auf die Anlage Ast 3 (Bl. 20 d.a.) Bezug genommen. Wann und wo die Einladung in den Theatern, in denen die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. eingesetzt wurden, ausgehängt wurde, ist zwischen den Beteiligten streitig. Ein Aushang in der Zentrale ist nicht erfolgt. An der Betriebsversammlung am nahmen nach der Unterschriftenliste 39 Arbeitnehmer teil. Von der Versammlung wurden Frau Sch., stellvertretende Landesbezirksleiterin von v., sowie Herr H. von v. als Versammlungsleiter gewählt, nachdem Frau W., eine Büromitarbeiterin der Beteiligten zu 2, vorgeschlagen hat, die Versammlung zu leiten. Weiterhin heißt es zur Wahl des Wahlvorstandes im Protokoll zu der Versammlung: Sch. bittet die Versammlung um Vorschläge zum Wahlvorstand. Es seien entweder 3 oder 5 ordentliche Mitglieder sowie Ersatzmitglieder zu wählen. Sie rege an, dass aufgrund der Größe und Verteilung auf 4 Theater ein 5-köpfiger Wahlvorstand gewählt werde. Aus der Versammlung wird vorgeschlagen, dass ein 3-köpfiger Wahlvorstand gewählt werden solle. Sch. bittet um Abstimmung per Handzeichen. Für die Wahl eines 3-köpfigen Wahlvorstandes melden sich nur knapp ein Dutzend. Für die Wahl eines 5-

2 köpfigen Wahlvorstandes melden sich mehr als 20. Damit wird die Wahl eines 5-köpfigen Wahlvorstandes aufgerufen. ( ) Die Abstimmung erfolgt geheim und in schriftlicher Wahl. Die Auszählung der Stimmzettel ergibt folgende Ergebnisse: S1 (9), J. (14), S2 (9), A. (10), A1 (11), S3 (10), W. (11), B. (4), N. (6), S4 (7), K. (2), U. (10), K1 (21), G. (21), S5 (16), W1 (23). In der Versammlung wurden die fünf Mitarbeiter mit den meisten Stimmen als Mitglieder des Wahlvorstandes bezeichnet, die folgenden fünf Mitarbeiter in der Reihenfolge der erhaltenen Stimmen als Ersatzmitglieder. Es wird auf die Anlage ASt 5 (Bl. 24 f. d.a.) Bezug genommen. Frau W1 wurde vom Wahlvorstand in der konstituierenden Sitzung am zu ihrer Vorsitzenden gewählt. Mit Schreiben vom wies der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2. die Wahlvorstandsmitglieder darauf hin, dass aus seiner Sicht ein Wahlvorstand nicht ordnungsgemäß gewählt worden sei und insbesondere nicht alle Mitglieder sowie die Ersatzmitglieder nicht die erforderliche absolute Mehrheit der Stimmen in der Wahlversammlung erhalten hätten. Es wird auf die Anlage ASt 6 (Bl. 26 ff. d.a.) Bezug genommen. Mit vom (Anlage ASt 8, Bl. 36 d.a.) teilte Frau Sch. dem Geschäftsführer mit, dass tatsächlich kein 5-köpfiger Wahlvorstand zustande gekommen (ist). Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass der Wahlvorstand aus drei Mitarbeitern bestehe. Dies wurde der Beteiligten zu 2. nochmals mit Schreiben vom (Anlage ASt 11, Bl. 44 f. d.a.) mitgeteilt. Der Beteiligte zu 1. erstellte Wahlausschreiben und stellte eine Wählerliste zusammen, wobei zwischen den Beteiligten streitig ist, ob dabei auf Personaldaten zurückgegriffen werden durfte, die dem Beteiligten zu 1. nicht von der Beteiligten zu 2. zur Verfügung gestellt wurden. Die Betriebsratswahl sollte am von bis Uhr in den Räumlichkeiten des D. stattfinden. Es wird Bezug genommen auf das Wahlausschreiben vom (Anlage ASt 7, Bl. 34 f. d.a.). Das Wahlausschreiben, die Wählerliste und die Abschrift der Wahlordnung wurden am Abend des in den vier Theatern und in der Zentrale ausgehängt. Von dem Beteiligten zu 1. wurden später noch weitere weitestgehend gleichlautende Schreiben in Verkehr gebracht. Die vorgenannten Ausschreiben und Unterlagen wurden in der Folgezeit von Mitarbeitern der Beteiligten zu 2. entfernt. Mit Schreiben vom erteilte die Beteiligte zu 2. den Mitgliedern des Wahlvorstandes Hausverbot. Auszugsweise lauten die Schreiben wie folgt: ( ) Wir hatten Ihnen unter anderem geschrieben - uns unverzüglich vollständige Auskunft über von Ihnen gespeicherte Daten des Unternehmens zu geben. Wir untersagen jede Datennutzung durch Sie und fordern zur Herausgabe aller Daten an uns und Löschung unserer Daten aus ihrem privaten Besitz auf. Wir müssen feststellen, dass Sie heute im Unternehmen Schriftstücke unter Bezugnahme auf eine Wählerliste verteilen. Wir nehmen daher leider zur Kenntnis, dass Sie sich weigern, die Datenschutzbestimmungen und die Eigentumsrechte Ihrer Arbeitgeberin zu akzeptieren und dass Sie gegen diese Rechte auch vorsätzlich verstoßen. Wir werden diese Fehlverhalten noch mit gesondertem Schreiben würdigen. Bis dahin bitten wir um Beachtung 1. Bis Sie Ihrer Verpflichtung nachkommen, die Daten der Arbeitgeber herauszugeben und zu erklären, keine weiteren Daten im Privatbesitz zu halten und/oder zu benutzen, weisen wir Ihre Arbeitskraft als nicht ordnungsgemäß zurück. 2. Zur Vorsorge weiterer Verstöße erteilen wir Ihnen bis zur Abgabe der mit erstem Schreiben von heute geforderten Erklärungen auch Hausverbot. Bitte beachten Sie, dass durch Ihre nicht vertragsgemäße Leistungserbringung auch keine Ansprüche auf Vergütung erworben werden. Nachdrücklich müssen wir Sie auch erneut auf Ihre Ersatzpflicht für Schäden durch vorsätzlich rechtswidriges Verhalten hinweisen. ( )

3 Es wird auf die Anlage ASt 10 (Bl. 38 ff. d.a.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom (Anlage ASt 20, Bl. 112 ff. d.a.) erklärte die Beteiligte zu 2. gegenüber den drei Mitgliedern des Beteiligten zu 1. die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Der Beteiligte zu 1. trägt vor, dass die Beteiligte zu 2. die Durchführung der Betriebsratswahl behindere. Die Wahl des Beteiligten zu 1. sei ordnungsgemäß abgelaufen. Die Einladungen zu der Wahlversammlung seien rechtzeitig am in den Theatern ausgehängt worden. Die Mitarbeiter der Zentrale hätten von der Wahlversammlung per Kenntnis erlangt. Da der weit überwiegende Teil der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bis zu 13 Einsätzen im Monat erbringe, durchschnittlich an zwei bis drei Tagen in der Woche, hätten über 90 % der gesamten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Einladung zu der Wahlversammlung zur Kenntnis nehmen können. Zudem sei die Einladung zu der Wahlversammlung in der Facebook-Gruppe betreffend die Beteiligte zu 2. - O.-Hamburg - bekannt gemacht worden, in der zum damaligen Zeitpunkt 495 Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2. Mitglied gewesen seien, was sich auch aus der dem Gericht im Termin zur Anhörung vor der Kammer vorgelegten Mitgliederliste ergebe. Auch wenn es sich nicht um eine offizielle Kommunikationsplattform der Beteiligten zu 2. handele, würden Disponenten der Beteiligten zu 2. über diese Gruppe kommunizieren. Die Wahlversammlung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Da die Beteiligte zu 2. nicht über geeignete Räumlichkeiten verfüge, sei die Durchführung der Versammlung im D.-Gewerkschaftshaus nicht zu beanstanden. Die Wahl des Versammlungsleiters sei demokratisch gewesen. Die Bestellung eines 3-köpfigen statt 5-köpfigen Wahlvorstandes führe letztlich allenfalls zur Anfechtbarkeit der Wahl. Die Beteiligte zu 2. behindere die Durchführung der Betriebsratswahl. Sie habe die Wählerlisten, die Ausfertigung der Wahlordnung sowie das Wahlausschreiben entfernt. Auch habe sie unberechtigt Hausverbote bzw. Kündigungen ausgesprochen. Hierdurch sei der Beteiligte zu 1. gehindert, seiner Kontroll- und Aktualisierungsverpflichtung hinsichtlich der Wahlaushänge nachzukommen. Die Freistellung ohne Zahlung des Entgelts stelle eine Maßregelung dar. Schließlich seien dem Beteiligten zu 1. keine ausreichenden Büroräume zur Verfügung gestellt worden. Der Beteiligte zu 1. beantragt zuletzt, 1. das Betretungs-/Hausverbot des Wahlvorstandsmitglieds Frau W1 bzgl. der Zentrale der Antragsgegnerin S.-Deich, Hamburg und der Betriebsstätten S. Theater...1, R.-Weg, Hamburg; Theater...2, N.- Straße, Hamburg; T.-Haus, Sp.-Platz, Hamburg und S. Theater...3, St.-Straße, Hamburg aufzuheben, 2. das Betretungs-/Hausverbot des Wahlvorstandsmitglieds Herrn G. bzgl. der Zentrale der Antragsgegnerin S.-Deich, Hamburg und der Betriebsstätten S. Theater...1, R.-Weg, Hamburg; Theater...2, N.- Straße, Hamburg; T.-Haus, Sp.-Platz, Hamburg und S. Theater...3, St.-Straße, Hamburg aufzuheben, 3. das Betretungs-/Hausverbot des Wahlvorstandsmitglieds Frau K1 bzgl. der Zentrale der Antragsgegnerin S.-Deich, Hamburg und der Betriebsstätten S. Theater...1, R.-Weg, Hamburg; Theater...2, N.- Straße, Hamburg; T.-Haus, Sp.-Platz, Hamburg und S. Theater...3, St.-Straße, Hamburg aufzuheben, 4. der Antragsgegnerin bzw. den für diese handelnden Personen der Geschäftsleitung unter Androhung von Ordnungsgeld, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer Herrn G1, ab sofort zu untersagen, die für die Durchführung der Betriebsratswahl erforderlichen Dokumente/Wahlausschreiben vom , Wählerliste der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Antragsgegnerin und die Wahlordnung in den Betriebsstätten Zentrale und Büro S.-Deich, Hamburg; S. Theater...1, R.-Weg, Hamburg; Theater...2, N.-Straße, Hamburg; T.-Haus, jetzt S. Haus, Sp.-Platz, Hamburg und S. Theater...3, St.-Straße, Hamburg, zu entfernen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller die zur Betriebsratswahl erforderlichen Sachmittel, bestehend aus Wahlzetteln, Wahlumschlägen, fünf verschließbaren Urnen, fünf Wandschirmen sowie Büromaterial (Kugelschreiber und Zettelblöcke) zur Verfügung zu stellen, 5. der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsgeld, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gelegt wird, ersatzweise Ordnungshaft zu vollstrecken an dem Geschäftsführer Herr G1, aufzugeben, umgehend, jedoch spätestens bis zum , eine aktualisierte Liste der in den Betriebsstätten

4 Zentrale und Büro, S.-Deich, Hamburg; S. Theater...1, R.-Weg, Hamburg; Theater...2, N.-Straße, Hamburg; T.-Haus, Sp.-Platz, Hamburg und S. Theater...3, St.-Straße, Hamburg beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu erstellen und an den Antragsteller herauszugeben, 6. der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsgeld, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gelegt wird, ersatzweise Ordnungshaft zu vollstrecken an dem Geschäftsführer Herr G1, aufzugeben, jegliche weitere Behinderung der Wahl zum Betriebsrat der Antragsgegnerin zu unterlassen. Die Beteiligte zu 2. beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Die Beteiligte zu 2 trägt vor, dass sie aufgrund fehlender Kommunikation keine Möglichkeit zur Zusammenarbeit mit der Gewerkschaft v. im Vorfeld der Betriebsversammlung gehabt habe. Es habe keinen ernsthaften Versuch zur Kontaktaufnahme auf Seiten von v. gegeben. Das Verfahren sei bereits unzulässig, da kein Wahlvorstand existiere. Insofern sei auch das Rubrum zu ändern, da Beteiligte zu 1. die Vorsitzende des - nicht existierenden - Wahlvorstandes sei. Die Wahlversammlung sei der Belegschaft nicht rechtzeitig bekannt gemacht worden. Nahezu die Hälfte der Arbeitnehmer arbeite als Teilzeitkräfte nur alle zwei Wochen. 158 Arbeitnehmer seien nach ihrer Recherche in der Zeit vom bis nicht im Dienst gewesen und hätten demnach von der Einladung keine Kenntnis nehmen können. Aus diesem Grund sei in der Wahlversammlung auch darauf hingewiesen worden, dass ein wesentlicher Teil der Beschäftigten fehle und dies an der mangelnden Ladung liege. Die damit verbundene Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl habe die Nichtigkeit zur Folge. Im Übrigen sei es unzulässig, die Betriebsversammlung nicht in betrieblichen Räumen durchzuführen. Eine vorherige Anfrage nach geeigneten Räumlichkeiten habe es nicht gegeben. Außerdem habe einem Mitarbeiter der Beteiligten zu 2. die Versammlungsleitung anvertraut werden müssen, keinem Mitarbeiter von v.. Das Hausverbot sei erteilt worden, da die Gefahr der unzulässigen Verwendung von Personaldaten bestanden habe. Da es keinen Wahlvorstand gebe, gebe es auch keine zu schützenden Dokumente eines solchen. Die mit dem Antrag zu 5. begehrte Herausgabe von Daten laufe auf eine Datenschutzverletzung hinaus. Der Antrag zu 6. sei als Pauschalantrag unbegründet. Auch bestehe für diesen kein Feststellungsinteresse. Wegen des weiteren Sachvortrages der Beteiligten, ihrer Glaubhaftmachung und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen ( 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO). Aus den Gründen II. Die Anträge des Beteiligten zu 1. auf Erlass einer einstweiligen Verfügung haben keinen Erfolg. Sie sind nur teilweise zulässig und im Übrigen unbegründet. 1. Der Wahlvorstand war am Verfahren zu beteiligen. Er ist in diesem Verfahren auch beteiligtenfähig isv 10 S. 1 HS 2 ArbGG. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der Beteiligte zu 1. als Wahlvorstand überhaupt existent ist oder ob die Wahl des Beteiligten zu 1. nichtig ist, da es vorliegend um die Existenz des Wahlvorstandes als wesentliche Vorfrage geht. Es kann insofern nichts anderes gelten als bei einem Verfahren eines Arbeitgebers auf Abbruch einer Betriebsratswahl (vgl. BAG v ABR 61/10 -, juris Rn. 13, 21). Insofern bestand keine Veranlassung, das Rubrum dahingehend zu ändern, dass als Beteiligte zu 1. lediglich die Wahlvorstandsvorsitzende als natürliche Person zu nennen ist. 2. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind nur teilweise zulässig. Dem Antrag zu 6. fehlt die erforderliche Bestimmtheit. Mit dem Antrag zu 6. begehrt der Beteiligte zu 1. die Unterlassung jeglicher weiterer Behinderung der Wahl zum Betriebsrat. Dies genügt nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit, da ein vollstreckungsfähiger Inhalt fehlt. Nach 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift außer der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs einen bestimmten Klageantrag enthalten. Dessen Angabe ist zum einen zur Festlegung des Streitgegenstandes und des Umfangs der Prüfungs- und Entschei-

5 dungsbefugnis des Gerichts ( 308 Abs. 1 ZPO) sowie zur Festlegung von Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung ( 322 ZPO) erforderlich. Zum anderen muss eine Entscheidung, die eine Handlungspflicht ausspricht, grundsätzlich zur Zwangsvollstreckung geeignet sein. Die Prüfung, welche Handlung der Schuldner vornehmen soll, darf dabei nicht durch eine ungenaue Antragsformulierung und einen dem entsprechenden gerichtlichen Titel aus dem Erkenntnis- in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert werden. Der Arbeitgeber, der zur Erfüllung seiner Pflichten angehalten werden soll, muss vorher wissen, wann er mit der Verhängung eines Zwangsgeldes rechnen muss (LAG Hamm v Sa 901/12 -, juris Rn. 61). Entsprechendes gilt für die Pflicht zur Unterlassung und der Androhung eines Ordnungsgeldes. Der Arbeitgeber muss vorher wissen, bei welchen konkreten Handlungen er ein Ordnungsgeld verwirkt (BAG v AZB 41/03 -, juris Rn. 17). Aus dem Antrag zu 6. ist nicht ersichtlich, welche Handlungen die Beteiligte zu 2. zu unterlassen hat. Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber eine Betriebsratswahl nicht behindern darf, folgt bereits aus 20 Abs. 1 S. 1 BetrVG und ist nach 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG strafbewehrt. Welche Handlungen hierunter fallen, kann nur bezogen auf den konkreten Einzelfall bestimmt werden. Mit einem Antrag, der im Wesentlichen den Gesetzeswortlaut wiederholt, würde demgegenüber der Streit, ob eine Handlung des Arbeitgebers als Behinderung der Betriebsratswahl anzusehen ist, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dies führt zur Unzulässigkeit des Antrags zu Die Anträge sind im Übrigen unbegründet. In der Betriebsversammlung vom wurde die Wahl des Wahlvorstandes nicht beendet, sodass eine Wahl faktisch nicht stattgefunden hat. Zudem wäre die Wahl wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl nichtig. Dies führt dazu, dass dem Beteiligten zu 1. die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechte eines Wahlvorstandes nach dem BetrVG nicht zustehen. a. In dem vorliegenden Verfahren, in dem der Beteiligte zu 1. sich gegen behauptete Behinderungen der Betriebsratswahl wendet, die Herausgabe von Arbeitnehmerdaten geltend macht und Sachmittel fordert, ist als Vorfrage zu prüfen, ob der Beteiligte zu 1. überhaupt existiert, d.h. ob eine Wahl stattgefunden hat und ob diese nichtig ist. Nur ein existierender Wahlvorstand kann eine Betriebsratswahl durchführen und in diesem Zusammenhang Rechte aus dem BetrVG geltend machen. Insofern ist von denselben Grundsätzen auszugehen wie in den Verfahren, in denen der Arbeitgeber den Abbruch einer Betriebsratswahl verlangt. Kann der Arbeitgeber den Abbruch einer Betriebsratswahl verlangen, kann er nicht zugleich verpflichtet werden, den - ggf. nicht existierenden - Wahlvorstand bei der Durchführung einer solchen Betriebsratswahl zu unterstützen. Dies wäre rechtsmissbräuchlich. Nach der Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, hat ein Arbeitgeber zunächst Anspruch auf den Abbruch einer Betriebsratswahl, wenn diese nichtig ist. Die voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt insofern nicht (BAG v ABR 61/10 -, juris Rn. 30). Ob eine Betriebsratswahl nichtig ist, wenn die Bestellung des Wahlvorstandes nichtig ist, hat das BAG bislang offen gelassen (BAG v ABR 61/10 -, juris Rn. 45 m.w.n.; v ABR 70/11 -, juris Rn. 18; für die Nichtigkeit wohl LAG Köln v TaBV 9/00). Unabhängig von einer voraussichtlichen Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl hat der Arbeitgeber Anspruch darauf, dass die Durchführung der Wahl unterlassen wird, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist (BAG v ABR 61/10 -, juris Rn. 51; LAG Baden-Württemberg v TaBVGa 1/09 -, juris Rn. 44). b. Der Beteiligte zu 1. wurde in Funktion als Wahlvorstand überhaupt nicht bestellt. Besteht in einem Betrieb weder ein Betriebsrat noch ein zuständiger Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat, wird in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer ein Wahlvorstand gewählt ( 17 Abs. 1 BetrVG). Dieser Wahlvorstand besteht aus drei Wahlberechtigten, wobei die Zahl der Wahlvorstandsmitglieder erhöht werden kann, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Betriebsratswahl erforderlich ist ( 16 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Mehrheit der Arbeitnehmer im Sinne des 17 Abs. 2 S. 1 BetrVG bedeutet dabei die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. BAG v ABR 6/65 -, juris Rn. 28; LAG München v TaBV 50/08 -, juris Rn. 102; Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, 17 Rn. 28). Das heißt, dass jedes Wahlvorstandsmitglied und jedes Ersatzmitglied die Mehrheit der abgegebenen Stimmen auf sich vereinigen muss. Es kommt damit

6 nicht darauf an, welche Bewerber die meisten Stimmen haben, soweit sie nicht eine absolute Mehrheit erreichen. Auf der Wahlversammlung vom wurde ausweislich des Protokolls von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer beschlossen, einen fünfköpfigen Wahlvorstand zu wählen. Bei dieser Frage handelte es sich um einen Tagesordnungspunkt, der in der Einladung vom aufgeführt war. Der Beschluss der Betriebsversammlung ist konstitutiv für die Größe des Wahlvorstandes (vgl. Richardi- Thüsing, BetrVG, 13. Aufl. 2012, 17 Rn. 21). Anschließend wurde die Wahl durchgeführt. Lediglich drei der Wahlbewerber haben dabei die absolute Mehrheit erreicht. Ausweislich der von dem Beteiligten zu 1. vorgelegten Unterschriftsliste waren 39 Arbeitnehmer anwesend. Für die absolute Mehrheit waren damit 20 Stimmen erforderlich. Diese Hürde haben nur drei der Wahlbewerber genommen. Die Versammlungsleitung hätte nunmehr Stichwahlen durchführen müssen (vgl. Richardi-Thüsing, BetrVG, 13. Aufl. 2012, 17 Rn. 22), um zu bestimmen, welche der weiteren Wahlbewerber Mitglieder des Wahlvorstandes würden und welche lediglich als Ersatzmitglieder heranzuziehen sind. Dies wurde aufgrund einer - vermutlich - unzutreffenden rechtlichen Bewertung unterlassen. Zwar wurde von Seiten des Beteiligten zu 1. zu einem späteren Zeitpunkt eingeräumt, dass lediglich drei Wahlbewerber die erforderliche Mehrheit erhalten haben. Anstatt eine Neuwahl bzw. Nachwahl durchzuführen, wurde eigenmächtig von dem Beteiligten zu 1. bzw. v. entschieden, die Betriebsratswahl mit einem dreiköpfigen Wahlvorstand fortzusetzen. Auch wenn der Wunsch nachvollziehbar sein mag, ohne weitere Verzögerungen möglichst zeitnah die Betriebsratswahl durchführen zu können, hat sich damit die Versammlungsleitung über den deutlich artikulierten Willen der Betriebsversammlung hinweggesetzt. Nach dem Willen der Betriebsversammlung sollte der Wahlvorstand aus fünf Mitgliedern bestehen. Dies wurde ausweislich des Protokolls mit der Mehrheit beschlossen, was konstitutiv für die Größe des Wahlvorstandes ist. Der Versammlungsleitung stand es nicht zu, gleichwohl lediglich einen dreiköpfigen Wahlvorstand wählen zu lassen, obwohl ausreichend Kandidaten für einen fünfköpfigen zur Verfügung standen. Auch wurden damit die weiteren Kandidaten um ihre - mögliche - Stellung als Mitglied des Wahlvorstandes gebracht. Insofern blieb der Wahlvorgang unvollständig. Die Wahl des Beteiligten zu 1. wurde nicht abgeschlossen. Dies steht einer unterlassenen Bestellung des gesamten Gremiums gleich. Ist die Bestellung eines Wahlvorstandes nicht erfolgt, kann eine Betriebsratswahl nicht durchgeführt werden (LAG München v TaBV 50/08 -, juris Rn. 102). Insofern kann der Beteiligte zu 1. die in diesem Verfahren geltend gemachten Rechte eines Wahlvorstands nicht für sich beanspruchen. c. Die Wahl zum Wahlvorstand war - unabhängig von den oben dargestellten Gründen - hinsichtlich des dreiköpfigen Wahlvorstandes nichtig. aa. Die Nichtigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften der 16 bis 17a BetrVG handelt. Für die Beschränkung der nichtigen Bestellung auf ungewöhnliche Ausnahmefälle spricht vor allem das vom Betriebsverfassungsgesetz geschützte Interesse daran, betriebsratslose Zustände zu vermeiden, das insbesondere in 1, 21a, 21b und 22 BetrVG zum Ausdruck kommt. Maßnahmen, die eine Betriebsratswahl vorbereiten sollen, dürfen nicht unnötig erschwert werden. Das gilt für die Bestellung des Wahlvorstands umso mehr, als dessen Kompetenzen nach 18 und 18a BetrVG eng begrenzt sind. Seine Pflichten werden durch das Betriebsverfassungsgesetz und die Wahlordnung genau umrissen (BAG v ABR 61/10 -, juris Rn. 47). Bei der Bestellung des Wahlvorstandes in einer Betriebsversammlung nach 17 Abs. 1 BetrVG handelt es sich um eine Wahl, für die die an eine demokratische Wahl zu stellenden Grundvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Hierzu gehört der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl. Er ist verletzt, wenn die Einladung zu der Wahlversammlung nicht in einer Weise bekannt gemacht worden ist, dass alle nach 17 Abs. 1 BetrVG wahlberechtigten Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, Ort, Zeit und Zweck der Betriebsversammlung zu erfahren und an ihr teilzunehmen, und wenn auch nicht alle Arbeitnehmer auf andere Weise tatsächlich von der Betriebsversammlung Kenntnis erlangt haben. Bei der Wahl des Wahlvorstandes nach 17 Abs. 1 u. 2 BetrVG hängt die Beschlussfähigkeit der Wahlversammlung nicht von der Teilnahme einer Mindestzahl von Arbeitnehmern ab; der Wahlvorstand wird vielmehr von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Ferner gelten für das Wahlverfahren keine besonderen Vorschriften, so dass auch keine geheime Abstimmung erforderlich ist. Damit hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für die Einleitung einer Betriebsratswahl und die Wahl von Betriebsräten erleichtern wollen. Somit kann eine kleine Minderheit von Arbeitnehmern eines Betriebes die Bestellung eines Wahlvorstandes durchsetzen und eine Betriebsratswahl einleiten. Gerade deshalb

7 muss gewährleistet sein, dass alle Arbeitnehmer zumindest die Möglichkeit erhalten, an dieser Wahl mitzuwirken. Anderenfalls könnte durch eine gezielte Auswahl der eingeladenen Arbeitnehmer der überwiegenden Mehrheit die Durchführung einer Betriebsratswahl aufgezwungen werden. Deshalb kann auch von einer Wahl im Sinne des 17 Abs. 1 BetrVG zumindest dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Einladung zur Wahlversammlung nicht in der im Betrieb üblichen Weise bekannt gemacht wurde und die auch nicht anderweitig unterrichteten und der Versammlung ferngebliebenen Arbeitnehmer das Wahlergebnis beeinflusst haben konnten (BAG v AZR 349/85 -, juris Rn. 22 f.). Das bedeutet, dass die Arbeitnehmer so rechtzeitig vom Termin und Gegenstand der Betriebsversammlung unterrichtet werden, dass alle Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, Ort, Zeit und Zweck der Betriebsversammlung zu erfahren und an ihr teilzunehmen, wobei auf schichtplanmäßige Abwesenheit Rücksicht zu nehmen ist (LAG Baden-Württemberg v TaBVGa 1/09 -, juris Rn. 20, 36; ähnlich LAG Sachsen-Anhalt v TaBVGa 1/11 -, juris Rn. 34). bb. Nach dem glaubhaft gemachten Vortrag des Beteiligten zu 1. wurde die Einladung vom zu der Wahlversammlung am am in den vier Theatern ausgehängt. Nach der Überzeugung der Kammer aufgrund der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung wurden damit die Arbeitnehmer nicht rechtzeitig unterrichtet. Nicht maßgeblich ist, ob die Einladungen am oder - wie ursprünglich in der Antragsschrift vorgetragen - am ausgehängt wurden. In der Literatur wird unter Verweis auf 28 Abs. 1 S. 1 WO verlangt, dass die Einladung zur Wahlversammlung entsprechend 28 Abs. 1 S. 1 WO 2001 sieben Tage vorher bekannt gemacht werden muss (Richardi-Thüsing, BetrVG, 13. Aufl. 2012, 17 Rn. 12). Es bestehen allerdings erhebliche Bedenken, die Frist des 28 Abs. 1 S. 1 WO 2001 auf andere Wahlverfahren als das vereinfachte Wahlverfahren anzuwenden (vgl. LAG Baden-Württemberg v TaBVGa 1/09 -, juris Rn. 32 ff.). Unabhängig davon, dass der Gesetzgeber eine klare Fristenregelung nur für das vereinfachte Wahlverfahren getroffen hat, was gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht, bestehen zwischen dem vereinfachten Wahlverfahren und dem regulären Wahlverfahren grundlegende Unterschiede. Im vereinfachten Wahlverfahren wird in einer ersten Wahlversammlung nicht nur der Wahlvorstand gewählt. Es können Wahlvorschläge gemacht werden ( 14 Abs. 2 BetrVG). Dies rechtfertigt es, eine gesonderte Fristenregelung ins Gesetz aufzunehmen, um den Arbeitnehmern die Sammlung von Wahlvorschlägen zu ermöglichen. Demgegenüber ist vorliegend das Ziel der Wahlversammlung auf die Bestellung des Wahlvorstandes beschränkt. Wahlvorschläge werden erst zu einem späteren Zeitpunkt eingereicht, sodass den Arbeitnehmern nach der Wahlversammlung noch ausreichend Zeit verbleibt. Dementsprechend bleibt es bei dem demokratischen Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, der verlangt, dass alle Arbeitnehmer von der Anberaumung einer Wahlversammlung Kenntnis nehmen können. Es hängt von der Eigenart des Betriebes ab, wieviel Zeit zwischen dem Aushang der Einladung und der Durchführung der Wahlversammlung liegen muss. Ein fester und vom Einzelfall unabhängiger Zeitraum kann hingegen nicht angenommen werden. Die Eigenart des Betriebs der Beteiligten zu 2. mit vielen Teilzeitbeschäftigten, die nicht wöchentlich arbeiten, verlangt es, dass eine Wahleinladung länger als eine Woche bekannt zu machen ist. Auch der Beteiligte zu 1. räumt ein, dass mit der Wahleinladung nur ca. 90 % der Arbeitnehmer erreicht werden konnten. Bei 538 Arbeitnehmern hätten damit ca. 53 Arbeitnehmer keine Kenntnis von der Wahleinladung nehmen können. In der Zentrale wurde das Schreiben zudem überhaupt nicht ausgehängt. Aus welchem Grund der Beteiligte zu 1. angenommen hat, alle Mitarbeiter der Zentrale seien gleichwohl informiert gewesen, konnte die Kammer nicht nachvollziehen. Dass sie per angeschrieben worden seien oder aber vollständig an der Betriebsversammlung teilgenommen haben, konnte die Kammer nicht ersehen. Entsprechendes gilt für die von dem Beteiligten zu 1. angeführte Facebook-Gruppe. Zwar hat der Beteiligte zu 1. die Liste der Teilnehmer dieser Gruppe vorgelegt, denen die Wahleinladung auf diesem Weg bekannt gemacht worden sein soll. Unabhängig davon, ob die Facebook-Gruppe als Kommunikationsmedium überhaupt ausreichend ist, konnte die Kammer nicht nachvollziehen, ob und welche Personen, die dort aufgeführt sind, bei der Beteiligten zu 2. arbeiten und wahlberechtigt sind bzw. welche der genannten Personen zum Zeitpunkt der Einladung zur Wahlversammlung bereits Mitglied der Facebook-Gruppe waren. Die Vorlage einer Namensliste, die zum Teil auch Pseudonyme enthält, kann als Glaubhaftmachung nicht ausreichen, wobei auch darauf hinzuweisen ist, dass in den Unterlagen zur Facebook-Gruppe allenfalls 482 Arbeitnehmer von 538 verzeichnet sind. Unterstellt man, dass zum Zeitpunkt der Einladung - wie von dem Beteiligten zu 1. vorgetragen - noch 495 Arbeitnehmer Mitglied waren, konnten 43 Arbeitnehmer bereits nach dem Vortrag des Beteiligten zu 1. nicht erreicht werden. Bei der Teilnahme von nur 39 Arbeitnehmern, mithin 7 % der Belegschaft, könnten

8 bereits wenige Arbeitnehmer die Mehrheitsverhältnisse ändern. Insofern weist bereits der Vortrag des Beteiligten zu 1. darauf hin, dass eine maßgebliche Anzahl der Arbeit-nehmer keine Kenntnis von der Wahlversammlung hatte. Dies führt zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, der die Nichtigkeit der Wahl zur Folge hat. Dementsprechend kommt es nicht mehr darauf an, ob nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2. sogar 158 Arbeitnehmer in dem Zeitraum, in dem die Einladung aushing, schichtplangemäß nicht im Betrieb waren. d. Ob es bei der Wahl des Wahlvorstandes zu weiteren Verstößen gekommen ist, kann offen bleiben. Dies gilt insbesondere für die Durchführung der Betriebsversammlung im D.-Gewerkschaftshaus, soweit die Beteiligte zu 2. über geeignete Räumlichkeiten verfügen sollte, was streitig ist. Soweit hierin ein Verstoß gegen Grundsatz, dass eine Betriebsversammlung grundsätzlich in Betriebsräumen stattzufinden hat, zu sehen sein sollte, führt dies allenfalls zur Anfechtbarkeit der Wahl (vgl. LAG Hamm v TaBV 64/12 -, juris Rn. 54). Entsprechendes gilt für die Wahl des Versammlungsleiters. Auch hier führen etwaige Fehler nicht automatisch zur Fehlerhaftigkeit der Wahl des Wahlvorstandes (Richardi-Thüsing, BetrVG, 13. Aufl. 2012, 17 Rn. 15). 4. Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei ( 2 Abs. 2 GKG i.v.m. 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG v ABR 13/98 -, juris).